再次重申，无论是温和的不确定论还是极端的怀疑论，它们在对待以下这个问题的态度上都是一样的，即认为既有法律对于疑难案件的裁判已经无能为力，法官必须“超越法律”并诉诸一些非法律性标准来解决裁判中的难题。因此，从性质上来看，“那种放弃处理疑难案件并将其托付给其他学科的理论无疑是在放弃法律的核心并交诸于其本不属于的领域。” 笔者在前文将此种宣称当做是司法裁判领域中所普遍奉行的一种谬误性主张，它在一定程度上对形式法治构成了严重的威胁。因为根据形式法治原则，司法裁判最终只能/只应依照法律性标准（legal standard）做出。然而这种谬论之所以如此盛行，从根本上说是因为它对于司法义务概念的忽视，司法义务的缺席使得法外因素可以肆意地进入、甚至轻易地决定案件的裁判。笔者注意到，在我们的理论中司法义务相对还是一个十分陌生的概念。为了清理上述谬误，限制裁判对法律的任意背离，接下来将发掘司法义务这个概念，并揭示其所蕴含的三个不同层次的重要内容。
（一）司法义务与道德义务
法官是否负有一项遵守法律的义务？这看似是一个简单得不能再简单的问题，许多人可能会不假思索地回答说，法官当然有义务遵守法律了，这是他们和其它公民所共同负有的一项普遍义务。然而，从经验上来看，在裁判中法官偏离法律的情形时有发生，于此情形是否可以说法官违背了自己的那一义务？这个问题暂时搁置一下。当说法官负有依照法律裁判案件的义务时我们在谈论什么？对此还是先来界定一下“司法义务”这个概念，其对应的英文是“judicial duty”或“judicial obligation”，与一般意义上的公民的守法义务不同，它是一项特殊的义务或附加的义务，其义务主体指向了作为裁判者的法官这一特殊的对象。菲利普·汉姆伯格教授意识到了这一点，他区分了“守法义务”（duty to act under the law）与“司法义务”（duty to decide in accord with the law），认为二者并不是一回事。法官除了负有作为公民所负有的一般性的守法义务之外，还负有一项特殊的依照法律进行裁决的义务。因此不能说法官在裁决案件时仅仅是在依照一项可适用的法律行事，或者说他们之所以作此裁决是因为他们受到了其所适用的那项法律的约束。毋宁应该说，法官在裁决中遵守相关法律仅仅是因为他们作为法官负有一项依照该法进行裁决案件的特殊义务。 在这个意义上，法官不仅负有一般的守法义务，而且还肩负一项特殊的司法义务。
伯顿认为司法义务所指向的是法官能够或者应当如何裁判案件，在一个法律体系中法官负有遵守法律的义务，这一点毫无疑问是不证自明的。如果法官仅仅只根据他自己所认可或赞同的法律来断案，那么他们显然就违反了自己所负的那项法律义务。 拉兹也论及了司法义务的问题，他主张法官不能随心所欲地行为，即便是在行使司法造法的自由裁量权时，其行为仍然会受到一系列的限制。 通过学者们对于司法义务的描述，可以看出司法义务这个概念是对法官主体所施加的特定限制。由此，司法义务与一般性法律义务之间的差异就变得更加明显了。可以说司法义务是对司法裁判行为正确性的一种要求或限制，某个单纯地遵守法律的行为并不必然是值得赞许的，因为它仍然很可能是一种恣意的或滥用裁量权的举动。司法义务的概念要求法官的行动要忠实于法律，忠实意味着法官应尽其所能地将适用既有法律视为其特殊的任务与使命，忠实也意味着法官要以一种谦恭的或恭顺的态度来实现这一任务。 因此，在一般性法律义务之外单独区别出这样一种司法义务是有其独特意义的，它所捍卫的是一种司法裁判要忠实于既有法律的理想。
除了区分一般意义的法律义务与司法义务之外，还有一个重要的概念值得我们留意，这就是法官所可能负有的道德义务（moral obligation）。相比之下，对法官施加的道德义务是一个层次更高的义务，因为它对裁判者提出了更高的要求，此时判断一个裁判是好还是坏的标准已经不仅仅在于它是否是依据既有法律而得以做出的，相反在于这个判决结果在道德上是否是可欲的，简言之法官是否在该案中落实了正义。由此，道德义务要求法官在任何一个案件中都要实现正义，当法律不能给某个案件带来正义的结果时，那么对于正义的考量将会居于压倒性的优势地位。于此情形，为了获得一个道德上可欲的后果法官负有改变法律的道德义务。 司法义务要求法官在裁判中要受法律的拘束，其不得任意改变或背离既有的法律性标准；而道德义务则要求法官服膺于更高层次的道德标准，它所要求的是在任何案件中法官都必须要做出一个公正的裁决。司法义务与道德义务既有交叉也有冲突，在大多数案件（简单案件）中这两种要求基本上是重合的，司法裁判可以同时满足“受法律拘束”与“实现个案正义”；而在个别（疑难）案件中法律性标准与道德标准为裁判者提供了两种不同的（通常是相互竞争或冲突的）指引，如果坚守既有法律势必难以在个案中落实正义，同样的道理，如果一味地追求个案正义则受法律拘束的要求势必会落空。
同时做到既“受规范拘束”又“落实个案正义”在某些案件中确非易事，并且由于法律规则自身所具有的一些特性以及裁判者认识能力的局限，在审判实践中偶尔会出现对“受规范拘束”和“落实个案正义”顾此失彼的现象，这是难以避免的。然而，我们也应警惕不当地将二者绝对对立或过度放大二者之间张力的做法。至此，通过与对道德义务这个概念的对比，进一步深入了我们对司法义务的认识。总的来说，有三种相互竞争的司法义务观摆在我们面前，它们是“绝对的司法义务观”、“适度的司法义务观”和“绝对的道德义务观”。绝对的司法义务观，主张司法裁判绝缘于政治和道德，法官只忠实于既有法律，因此在任何情形下他所能够做的就是在既有的法律框架内进行解释、推理和论证。适度的司法义务论（a pro tanto judicial obligation）认为每个法官都拥有适度的义务依照法律裁决其所面对的案件， 在既有的法律无法为某个案件的裁判提供指引或与道德标准产生冲突时，法官有义务在一定程度上发展和补充既有法律。绝对的道德义务观则将司法裁判完全等同于道德裁判，认为法官在任何案件中随时都可以忽视法律标准的存在，因为道德标准对于他们而言是首要的和至高无上的。绝对的司法义务观和绝对的道德义务观均过于极端，前者只会将我们引入机械法学的老路子上来，而后者则会引我们走向一种法律虚无主义的危险。相比之下，适度的司法义务论更具有可取性，它看到了实践中法律的必然限度，同时又最大限度地捍卫了法律标准在司法裁判中的作用。
（二）司法义务的诸层次
当代法律实证主义理论对于司法义务的认识给了笔者很大的启发，法律实证主义者认为在司法实践中法律必然会有用尽的时候，于此情形下法官便享有一种自由裁量权。恰如夏皮罗所指出的，“如果因为一个案件没有可适用的法律规则或该规则包含模糊不清的术语，则该案不能明确地受既有法律规则的约束，法官就不能适用法律而必须行使自由裁量权以裁决案件。”这里，可以将他们的司法义务观归结为这样几个方面：首先，法官有义务适用被司法实践视作是妥当的法律行标准；其次，当针对某个问题无法可依时，司法义务便赋予法官一种有限的司法造法的权力；再次，在判例法体系中，法官固然有义务遵守先例，但是同时在某些情形下法官也拥有改变、拓展或推翻先例的有限权力。对于上述这些观点在内容上正确与否暂且不议，但是它们所展现出的司法义务这个概念的层次性却是十分重要的。司法义务并不是一个单一的概念，它对法官或司法行为提出了几个不同层次的具体要求，以下便分别阐述之。
1、不得拒绝裁判
司法义务所蕴含的首要义务是不得拒绝裁判，即无论法官所面对的是简单案件还是疑难案件，他都必须受理并依法给对这个案件进行裁判。笔者注意到，有学者在讨论法官义务时使用了“judicial responsibility”（“司法责任”）这个术语，其更加突显了法官所担负的裁判责任。这里需要强调的是，法官必须裁决某个案件是一回事，而法官应如何裁决某个案件则是另外一回事，不可将二者混淆在一起。不得拒绝裁判也是现代法治原则的内在要求，在法治社会或国家中一切行为或事项皆应受法律的调整或拘束，人们信赖法律并以此作为行为标准，因此一旦发生纠纷并诉至法院，那么法院或法官就有义务受理该争议，并从法律的角度给当事人一个说法，而不得无故推脱或者敷衍了事。在简单案件的裁判中，不得拒绝裁判通常并不会成为一个问题，因为对这些案件的裁决一般而言并不会有什么难度，因此法官也就没有必要拒绝受理和裁决这些案件。然而在疑难案件中情形就稍微复杂了一些，因为在很多时候法官确实束手无策，他因此要面临“不得拒绝裁判”与“不知该如何裁判”的两难局面。
不得拒绝裁判是法官所负有的最低限度的义务，作为一项原则性的要求已经在许多国家的法律中得到了体现。 比如《法国民法典》第4条规定，“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。” 加拿大2004年颁布的一项法案规定，“法官不得以法律没有规定、模糊或有缺陷为借口而拒绝裁判案件。” 即使摆在法官面前的是无法可依的棘手案件，其亦不得拒绝裁判之，否则就违反了作为司法工作人员最基本的职责，而要承担相应的法律责任。即便是在那些没有以明确法律形式确立该原则的国家，法院或法官不得对案件说不也成为了司法原则和精神的内在要求。正如张骐教授所指出的那样，“中国正在迈向法治社会，新的社会秩序类型要求法律和法院在社会生活中发挥更为积极、更为广泛的作用，扮演更为重要的角色。在法律没有或者缺乏明确规定的情况下，中国法院已经积极地介入了纠纷的解决过程中，只是有时做得好些，令当事人心悦诚服，有时做得不尽如人意，给当事人留下疑团重重。”总之，将不得拒绝裁判列为司法义务的首要内容，对于疑难案件的裁判具有十分特别和重要的意义。
2、以依法裁判为原则
根据形式法治的理念，判决应当基于既有的法律性标准而做出。相反，如果既有的法律性标准对于法官的裁判行为不具有拘束性，法官可以根据自己的价值偏好做裁决，那么该裁决显然就很可能是专断的或任性的。司法义务不仅要求法官必须勇毅地面对每一个案件（尤其是疑难案件），同时还要求法官应依照既有的法律来裁决案件，这在我国体现为司法裁判应当“以事实为根据，以法律为准绳”。至此，我们已经进入司法义务的第二个层次的内容，即原则上法官应依照既有的法律作出个案裁决。其核心观点在于：一般而言，在法律与判决之间存在着一种决定性的关系，如果一个判决（的根据）不是来自于法律而是来自于法律之外，那么这个判决将面临着合法性质疑。我将这种理论称之为法律决定论，这和施密特所讨论的规范论思维有相似之处，认为法律是由规则或规范所组成的，法律规范自身脱离具体的事实情境而以一种抽象的形式存在，相应地司法推理便是一种抽象的、非个人化的法律适用活动。由于规范论者认为在规范之外再无法律，所以一旦发生法律争议，就必须在既有的法律规范中寻找答案。必须要承认的是，这种决定论思维看到了法律对于裁决的重要决定意义，强调了司法裁判本质上是一种法律裁判，并且还最大限度地捍卫了法官受法律拘束的原则。
细心的读者可能已经注意到，笔者给依法裁判的义务设定了一个前提，即在一般情况下或通常情况下法官应当依照既有的法律作出裁决，那么这就意味着并不是在所有的情况下法官都必须要如此行为。言外之意，在实践中至少会存在着一些特殊的情形，法官无法绝对地贯彻依法裁判这个要求。莱昂斯认为“法院应仅仅依照法律规则来裁决案件”这个观点有点幼稚，其理由在于：首先，大多数案件都可以通过诉诸规则而得到裁决，但是并非所有的案件都能如此。在有些案件中规则过于模糊以至于很难径直地得到适用，同时各规则之间也可能存在着冲突，此外对于某些案件缺乏现成可用的规则。其次，更进一步，这种观点模糊了司法责任（义务）的广度，它忽视了疑难案件或者那些无法通过适用既存法律规则获得裁决的案件的存在。再次，这种观点也遮蔽了司法责任的道德复杂性，因为即便是简单案件所诉诸的那些规则其自身仍然也需要正当性证明。由此，我们会看到，就司法义务的第二层次的要求而言，对于应以依法裁判为原则是存在个别例外的。
再次要强调的是，笔者在本文所坚持的是一种适度的司法义务观，从基本外在结构和具体内容要求上来看，它都要比绝对的司法义务观和绝对的道德义务观更为复杂，但同时它又力争较好地兼顾这两者。可以说，法律的模糊性及由规范间冲突所导致的不确定性往往会给裁判者带来自由裁量的空间，但从性质上讲这是一种较弱的自由裁量权，通常并不会危及依法裁判的立场。而相比之下，法律的缺失所带来的是一种较强的自由裁量权，它会从根本上威胁依法裁判。于此情形下，适度的司法义务观要求裁判者既要考虑个案正义，又不能任意偏离既有法律。正如托马斯大法官所呼吁的那样，“即使在模棱两可或者含糊的问题上，我们也必须竭尽全力适用原则和规则；否则，案件的裁决结果将仍然只是个人偏好。”根据较强的司法裁量权的理论，即便法官负有参照道德上最佳的原则以解决手头案件的法律义务，这种看似不受任何特定引导的裁量权实质上要受到法律的限制，法官必须要依照最符合自己的信念和价值观的方式来作出判决。至于，提供理由以论证自己的所作所为与依法裁判的立场相一致，则是下一个阶段的工作了。
3、为裁决提供论证
裁决的做出并不意味着裁判过程的终结，裁判的做出者还负有为裁决提供论证的义务，笔者将此称之为司法义务的第三层次的内容。现在回过头去看，不得拒绝裁判是最低限度的司法义务，依法裁判是中度的司法义务，而为裁决提供论证理由则属于较高层次的司法义务。西方有法谚，“无理由即无判决”，所谓“理由”（reasons）即是判决赖以做出的根据（grounds）。法官必须为其判决提供理由，换句话说法官有义务论证其判决的合法性和合理性。有学者认为法律决定的做出者应当提供理由来正当化其裁决是与法治的概念联系在一起的，如果法官拒绝对其裁决给出理由这不仅会导致司法专断，而且会（1）使其做出的决定缺乏一致性，（2）法律将几乎很难为公众所知悉，以及（3）在确保公民能够就他们认为应该反对的法律决定进行争论时存在地域性困难。相反，如果法官能够严格地为其裁决提供理由和论证，那么以上难题便会迎刃而解。为裁决提供论证是司法义务的一项重要内容，对这一义务的违背将不同程度地影响裁决的可接受性（acceptability），甚至危及某判决赖以存在的合法性基础。
通常而言，一个司法裁判的完整过程应当包含法律的发现、裁决的发现以及裁决的证明三个部分，其中裁决的发现和证明构成了司法论证的核心，相应地某个结论赖以获得的程序是“发现的程序”（process of discovery），而结论的证明所依凭的程序则是“证明的程序”（process of justification）。裁决的发现要以法律的发现为前提，并借助于法律推理的方法才能实现。裁决的发现与裁决的证明尽管在大多情形下具有同一性，即在裁决发现的同时也就完成了对裁决的证明，可以说二者在实现或完成的时间节点上具有一致性，但是也应注意，
在个别情形中这二者并不是同步的，也就是说在一些情形下裁决的发现并不意味着裁决就获得了证明。在裁决的发现之后裁判者仍然需要对裁决进行证明，于此情形下裁决的证明被看作是一种独立的、附加的过程。在前面已经指出，对裁决提供证明是一项十分重要的要求，因为任何法律决定或决策都必然涉及当事人的利益安排，故而裁决做出者必须对其决定或决策提出足够的理由，以增强其说服力或可接受性。既然裁决的论证具有如此重要的意义，那么在何时一个判决需要相应的论证呢？
刚刚我们提及在大多数情形下（主要是指在简单案件中），裁决的发现与裁决的论证具有同一性，这是否意味着在简单案件中根本就不需要对裁决进行论证？在简单案件中裁决被作出之后，法官似乎通常没有对裁决提供额外的论证，但并不能因此得出结论说简单案件的裁判中就无（需）裁决证明活动。司法裁决是司法过程重要的构成性要素之一，在简单案件中我们之所以看不到裁决论证，是因为它是以一种隐蔽的方式在进行，具体来说它和裁决的发现是同步进行的。一般来说在简单案件中可供适用的法律是确定的和清晰的，一般通过形式推理（三段论）就能获得唯一的、不具有争议的裁决结果。举个简单的例子，甲驾驶小轿车与迎面驶来的乙相撞并致乙受伤，经交警部门认定甲系违规操作、超速驾驶，倘若这个案件进入司法程序，由于甲的行为与乙所所受伤害的结果之间存在着直接的因果关系，加之受害者乙并不存在任何过错，法官便由此能够轻易地判定甲对本事故承担全部责任，并按照侵权责任法的相关规定确定具体的赔偿结果。可以说，这个结论寻找的过程同时伴随着说理和论证，做出裁决的那一刻也就意味着其同时已经获得了证明。
一旦回到疑难案件的裁判中，上述推论便很难再站得住脚了。就疑难案件的裁判而言，其裁决的发现与证明在时间节点上的同一性或一致性被切断了。裁决的发现与裁决的证明之间出现了一种紧张的关系，这种紧张源自于以下几个方面：首先，某个裁决虽然是法律所要求的或者能够依法作出的，但是却并不能直接依照法律获得证明。这是因为已确立的法律规则并不总是公正的，相应地有时依照规则所推理得出的裁决结论并不必然是公正的；其次，在疑难案件中有时存在着数个可供适用的法律标准，从而可以推导出数个相互竞争的法律裁决，到底哪一个裁决是可欲的，这便需要对裁决提供进一步的论证。再次，在有些案件中，根本就不存在任何现成的、可供适用的法律，此时法官仍然需要一步步地完成裁决的发现和论证，因为后者对整个裁判而言具有至关重要的意义。因此，为法律所要求的裁决并不一定是获得了证明的裁决。同样的道理，获得证明的裁决也并不必定说明该裁决就一定是法律所要求的。简单总结一下，某个为法律所要求或直接从法律推导出的裁决可能是一个尚未获得证明的不公正裁决，相应地这个案件看似简单其实却是一个疑难案件。而当裁决的发现或（以及）裁决的论证产生紧张关系，或者当裁决的发现或（以及）裁决的论证遭遇困难时，疑难案件便产生了，裁决的论证随之也就变得重要起来。
