如果所有的法律问题都可以从现有的法律中找到答案，那么这显然是再好不过的事情了。然而真实的司法世界并非如此，疑难案件的频发不断地挑战着这样一种美好的理想，事实和经验告诉我们这仅仅只是一种“高贵之梦”。在司法过程中法律总会有被用尽的时候，而由于在此种情形下法官肩负一种司法义务，这便要求其必须设法发现（find）和发展（develop）一切可供利用的法律渊源，来妥善地解决眼前的待决案件。不得不承认，对法律而言不确定性是不可避免的，但如果一味地将这种对法律的怀疑论推向一种极端，便会将我们推向一个充满恶梦的深渊，进一步地导致司法裁判可任意地诉诸法律之外的标准。笔者在本文中所坚持的是一种适度的司法义务观，它要求裁判者应尽可能地既将裁判置于既有法律的拘束之下，同时又要兼顾实现个案的公正裁判。于此情形，该诉诸何种何种法律渊源、何种法律渊源是妥当的便变得重要起来。法律体系的功能在于裁决案件，它所内含的法律渊源有着复杂的结构，并且经历了一个动态和发展的过程。本部分将在传统法律渊源理论的基础上，进一步发掘法律渊源中的法律原则、法体系以及法秩序等重要要素，并分析它们对于发展保障裁判受法律拘束所可能具有的重要意义。
（一）从规则模式到原则模式
我们通常所讲裁判应“以事实为根据，以法律为准绳”，对于其中的“法律”应作何解释？这个问题便涉及可供作为裁判根据的法律渊源的范围。法官可以适用哪些法律标准进行裁判，学理上见仁见智，有学者以立法主体为标准将法律渊源分为制定法、法院裁判、习惯法、学说、国际法，也有学者从功能和效力的角度将法律渊源分为规则和原则，此外还有学者以法官所用之标准的效力与技术精致程度将这些标准分为原则、规则、法官法以及学说。从理论上看，对于法律性标准的内容是什么或者法律性标准所覆盖的范围有多广，存在着一个无法回避的争论，亦即著名的“法律规则与法律原则之争”。法律实证主义阵营中的大多数学者共享一个基本承诺，认为“法律是由规则或规范所组成的一套体系”， 并且他们进一步的一个主张是认为法律体系是不完整的或未完成的，换言之它无可避免地存在着漏洞。因为法律规则在实践中总会有被用尽的时候，当其对于某个争议问题保持沉默时，法律漏洞也便随之产生。于此情形下，法官便被赋予了一种补充和发展规则的自由裁量权，通过这种创造活动可以填补法律之空隙，进而也可以被用来解决那些不受既有规则所调整或覆盖的案件。
由于实证主义坚持法律规则是唯一的法律性标准，故而规则之外的任何标准都难以作为司法裁判的根据。如此一来，法律原则连同一般的道德事实就被排除于法律性标准之外。实证主义者真的主张裁判必然绝缘于道德吗？换句话说，实证主义者真的认为道德标准无法跻身法律渊源之列吗？应当承认的是，实证主义在一定程度上的确会忌惮甚至厌恶道德，原因在于一旦容许道德标准公开地进入裁判过程，将不可避免地会撼动法律实证主义赖以存在的正当性根基。晚近的包容性法律实证主义则提出了一种较为温和的主张，认为当法律体系公开地或明确地将道德标准包容入法律之中时，它们才可能是法律的一部分，由于并不是所有的法律都会包容此类标准，因此法律与道德之间的联系仅仅是偶然而非必然的。实践中的情形则往往更为复杂，法院经常会或明或暗地运用道德推理来裁决案件，这的确是一个无可否认的事实，可以说完全拒绝道德原则进入裁判过程的理论至少不是一种完整的司法裁判理论。其实，只要不承认法律具有完全的确定性，那么必然也就无法彻底斩断法律与道德之间的关联。实证主义拒绝承认法律具有绝对的确定性，主张法官在某些案件中必须依赖道德考量。
既然实践为道德原则进入司法打开了缺口，那么接下来的一个问题是法官能否直接诉诸道德进行裁判？对于这个问题的回答便涉及道德进入司法的具体方式和形态。最常见的反对意见莫过于主张道德性标准与法律性标准本身是有区别和界限的，依照法律裁判与依照道德裁判并不是一回事，“当法官适用一个（道德）规则来否定一个不道德的合同的效力，或者驳回违背正当程序的法律时，在作出决定时他所使用的这个标准自身并不是法律的一部分。”另一个反对意见则着眼于法律性标准与道德性标准的特点，认为道德性标准过于不确定，以至于会让司法裁判变得不可琢磨，也会导致当事人的权利、义务处于一种不确定的状态。正如某些学者所指出的那样，“如果某个标准能够被算作是法律标准，那么它必定以某种方式与结论建立起理性的或因果性的联系，以此允许对该联系进行公开检验以决定其正误。而道德标准是如此地不确定，以至于我们很难进行这样的检测。”既然直接诉诸道德标准裁判这条路行不通，那么司法又如何能够包容道德呢？理论家们很快提出了另外一种更加可行和具有建设性的建议，他们修正了传统的法实证主义者的规则模式，转而将具以道德内容为中心的法律原则也整合为法律体系的重要组成部分，进而将道德性标准转化为法律性标准。
对于法律原则理论的发掘和提倡，德沃金做出了重要的贡献。他并未否定法律规则的重要地位，但他反对将法律规则看作是法律唯一内容的做法。实证主义所坚持的法律判别标准或合法性判准基本上是一种渊源取向的、谱系性的，它无法鉴别出具有重要道德内容的原则，因此最终也就没有办法将道德包容入法律体系之内。所以，在这个意义上，在判定法律的身份或资格的问题上，实证主义的规则模式是一种不全面的或有缺陷的理论。由此，德沃金将眼光转向了一种新的法律观，在此观念之下，除了作为主体构成性要素的法律规则之外，还包括法律原则与政策，这三者共同构成了作为整体的法律（law as integrity）。如此一来，法律体系的形式不仅变得多样化，其内容也变得更为全面、完整。与之相对的一个问题是，实证主义总会面临规则被用尽的场景，而法官因此被赋予了一种发展和创造规则的自由裁量权。德沃金则持相反的观点，认为即便不受规则调整的案件，原则仍然可以覆盖到，所以在其作为整体的法律观之下，是不存在漏洞可言的。以至于有学者将德沃金的这种原则理论看作是一种“新法律形式主义”的理论。
在作为整体的法律中，规则、原则和政策都可以具体采取一种命题的形式来表达自己，其区别在于命题的具体或抽象程度、表达的内容等方面的不同。一般来说，规则的具体程度相对较高，明确地表达人们的权利和义务，并且在适用上它有一个鲜明的特征，就是必须要以全有或全无的方式被法官所适用。与规则相比，原则所具有的并非程度上的而是一种逻辑上的差异，在具体的适用上也体现了其独特的“权衡方式”（weighing），即法官可以根据具体的情况赋予不同的原则以不同的权重或分量。 此外，原则还有一个重要的维度，就是它包含了重要的道德内容，能够体现公平、正义或者其它道德层面的要求，故而它也构成了法律之整体性的根基。除了法律原则、规则之外的另一个重要准则就是政策，它所描述的是一些社会所欲达成的目标，通常是社群的政治的、经济的或者社会状况的提升。政策与时局相关，政策的法律化大多体现为立法机构或授权行政机构通过制定法的形式对迫切的政治、经济、社会问题作出回应。由此，政策可以灵活地变动并且不必时时需要保持前后的连贯、一致，但无论如何它不能超越原则、不能与原则发生抵触。
应注意，原则所指向或描述的主要是个体权利，而政策描述的重心在于集体的目标，这是政策与原则之间的一个重要区别。与原则相比，由于政策体现出了一种较强的、鲜明的实用主义的色彩，我们需要谨慎地对待政策进入司法裁判的过程。由此，可以进一步区分两种不同的论证，即基于政策的论证与基于原则的论证，基于政策的论证通过表明一项政治决定促进或保护了作为整体的社会的某些集体目标，来证明该政治决定是合理的；而基于原则的论证通过说明某项政治决定尊重或保障个体或集体的权利，从而证明该政治决定是合理的。换言之，这两种论证的基本进路和内容是不同的，“原则的判决是关于在我们的宪政制度下人民拥有什么样的判决，政策的判决是关于总体福利如何才能得到最佳提升的判决。”如果允许政策在裁判中作为依据加以引用，那么法官便会倾向于以一种后果主义的进路对社会整体的福利或效益进行考量，从而进一步导致的一个结果便可能是对个体权利的侵犯或漠视，而这恰恰是与原则所代表和保护的权利相冲突的。在这个意义上，德沃金拒绝在疑难案件的裁判过程中接受政策论证，法官始终应当坚守基于原则的论证，应始终谨记对于原则之下个体权利的尊重和保护。归根结底，这么做乃是取决于政府必须平等地对待其人民的根本原则。
既然基于政策的论证由于其自身所可能给公民权利带来的威胁而排除于裁判依据之列，尤其是在疑难案件中，那么限制与排除政策的原则便变得更为重要起来。原则由于重要的道德内容，可被进一步区分为法律原则与非法律原则（这里主要指道德原则）。那么，紧接着，我们会遇到这样一个问题，一个原则何以能够成为法律原则？我们知道，道德原则的内容十分丰富、数量也有很多，但并不是每一条道德原则都能或都应成为法律原则，一般而言只有那些最为基本的、底线性的、义务性的道德原则才易为法律体系所容纳，比如“任何人不得从不义行为中获利”。而至于那些较高层次的、属于美德范畴的道德原则不宜转化为法律原则，比如“乐善好施”、“见义勇为”。那么道德原则如何能够成为法律原则呢？德沃金所提供的思路是这样的：
“如果我们遭到质疑，而必须为‘某些原则是法律原则’这项主张申辩，我们会提到某些引用这条原则，或这条原则出现在的论证里的判决。我们也会提到看似例示这条原则的制定法。如果找不到这种制度性支柱，我们的主张可能就不成立，而找到越多支柱，就越能赋予那条原则更多分量。然而，要使原则成为法律原则需要哪种制度性支柱，我们提不出任何判断公式，更没有办法对它的重要性进行排序。我们与一群涉及制度性责任、制定法诠释、各种判决先例之说服力、这些材料与当下道德实践的关联性，以及其它一长串这类变迁、发展中且相互影响的规范（它们本身就是原则而不是规则）搏斗，以支持特定原则。”这个论断进一步印证了上文我们所提出的那个观点，即并不是所有的道德原则都能够转化为法律原则，道德原则法律化的关键在于能够在我们的法律体系中为其找到一些制度性支撑（institutional support），找到的制度性支撑越多或者找到的支撑性理由越强，那么该原则在法律体系中的地位就越能够得到巩固和确立。至于这种制度性支撑或支撑性理由究竟需要具备多大的数量或分量，才能够足以使得一个道德原则成为一项法律原则，这其实是一个很难回答的问题，德沃金同样也没有对这个问题做出正面、确切的回应。总的来说，一项从道德原则转化而来的法律原则，要能够被法律职业共同体和社会公众在一段时期以内所形成的正义感所容纳。
在论证道德原则何以成为法律原则这个问题上，大概有这样几种基本的思路：其一，是通过立法的形式直接将某个或某些道德原则确立为法律原则，从而使其拥有正式的、制度化的法律形式，这是道德原则法律化的最为常见、也是最便捷的途径。比如诚实信用原则、公序良俗原则等许多道德性原则都被写进制定法中，以实现从道德原则向法律原则的转变；其次，这些原则（既是道德原则又是法律原则）并不具备制度化的形式，仍然以一种观念化的形式存在，但其构成了法律的根本价值基础，通过对立法目的、立法精神以及法律整体价值的解释，可以从法律体系中推演出该原则的存在。正义原则就是一个典型，它无疑首先是一个道德原则，尽管许多时候立法者并没有明确地将其写入法律之中，但是它却构成了整个法律的正当性基础，离开了正义原则法将不法，正义原则实质上深深植根于法律体系之中，它是隐匿于法律背后的一个无形的法律原则。
（二）从法体系到法秩序
法律规则通常是具体的，它不可能将所有的例外情形都考虑进来，因此难免会存在着不被规则所调整的例外情形。相比之下，法律原则是相对较为抽象化的，一般而言某个法律原则越是抽象，它所可能适用或调整的范围就越广泛，正因如此将法律原则纳入法律体系可以起到很好的补充规则例外情形的作用。所以在原则理论模式下，法律体系不再单单只包含规则，而是由法律规则与法律原则所共同编织的体系，为了形象地描述这个体系，我们可以借助于一个同心圆来加以说明，内圆区所代表的是法律规则的调整范围，而外圆区表示的是法律原则所覆盖的区域。落在内圆区的案件虽然都受法律规则的调整，但它们并不必然都是简单案件，其中对于个别案件而言为了寻求一个正当的裁判仍然须诉诸外圆区域的法律原则，这便突显了外圆区域对于法律体系之完整性的贡献和意义，亦即法律原则就像一张外围的防护网一样可以起到围堵和补充性的作用。尽管体系模式较之于简单的规则模式已经进步了许多，但是法律体系模式并不是万能的，它仍然面临着一些困境和挑战，比如这个整体性的法律体系能够填补或堵截所有的法律漏洞吗？换言之，当出现不被法律原则所覆盖的案件时，既有的法律体系又该如何面对呢？在法律原则之外是否还有可供发掘和利用的其它法律渊源？
法秩序（legal order/Rechtsordnung）便是我们所要寻找和开发的一个重要的要素。它是法律秩序的简称，这个概念对于我们来说相对还是特别的陌生，为此有必要先来讨论一下法秩序的基本概念。首先，一些学者在相同的意义上交替使用法秩序与法体系，认为无需在二者之间划出界限，它们二者几乎完全是一回事，纯粹法学的宗师凯尔森就是持这种观点的代表，如此一来法秩序就是一种由个别规范与一般规范所组成的法律（规范）体系。其次，另外一些学者认为应严格区分法秩序与法体系，二者严格来讲是存在着差异的，体系则意味着若干事物相互联系、相互制约所形成的一个整体；秩序是指人或事物所在的位置，含有整齐、守规则之意，比如遵守秩序、社会秩序良好等。由此可以看出，法体系更多地强调各种法律规范之间的组合、排列与协调关系，而法秩序所着重指向的是法律要素所塑造的一种价值秩序。由此我们可以揭示法秩序与法体系之间在两个方面所存在的差异：（1）法秩序也关心法律要素之间的相互关联关系，它要比法体系拥有更深层次的内涵，它对法律体系的内部关联、规范的层次关系、融贯性有更高的要求。（2）法律体系的建构是可以不用关涉特定法律价值的，凯尔森的纯粹法理论之下的法律体系即是如此，而相比之下秩序本身就意味着一种有序的价值统一体，很难想象一种脱离价值的秩序如何能够存在。
基于以上两点原因，笔者也赞同应区分法秩序与法体系。在这种意义下，法秩序是一个比法律体系更饱满、内容更丰富的概念，它是由内部体系（inneres System）和外部体系（äusseres System）所共同构成的，内部体系是由法律规范（主要是法律概念及规则）所组成的，它所要应对的正是这些各种不同规范之间的冲突与协调，通常可以用来应对几乎所有的简单案件；外部体系才是法秩序的核心和精髓，它是由法律原则与客观价值共同架构起来的。同时至关重要的一点是，这个外部体系相对来说是开放的而非封闭的，在任何时候都不能主张，法秩序已如此完足，总还是会有一些不一致的情况、尚未处理完结的剩余部分，或甚至有意地突破脉络关联的情形。埃塞尔也认为通过发现问题、形成原则以及巩固体系这三者之间的循环才能确保法体系（主要是外部体系，从而是法秩序）的开放性，“将价值认识用一个体系排列起来，借此我们可以找到——依据整体秩序合理（=即可得审查）地——适宜作为该当个别决定的标准，据此可以合理地控制任何决定。”法秩序毋宁是开放的，好比是穹顶那样能够起到一种遮挡性或保护性的作用，尤其能够辅助法官来有力地应对疑难个案，但是紧接着问题又来了，法秩序在法律实践中是如何发挥作用的？法官是否可以直接诉诸法秩序来裁判案件？
法秩序概念的引入无疑让法律的内容变得更饱满，显然“法秩序”中的“法”所指的并不是单纯的法律规则，而是包含规则、原则与价值等要素在内的整体之法。这里的法秩序显然并不是单一法律规范的总和，法律规范只是秩序得以形成的要素之一，单纯的法律规范是无法创造出秩序的，相反法秩序是法律规范赖以形成的根基。对于法律秩序能够直接在个案中加以适用这个问题，许多学者给出了否定性的回答，比如德国法学家帕夫洛夫斯基认为法秩序对个别案件的决定不能够提供适用标准，而只能提出一些观点或见解。请注意，这与霍姆斯“一般原则并不决定具体结论”的观点并不一样，后者对法律采取的是一种怀疑主义的态度，认为案件结果更多地取决于敏锐的判断和直觉而非清晰的大前提。前者的意思是说，此等法律原则或客观价值由于缺乏明确的构成要件及法效果，因而难以直接为个案提供裁判标准，所以它必须在立法和司法过程中不断被具体化。实践中法律原则一概都不能（得）直接适用吗？未必如此。拉伦茨区分了“开放式原则”和“法条式原则”，前者通常具有主导性法律思想的特质，尚未被实定化和制度化，其适用毋宁只能借助于法律或者司法裁判的具体化才能进一步获得裁判基准；后者已经凝聚成可以直接适用的规则，其不仅是法律理由同时已经成为法律本身的一部分。 质言之，前者仍然以法律思想的形式抽象地存在着，而后者已经被实在法实定化和制度化了，既然已经成为法律那么直接对其加以适用便不再成问题。
从规则到原则再到秩序，其抽象化程度越来越高，秩序通常是以一种无形的方式存在着。但是，秩序如果想要在司法裁判中发挥作用，则必须要经过一个实定化的过程。这就是为什么施密特要在秩序前面加上“具体的”这样一个限定词，他认为讨论抽象的秩序是没有太大意义的，法学思维中所牵涉的秩序必定是关涉特定国家与人民之利益与福祉的。通过对德国理论界与司法实务界的考察，我们发现德国宪法法院在一些判决中的确会使用“法秩序”这样的措辞，在判决书中我们会看到“秩序”、“一般秩序”、“秩序与价值”等字眼。一般认为，德国《基本法》的第1至19条构成了一个完备无缺额、无漏洞的基本权利体系，并进一步塑造了一个“客观的价值秩序”（objektive Wertordnung）或“客观的基本规范”（objektive Grundsatznormen）。在著名的“夫妻共同客税案”中，宪法法院指出：“第6条第1款（‘婚姻与家庭应受国家之特别保护’—引者注）……同时是一个针对所有涉及婚姻和家庭领域的公法和私法的一个有约束力的价值决定。”而在“吕特案”中，宪法法院使用了“客观的价值秩序”、“价值体系”、“基本权利的价值体系”等诸如此类的表述。然而需要注意的是，尽管宪法法院在判决中明确提及和使用了客观价值秩序等表述，但这并不意味着法官可以直接诉诸于法秩序来裁决案件。
拒绝直接诉诸法秩序进行裁判的理由主要有四个：其一，相对于法律规则和原则这些通常的法律标准，法秩序是一个较为抽象的概念，因而其难以直接为法官提供具体的裁判标准；其二，法秩序本身并不是一个封闭的、完美无缺的统一体，相反而是具有一定程度的开放性，因而总是会存在着一些不被它所调整或规范到的情形，对此我们在上文中已经有所提及；其三，在一个价值多元的社会中，法秩序的统一性也面临着一些危机，由于诸价值之间存在着一种不可通约性（incommensurability），“价值的不可通约性在于存在着这样一些评价性比较，其中既不能确切地说A就优于B，并且也不能确切地说B就优于A，此外还不能确切地说A与B等同。通常会是如此，因为A和B都是由多种评价性维度所组成的混合物，而且它们之间刚好并不存在一个充分确定的公分母，从而使得通盘考量的判断失去可能。”其四，同法秩序的开放性有关，其自身也必然会展现出一定程度的不确定性，对法秩序的诉诸极易导致一种滥用法秩序的危险，正如德国法学家黑塞教授所质疑的那样，“借助某种在多元社会中有争议的‘价值’，而试图对基本权利作出解释并使其合乎清晰明了的要求，是不可能的，这反而可能导致法官的主观的、会掩盖基本权利规范性内涵的、不必要的价值的注入，从而造成法的安定性的损害。”基于这样几个方面的原因，直接诉诸法秩序而为判决是存在一定风险的。
既然如此，法秩序一定有其发挥作用的特定方式。法秩序固然是一种抽象存在，但是这并不意味着对法秩序的描述和建构因此就是任意的，对法秩序的建构首先要以实在法作为基础和前提，避免将空洞的、脱离实际的主观意志强加于法秩序之上，这个意义上讲德国宪法法院将《基本法》的第1至19条编织成一个客观价值秩序是行得通的，需要有实在法的依托表明这至少不是一种主观随意的建构。法秩序能够发挥作用的一个重要方式，在于裁判者可以从实在法的背后提炼出一些符合法秩序的一般法伦理原则，虽然这些一般法伦理原则通常并不指向直接的实在法规则，但它们的确是客观价值秩序的重要体现，构成了法秩序的十分重要的内容之一，如此一来法官可以诉诸于这些一般法伦理原则来裁决那些并不受实在法所调整的疑难案件，正如某些学者所言，法秩序化或体系化的目标就在于“使法律成为一个具备自我发展与再生能力的活体，通过洞悉这个活体的基本公理与原则、掌握各个组织器官的机能与协作方式、揭示概念、规则之间的内在关系，就可以从已知的原理与规则中推导出未知的规则，从而解决实践中的法律问题。”此外，法秩序可以通过法律解释的方法发挥作用，比如说在体系解释、目的解释以及合宪性解释中往往都会向法秩序靠拢，并借此来解释和发展既有法律。
