〔作者简介〕王旭，法学博士，中国人民大学法学院教授、博士生导师
〔文章来源〕中国宪政网公号首发。
本文系由演讲者在中国人民大学法学院第78届“教授沙龙活动”上的发言整理而来。整理者为中国人民大学法学院2013级本科生姚子骁同学（已推免攻读本校宪法与行政法专业研究生）。本文旨在以迪特•格林等西方学者构建起的立宪主义基本命题为参照系，对当代中国立宪主义的现状予以描述和反思，对社会主义中国立宪主义所面临的挑战开出一副务实的“药方”。
今天我想给大家汇报的命题是一个比较宏大的，相对带有基础理论性质思考的一个话题，是关于中国宪法实施的基础理论。可能立宪主义这个词是比较学理化的，更通俗的讲法就是关于当代，即1949年新中国以来，关于宪法实施的一些基本理论。当然我想任何一个对于基本理论的研究，如果说是一个中国的问题，就应当带有理论上的普遍性，因为理论就是追求普遍性的。所以这个话题是关于中国的，但也不只是中国的。所以也是从一个一般性的理论框架出发，去反思中国宪法实施的一些问题。
1.1什么是立宪主义
既然我们谈到当代中国的立宪主义，首先要进行破题，什么是立宪主义？立宪主义是大革命以后，一个以西方自由主义宪法观为主流背景的非常重要的意识形态。它不仅仅是学理的概念，而是围绕宪法形成的一套关于政治正义性的解说。就是宪法为什么正义？宪法要实现什么样的政治目标？如何实现这些目标，围绕宪法及其实施形成的一套体系的话语，这就是立宪主义。
1.2立宪主义的五个基本命题
立宪主义的命题当然是非常丰富的，这里我援引了一篇近两年来很有影响力的文章，德国联邦宪法法院前法官迪特•格林教授撰写的《关于立宪主义的成就与在一个变动世界中的前景》。在这篇文章中，格林教授实际上提出了五个关于立宪主义的基本命题，这五个基本命题也是我们反观中国立宪主义的一个思考的参照系。当然任何一种参照系都难免有文化中心主义，比如可能会站在西方思考中国、比如可能会以特定的一种理想标准去丈量中国。这可能是从孟德斯鸠到黑格尔到韦伯都很难避免的一种文化中心主义。所以格林教授的思考也会带有一些欧洲的，尤其是欧洲在大革命以后形成的立宪主义的文化传统。
第一个命题，格林教授认为，立宪主义同时带有政治渊源与法律形式命题。什么是现代意义上的宪法？现代意义的宪法和古典城邦政治有一个最大的差异，它不是对一个共同体共同善的追求。而是对一个以主权者为代表的特定政治信念进行决断的产物。所以这是作为政治法的重要特点。但是格林教授又认为，它不是一种赤裸裸的政治权力的表达。如果是一种赤裸裸的政治权力的表达，就会蜕变为中世纪的专制主义。它必须获得规范的表现形式，要具有规范的、体系的形式特征。所以它内容上来自于政治权威，但形式上必须要体现为规范的效力体系。
第二个命题，这样的一种宪法的立宪主义立场下，立宪主义要实现和欲求的目标是什么？格林教授直接用了一句话——“必须要使得公共权力的建立和运行受到规制。”他用了两个词，一个是“建立”、一个是“运行”。所有政治共同体公共权力的“建立”与“运行”这两个方面都必须在宪法之下。
第三个命题，立宪主义特别强调的是规制的“整全性(comprehensive)”。所谓“整全性”，格林教授主张，无论这个国家有多少公权力机构，也无论公权力机构分成多少部门，都没有在宪法之外的领域。所以这一点，格林教授和施密特的观点不太一样，他反对有前法的概念，也反对有超法的概念，包括政党在内。如果说有一个国家有一股政治力量是前于宪法或者超于宪法的，那就不是一种整全的立宪主义。他强调国家政治生活的“宪法规制整全性”。
第四个命题，为了让这种“整全性”得到确保，立宪主义必然承诺高级法与违宪审查。宪法一定要成为所有政治权威和政治领域的最高标尺，并且可以通过一套或集中或分散的审查机制保证局部的违宪能够得到及时纠正。
第五个命题非常带有欧陆法理学或者宪法学的思考背景。就是这样一种宪法的根据，最终来自于人民制宪。他援引了西耶斯的制宪权和限定权的概念，一切政治权威所分享的只是限定权，而人民集中、直接行使制宪权。制宪权是宪法的来源，是一切立宪主义最基本的价值基础。
1.3对五个基本命题的再提炼
在我的阅读范围内，格林教授的文章带有非常强的普遍性或者说是最低限度的立宪主义的观念共识。所以我将它作为一个标尺，进一步概括为三个基本命题：
第一是渊源命题——宪法来自哪？
第二是价值命题——宪法为了什么？它的理想途径是什么？
第三是运行命题——宪法如何运行？如何与政治生活发生实际的关联？
这三个命题一个是朝向过去的，一个是面向未来的，一个是注重当下的，在一个完整的时间尺度里建立起行宪的逻辑。我也是从这三个命题出发，初步尝试去观察、认识和思考当代中国立宪主义
1.4立宪主义的五种基本类型
为什么一定要讲中国的立宪主义？既然格林教授已经提炼出这五个立宪主义的命题，那难道还会有中国的立宪主义、美国的立宪主义和欧洲的立宪主义吗？实际上，这五个命题，或者任何一种对立宪主义的概括，都只是一种语词上的家族相似性，都不是对现实精确的记载。在现行的宪法运行和实践中，这五个命题其实会有很多的分化和组合。所以我们就可以看到立宪主义是有理想型的。也就是说立宪主义的这五个基本命题，在不同的时空里，透过不同的实践，产生不同的具体类型。
我引用了一个非常权威的文献——牛津的《比较宪法手册》。在这里，以格林教授为代表的一些学者提出了当今世界五种立宪主义的基本类型。也就是说立宪主义虽然分享了五个基本命题，但这五个基本命题不是只有一种形态。这五种形态是马克斯•韦伯意义上的理想型，它是一种对经验的、社会的、历史的理论概括，而非精确描述。所以其实每一种类型在一个国家不同的历史时期都有可能出现。当然非常有意思的是，在他的分类中，第五种——社会主义的宪法类型，以中国为代表。格林教授在他的文章中认为中国是有立宪主义的，但是和前面四种非常不同。
前面四种，我简单的解说一下。第一种是他们认为的最标准的，在人类历史上很少精确的实现的，就是自由民主式的宪政或宪制，只有在经典的契约论中才出现过这个模型。很好地处理了个体的主权者和公共的主权者、自由和民主的张力。如果这两个价值能够得到最优化的组合，那么这就是一种自由民主式的宪政。西方学者认为即便是今天的美国、联邦德国很多时期的宪法实施状况也不符合这样的标准。第二种——自由的非民主立宪主义。这种主要是拿破仑制宪时期、日本的明治宪法等。第三种——非自由的民主立宪主义。这种主要是在1789年法国大革命时期的制宪行为。它带来了一种激进民主，但是这种宪法可能没有深刻地承认个人自由。比如说大家去看1789年的宪人权宣言，它所理解的自由权主要是参与公共生活的自由，而非我们今天理解的消极的自由。第四种，就是以1949年确立了社会国原则以后的联邦德国为代表的所谓福利国家立宪主义，又称社会国立宪主义。后面三种按照格林教授的观点属于非标准的立宪主义，但是他们仍然可以叫做现代立宪主义。也就是说，除了第一种是标准的，后面三种是非标准的。这种研究方法，其实我们去看亚里士多德的《政治学》，我们发现亚里士多德已经使用过了，就是任何一种政体，有标准形态和变体之分。所以民主制也有可能存在变体，他有可能变成暴民政治。
所以格林教授认为后面这三种是变体，但仍然在西方的价值观和现代宪法观的框架之内。只有第五种，他用的不是“非现代西方立宪主义”，用的是“反（Anti）现代西方立宪主义”。这是很有意思的，他认为，第五种有很多观念与现代宪法的一些底限不太符合。他们认为社会主义的立宪主义到底有哪些观念和现代宪法是不符合的呢？我仔细看了他的论述，这些观念有的是可以被作为中国人的我们的一些经验认识所接受，有的则和我们今天行宪的历史未必吻合。比如说，他们提到中国宪法有一个特点是由真理推动的，而不是由利益推动的。中国宪法要实现的是一个大写的“真理”，是真理激励着宪法的目标，而不是像联邦党人讲的，通过理性审慎地决断利益形成一个政府。所以由真理形成的宪法观可能就不太符合现代宪法观。因为从他们看来，会有像类似中世纪的宗教政治的狂热，但我觉得改革开放以后的八二宪法观已经消解了某些绝对大写的真理，变得比较务实，有很多策略性的思考、实用主义的思考或者阶段性的思考。例如1993年修改宪法将“社会主义初级阶段”写入宪法就是一个表现。
所以格林教授的观察有些符合中国的实际，有些可能不太符合。但不管怎么样，这样一种类型化的方法给我们一种启发，就是立宪主义的确在不同的环境里可以有不同的组合。所以中国的立宪主义也可以有他自己的一种描摹。这一点与部门法不太一样，可能我们今天对宪法学的研究很容易陷入意识形态的泥淖中，陷入一场立场之争，意气之争。当然，如果我们担忧这种政治立场的变异带来研究立场的不科学，是很有必要的。但是我觉得如果一个研究者他是客观的去描述，然后得出一些审慎的结论，那么这本身可能还是一种科学的态度，当然这个结论的立场可能与很多人的立场不一样。所以我始终觉得研究宪法，是描述先于评价。首先我们描述清楚，我们的立宪主义和西方的理想型有哪些差异，当然我不讲差异一定是好还是坏。
2.1中国立宪主义的渊源命题——非契约性
在这样一种命题下，我们如果从渊源论来看，我个人观察中国的立宪主义，是一种非常明显的非契约论的立宪国家基础。按照格林教授的讲法，作为一种标准形态的立宪主义，自由民主式的立宪主义背后的理论模型是一种社会契约论。但这种社会契约论恰好不是我们宪法正当性的来源，我们也不是通过宪法去建国。这是我们不得不承认的一个命题，我不评价他好不好，我们先描述他。
2.1.1西方立宪主义的渊源命题——契约论的立宪国家基础
首先要看一下社会契约论是什么？我提出三个命题来概括各种版本的社会契约论。当然大家都知道社会契约论来自中世纪的统治契约，到18世纪成为革命的成果。它在内部的脉络是非常复杂的，有卢梭的版本、有洛克的版本、有霍布斯的版本等等，甚至更早的可以追溯到中世纪的一些学者。但不管怎么样，从宪法学的角度来看，契约论大概有三个命题，如果我们对堪一下中国，我们都不具备。
第一个命题，那就是契约论一定是强调一种互惠正义观，是一种互惠正义。这是当代契约论集大成者罗尔斯在《道德哲学史讲演录》提出的，他在1971年发表的《正义论》实际上是把康德以来的契约论哲学发展到了最抽象的高度。罗尔斯认为，契约论首先要是一种正义的学说，不能光讲社会如何形成，必须讲社会如何稳定的形成。所以在罗尔斯看来，契约论要解决的是一个稳定性的问题。它不仅仅解决社会是如何形成的，因为社会的形成有时候可以不讲契约，靠实力，靠暴力，靠征服。所以罗尔斯讲这种稳定性，是一种政治的稳定性。在罗尔斯看来，政治的稳定性一定要建立在某种正义论的基础上。如果没有正义，这种稳定难以维继。这种正义论就是互惠正义。那么互惠正义是什么呢？我们都很熟悉的一句话——“同意的政治”，契约的特点就是同意。那么我为什么要同意，因为你对我承诺了好处、利益，所以我同意你对我的统治。比如在霍布斯的版本里，主权者承诺的就是秩序和和平，因为没有主权者，人与人的关系就是狼与狼的关系，就是丛林规则，只有主权者才能带领人们走出丛林，过上和平有秩序的生活。卢梭则认为主权者承诺的是自由，因为在自然状态下面，可能有个体的幸福但是没有真正的自由。因为个体真正的自由是一种参与公共生活的自由，你必须要把公共秩序建构起来。所以互惠正义实际上是一种同意的政治。这种同意的政治在根本上是主权者与臣民，或者主权者与公民互相承认相关利益，互相给予恩惠的结果。如果用德国20世纪伟大的哲学家马克思•舍勒在《世界观与政治领袖》这篇文章里的概括，那么就是契约论的哲学图景是领袖与追溯者的关系。什么是领袖与追随者的关系？那么就是我承诺带你得到一个利益，实现一个好处，所以你基于承诺追随我，跟随我。你未必在所有的价值观上都认同我，但可以基于一定的利益关系而追随我。
第二个命题就是机械国家观。这是霍布斯提出的，霍布斯版本的社会契约论最大的特点是受到自然科学的影响，他是用自然科学来分析人性和国家的。在霍布斯看来，人性和国家在自然科学下面呈现机械的因果关系。事物之间是功能相关和机械联系的，是一套后来康德所讲的基于使用而产生的技术知识在发挥作用，是一种手段和目的之间的关系。所以作为一个国家来讲，霍布斯认为它实际上是高度技术中立，价值中立的。它本身就是个工具，不会像亚里士多德在《政治学》里讲一样，城邦是帮助我们实现最高的共同善的领域。霍布斯认为没有这样的领域，我们生活在一起并不是为了追求共同的善。这种善都保留在我们的内心，我们生活在一起，要一个国家一个政府，只是因为他能给我们一个外在的和平与安宁，如此而已。所以这个国家如果有价值，也是一种工具性的价值。用哲学的话来说，他没有内在价值，只有外在价值，也就是作为工具的价值。所以这是一种机械的国家观，就像一部机器一样，这部机器既可以做一部绞肉机，也可以做一部碎纸机，这个机器本身无善无恶，无高无低，无忧无虑。这种机械国家观是没有历史情境的，他就是一个工具，没有自身的目标，没有自身的生命，所以国家是静止的，而什么是善的具体内容，是要交给每一个人去判断去实践的，国家只是提供了一个公共框架。但卡尔施密特则批评了这种机械国家观，他认为这种机械国家观要为自身的一些结果负责，因为正是因为国家失去了信念和担当，可以接纳任何根据一定的国家行为产生的结果，所以自由主义有可能埋葬了自由主义自己。
第三个就是抽象历史观。也就是说契约论在时间上是静止的。不管是卢梭的契约论、洛克的契约论还是霍布斯的契约论，他们的逻辑起点都是自然状态。自然状态是没有时间的空间，你找不到这个自然状态是大革命之前，还是中世纪，还是今天，他不预设具体的人类时间，他只有一个空间。所以罗尔斯也讲，契约论这种自然状态不是对人类历史真实的描述，他只是一个理论的起点。也就是说人类并不一定真有那么一个自然状态，理论家们也不关心是否真有那样一个自然状态。他只是说如果我们要分析政府，那么这个起点到底在哪，这个起点就是首先我们要承认，我们人性在最抽象的，祛除了具体的时间和历史的环境下，我们是什么。不管我们是中国人、美国人、英国人，不管我是21世纪的中国人还是18世纪的中国人，我只分析人性本身是什么，我不分析具体的人性，不分析历史的人性，不分析实践中的人性。所以这是一种抽象的历史观。
这三种观念，它奠定了一种普世的自由主义立宪主义的基础。当然这三种观念是不是中国的立宪主义能够去了解，去接受的呢？恰好中国在这三点上和西方都不一样。
2.1.2中国立宪主义的渊源命题——非契约论的立宪国家基础
第一点，从互惠正义观来看，我们提供的不是一套互惠正义的途径，而是一套王道正义观。那么这样一套王道正义观用金观涛先生的话来讲，就是儒家化的马克思主义。之所以用了王道这个词，虽然这个词现在也是很容易起争议的，包括新儒家，或者叫做儒家宪政主义，这几年在思想界也比较活跃，在我们的公共话语里能不能接纳这样一种传统文化，我觉得可以斟酌，但是我只是暂时用它来对堪互惠正义。那么这个王道正义观，在我们国家的立宪过程中有什么特点。我想是两个特点：第一，它不是一种同意的政治，而是一种神圣的政治。那么这样一种对堪可以追溯到柏拉图在《理想国》里面对于灵魂的论述。柏拉图讲人有灵魂，但灵魂是由什么组成，柏拉图讲由三个东西组成，第一个是欲望，每一个人都有欲望。另一个就是理性，就是我们如何通过理性去实现我们的欲望，满足我们的需求。第三是激情，激情能够支撑我们超越理性的算计。那么这三个东西不同的组合，实际上在西方的立宪主义或者政治哲学里面，开创出不同的脉络。
比如说，福山就认为社会契约论其实就是一种欲望加理性的组合。人为什么要走出自然状态，是因为我们要战胜，或者我们要满足一些自然的欲望。生存是一种欲望，自由是一种欲望，平等也是一种欲望，那卢梭讲生而平等，这说明这是我们的欲望。但是我怎么实现这些欲望呢？同时怎么能够调和我的欲望与他人的欲望呢？我们利用理性，制宪就是理性的过程。所以同意的政治其实是非常世俗的，建立在工具理性和自然欲望基础上的一套学说。所以社会契约论一个就是自然欲望的满足，一个就是工具理性的运用，就是这两点。但是我们的这个政治不是这样，如果用柏拉图来讲，人类的灵魂里还有一个东西，是激情。激情是什么呢，它意味着奉献、责任、担当跟牺牲，所以激情它实际上在很多时候是能够呼唤出政治的神圣性的一面的。福山这些年讲美国的民主溃败，我理解他的一个重要想法就是，以美国为代表的现代的自由民主制是褪去了公共生活激情的政治，只剩下理性的筹谋，功利的计算，和对短暂的渺小的欲望的满足。就是你没有了神圣感，没有了崇高感，只有日复一日的平庸民主体验。
当然大家要注意，我讲这个东西是在理论上来讲，我不是说我们从事实际政治工作的人，包括我们共产党的所有高级领导干部们，都有这种对政治事业崇高感、使命感和神圣感，不一定，这是理论上的分析。那么这种理论上的依据是什么，这可以从中国共产党的政治哲学叙述中能够看得很清楚。比如说在1930年代，刘少奇就写了一系列的论共产党员修养的文章，他认为通过修养实现自我改造，进而成为楷模，你才有资格领导群众。所以我们可以看到，任何一个党员我们都讲，一个领导干部都是要起模范带头作用。什么叫模范，正人先正己，你首先要改造自己，然后才能够提高你的服务能力，甚至在关键时候要奉献和牺牲。所以柏拉图在《理想国》里面讲，激情的最高境界就是牺牲，这一点其实恰好和我们共产党的政治哲学有暗合之处。因为牺牲这个词是大家都很熟悉的，我们党章里也讲，当然做的怎么样那是另外一回事。因为我讲研究者，我只负责解释，我只负责理论建构，我不对现实负责任，至于你这种牺牲有没有做到，那交给历史再去判断。但是在理论逻辑上它是一种牺牲的、神圣的政治，这是跟西方的契约论很不一样的，不是一种互惠正义，因为牺牲一定不是互惠的，牺牲是我为了你，我什么都不要了。按董仲舒的话来讲，叫做“正其义不谋其利，明其道不计其功。”或者说“功成不必在我”。这就是牺牲，那就是共产党的价值，这是我们能够立宪的一个很重要的基础。
所以用舍勒的话来讲，这种政治它处理的关系是楷模和群众的关系，而不是领袖与追随者的关系。一个人要当领袖很容易，只要我能承诺你，并且能兑现，我就能成为领袖。但舍勒讲你是一个领袖，你不一定是楷模，因为在道义上，追随者不一定认同，他只是在利益上趋同，所以我们实际上预设的形象是楷模与群众的形象。那么这个其实我们可以看刘少奇在五四宪法草案的报告里面，他就把这种王道政治讲得很清楚。他讲“共产党是我们党的领导核心，党的这种地位并不意味着党员享有特殊权力，只是意味着他们要担起更大的责任。”这是强调一种道义，王道的道义。“共产党党员必须要遵守宪法，起到模范作用，要为宪法的实施团结广大群众，积极努力。”所以我觉得这句话已经解决了党的领导与宪法的关系，宪法是党员以及党组织活动的根本规则，你是党员，你是一个先进性的党组织，但不意味着你有凌驾于宪法或者先于宪法的政治地位。相反，你要对于宪法的实施有更多的道义承担。
那么第二点，我们不认同抽象国家观，而是一种有机体的国家观。那么有机体的国家观，我沿用了德国一位非常伟大的法哲学与公法学家，叫做奥托•基尔克的概念，他是国家的有机体观念的重要理论旗手。所谓国家的有机体观念，就是国家不是机械，国家不是纯粹的工具，它也跟人的生命一样，是有灵魂的，国家也是由无数的有灵魂的人组成的，形成一种公共的意志和公共的灵魂。用斯宾诺莎在《政治学》和《政治神学》中论证“普遍意志”(General-Will)的关键概念来说，国家的形成本身就是在不同个体之间最终形成一种“common mind”的过程，因为是有独立的”mind”,所以国家必然是有生命的。这个“ common mind”赋予了国家以真实的生命，这个生命像自然人一样，由恐惧(fear)、爱(love)和理性(reason)三个在时间上先后递进的意志所构成，国家common mind的自身演进就是这三个意志不断转化的结果，最终生成现代民族国家的“普遍意志”。所以国家它也有一个自身演进的过程，在这个过程中，是一个不断的去凝聚它作为一个公共的政治体，它的灵魂和价值的过程，所以这样的国家它一定是有生命的，而不是简单的只是外在的一个工具。那么这种有机体的国家观也是在五四宪法的报告里面特别体现出来。刘少奇一开始就讲，我们今天这部宪法，以及我们今天这个立宪国家，绝对不是横空出世的，它实际上是整个中华文明在一种连续性的演进过程中，历史选择的结果，当然也是实践斗争的结果。所以这段话其实在五四宪法里非常重要的，它表明了这与契约论完全不一样，因为契约论的论证逻辑是一种盘古开天辟地式的，在自然状态之前没有意识，在自然状态以后，人类的时间才开始，前无古人，后有来者，这是社会契约论。但是对于我们来讲，大家可以看到，他非常强调文明的连续性。今天的中国立宪国家的建立，是在历史的洪流中三种立宪思想和实践博弈斗争的结果。所以他强调了这个国家是有有机体的，它是有生命的，它就跟一个人一样，也要成熟，也要成长，它的身体也有细菌，也有病毒，它最后得到一个坚强的体魄，就是自身演进的结果。
这不仅体现了我们是一种有机体的国家观念，也体现了我们的实践历史观，就是我们反社会契约论的抽象历史观。那刚才我们提到，在自然状态这种逻辑里面，历史是抽象的，因为人性是抽象的，但是在我们的这样一种立宪主义的国家脉络里实际上是一种实践历史论。就是我们强调，我们今天新中国的宪法，它不是与过去决裂的，它是从过去的实践中演进而来的，但这种演进绝对不是和平的，而是斗争的，所以这个实践首先是一种斗争意义上的实践。那么这个实际上如果我们看一看福柯，米歇尔•福柯对社会契约论的批评，他也讲得非常清楚。福柯当然他有后现代的思想，当然我们都知道他是解构这样一套自由的体系的。那么福柯在《必须保卫社会》这本书里面，给我了一个非常大的启发，他就讲社会契约论其实就干了一件事，就是把被斗争与被奴役的历史，通过法律主体这个概念给掩盖起来。实际上就是说你以为你通过社会契约得到了自由，你首先要承诺你放弃自由，你才能得到自由。就是自由与强制的辩证法，他认为是社会契约论的本质。就是我们的自由首先是什么，我有同意被强制的自由，这就是我最大的自由，如果你不同意被强制，立约就不可能开始。所以实际上福柯认为，社会契约什么时候才成立，就是当被奴役者放弃斗争，而奴役者因为你不再斗争就不再人身上奴役你的时候才成立，立约后实际上是奴役与被奴役另外一种关系的表现，所以他就会用治理术这个概念来讲现代社会。就是现代社会，你看看好像人身关系我们都不可能直接依附于谁了，但其实我奴役你的办法，我通过其他的办法来实际控制你——治理术。
在中国，那么我们的这样一种实践历史观其实也有福柯所强调的，首先是一种斗争的实践，它是通过斗争而形成的一种立宪的框架。当然我们也看到，斗争哲学也不是中国实践历史观一以贯之的逻辑。尤其是在改革开放以后，通过多次修宪，我们实际上把这样一种斗争实践，我认为是在转化为一种承认的实践，就是取消了阶级斗争，取消了你死我活的这种身份抗争，而是建立在互相承认的基础上的一种实践。所以我们从1988年开始，我们修改宪法承认土地使用权的流转；1993年修宪我们承认私有制经济的、个体经济的宪法地位，到后来提出“非公有制经济”，并将其宪法地位从“社会主义市场经济的补充”提升为“社会主义市场经济的重要组成部分”；到2004年修宪，，我们承认统一战线的扩大，将“三个代表”写入宪法以融合新的社会阶层，实际上都不是以斗争哲学作为我们的实践基础，而是以承认哲学在做我们的实践基础。但是不管是什么，它仍然是实践的历史观。实践就意味着历史不会终结，只要实践不停止，所以这是跟西方有些学者的理解非常不一样的。所以这是我想讲的第一个非契约论的立宪国家基础。
2.2中国立宪主义的价值命题——非融贯性的宪法价值秩序
那么第二个就是非融贯性的宪法价值秩序。那么这是涉及到价值命题，也就是中国的立宪主义有一种非常典型的非融贯性的宪法价值秩序。这里大概就要讲一个很严肃的一个概念，就是什么叫做融贯性，什么叫哲学上的融贯性，这也是这几年西方的哲学，包括宪法学，当然是偏基础理论的宪法学，都在考虑的一个重要的概念，就是我们要追求法的融贯性，或者说法在逻辑上一定预设着融贯性的要求，这是一种阿列克西所讲的超验逻辑论证。就是说当我们讲法这个事物的时候，在逻辑上一定当然的预设着融贯，如果不融贯它就不配叫做法，它就不是法，我们在表达的就不是关于法的理想。所以宪法作为根本的法它一定要追求融贯性。
那么首先我解释一下什么叫融贯性，融贯性在哲学上是有关我们如何用论据去证明一个论题的概念。比如说我为什么要来听这个讲座，大家可能觉得有免费的午餐，报告虽然内容一般；但是有饭吃这个可能是一个理由，但是这个理由强不强，道德属性强不强另当别论，但它就是一个理由。也就是说我们是一个话语的世界，在一个话语的世界里，任何一个话语一定要有论据和结论两个部分构成，那么一个结论如何从一个论据里推出来呢，那么这是一种认识论的问题。
融贯性这个命题在我的阅读范围里，可能我受影响比较大的是美国的一位女性的科学哲学家，叫做苏珊•哈克，那么苏珊•哈克是提出了对融贯性一个体系化思考的，她提出了一个叫做基础融贯性命题。所谓基础融贯性命题她强调，一个论据能不能支撑一个结论，不能光审视这个论据，就好像我们证据法里讲要形成一个证据链条一样，你必须要在一个价值的体系里，看看这些不同的价值，能不能在一些经验的支撑下互相的支撑。如果说一个价值能够得到其他价值的支撑越多，那么它对于一个结论的说服力就越强，所以融贯性它实际上强调的是一种价值的互相支撑，或者内在支持。那么这个在法学领域里面，我认为讲的最好的是德沃金晚年的作品，就是《身披法袍的正义》里面提到的“价值之网”。比如说我举个例子，他讲我们经常会讨论一个命题，就是自由和平等的冲突，这个在美国宪法上也讨论得特别多，自由和平等的冲突。那么德沃金就讲，那到底自由更高还是平等更高？他讲你这么去发问的时候，其实就是一种基础主义的窠臼，就是因为你假定了自由跟平等一定是两个截然二分的事物，某种具体的规范性判断的基础要么只能来自自由，要么只能来自平等。因为只有两个截然二分的事物我们才能比孰高孰低，但是如果这两个事物是你中有我，我中有你，是互相支持的，恐怕我们不能讲谁高谁低。
那么应该说这样一种融贯性的命题，我们讲立宪主义，在逻辑上，它必然要预设着一种融贯的宪法价值秩序。我想有两个原因。第一个，因为宪法它是万法之法，它是一切法律体系实践的基础。我们经常会讲这句话，包括中国的官方话语也讲要以宪法为顶点的社会主义法律体系。可是我们讲法律体系这个概念在逻辑上就预设着实践的无矛盾性，什么叫体系？体系不是杂乱无章，大家如果去看拉伦茨的《法学方法论》的第七章，专门讲体系这个概念。他讲内在体系和外在体系，体系本身用这个词的时候，我们的逻辑里就先天预设着融贯、无矛盾、相一致这样一些基本的美德和要求。那么这样一种无矛盾性，我认为是一种实践无矛盾性，这就是苏珊•哈克讲的融贯性和一致性是不一样的。比如我们说下位法不能抵触上位法，这实际上在哲学上是一种一致性的概念。那么哲学上讲一致性的概念实际上是非情境化，就是下位法只要抵触了上位法，不管在什么情境里它都抵触。你比如说你《收容遣送条例》，那你就是违反了立法法的关于法律保留的规定，你就抵触上位法的，因为你限制人身自由。但是法律上讲融贯性不等于一致性，融贯性强调的是在实践中的无矛盾。比如说我们讲宪法上有一条原则叫做平等，33条规定的，所以立法不能违背平等这个原则，这句话我们都好讲。那我们讲立法的时候不能违背平等，但这句话只是实现了一致性，那么法律人要追求的是什么，或者法律体系的理想是什么，实践中要没有矛盾。比如说我们会问，那实践中男女退休不同年龄有没有违反平等？同一所大学，高考异地录取分数不同有没有违反平等？所以实践无矛盾性它强调的是要在具体情境中要实现价值和融贯，而不是抽象的去谈两个陈述是否有矛盾。所以既然是一种体系的追求，一定追求的是实践的无矛盾性，而实践的无矛盾一定又是价值互相权衡，互相支持的结果。
那么第二个，为什么立宪主义一定预设着融贯性，因为宪法规范它本身更接近于原则而不是规则，也就是宪法规范的适用，更多是一种权衡的思维，而不是涵摄的思维。这个我想大家应该都有基本的认同，不管是德国学者阿列克西，埃塞尔，还是美国的德沃金，都会讲权衡的思维，它是一种原则思维，而宪法规范恰好更体现为一种原则，而不是更体现为一种规则。也就是宪法规范的适用，往往更需要不同的价值在具体的情境中予以融贯，才能够实现。所以这是我们讲立宪主义一定预设一种融贯的宪法价值秩序。
那么我们看一下中国的立宪主义，它有没有做那种融贯性呢？我觉得这种非融贯性的特征是比较明显。第一个就是我们的宪法文本，本身就是多重价值叠合。如果用卡尔•施密特的话来讲，处在一种高度的价值内在冲突，尤其经过四次修宪，我们有很多价值观，它在概念形态上就带有非常强烈的冲突性，在实践中更容易表现。比如我们讲富强，陈端洪老师早年就写过由富强的宪法到自由的宪法。富强直到今天仍然是我们一个很重要的宪法价值，但是富强在实践中很容易变成国家功利主义，那么它可能和我们第33条承诺的尊重与保障人权背后预设的自由，就有价值的矛盾，那么在具体的实践中，这种矛盾肯定会表达出来。又比如说我们讲的平等，这个平等不是自由主义意义上的平等，而是公有制的平等。大家知道，任何一个西方资本主义国家宪法也会承诺平等，但是他们认为他们的平等跟我们的平等不是一回事，因为我们的平等是建立在公有制基础意义上的平等，它是消灭私人所有，这种平等在很多自由主义看来是不能接受的。包括罗尔斯，在提到财产所有型的民主这种观念的时候，他也会讲，我强调平等作为一种权力的调剂，对弱者帮扶可以，但如果你要取消私有所有，这个他也接受不了。那么我们的这个平等恰好是建立在第6条基础上，就是生产资料公有制，按劳分配分配这个原则基础上的平等，这种平等其实与市场经济条款，与自由的价值也会发生很多抵牾。所以这就是这些年来我们在很多具体的公共政策和立法的过程中，包括我们的《物权法》所引起的争论，其实都是反映了这种多重叠合的价值观，它在撕裂我们的文本。
那么第二个，就是这种价值观它不但在宪法文本里沉淀下来，而且它在具体的公共事件和在具体的立法公共政策的制定，以及行政，包括判决，它都会从很多局部体现出来。也就是我们如果用官方的话来讲，中国是一个转型期，转型期实际上是意识形态很政治化的一个讲法，所谓转型期实际上就是我们没有一套妥善的机制去实现价值的融贯，所以它会带来后面我会讲的一些问题。
2.3中国立宪主义的运行命题——去中心化
那么第三个就是运行命题，任何一个西方的立宪主义都预设着立宪主义必须要求宪法要有一套运行的机制，那么这一套运行的机制我把它描述为中国是去中心化的宪法实施机制。那么以格林前面提到的这样一种标准式的自由民主式宪政意义上的实施机制，它可能有三个特点。
第一个，就是你可以发现这些国家基本上都是以集中审查为主。比如说美国的联邦最高法院，当然美国的联邦最高法院不是它才有违宪审查权权，其实准确的讲，应该是美国任何一个具有上诉审功能的法院都有违宪审查权，但是联邦最高法院有最终的违宪审查权，所以它是集中审。那么德国，大家都知道联邦宪法法院，法国有一个带有政治性质的宪法委员会，日本——最高法院，所以集中审查是一个基本特征。
第二个就是事后审查为主。法国的宪法委员会它带有事后审查的性质，那么宪法法院的模式里面，像匈牙利宪法法院，它也有事前审查的功能，但是主要更多的是事后审查。规范性文件颁布以后，法院判决出来以后，通过宪法诉讼、宪法诉愿、通过事后的纠正去实现违宪审查，这是第二个特点。
第三个就是具体审查，往往以个案、以纠纷、以争议作为前提。2008年的法国宪法改革确立的“法律合宪性优先判断审查机制”也把这种具体审查的特点凸显出来了，将宪法审查与司法程序结合在一起。
反过来中国很显然我们是一种二元结构，所以我讲它的去中心化，而且这种二元结构它是多重的。比如说第一个它明显的在中国我们既有宪法62、67条明确规定的宪法实施机关，也有我们不成文的宪法惯例所承诺的执政党的宪法实施，甚至执政党的宪法实施与国家的宪法实施，这样一种二元实施，按照翟国强老师的讲法叫做一种是政治的实施，一种是法律的实施，它在中国形成了一种并行论的模式。在很多领域这种执政党的实施它还更明显，更有立竿见影的效果。
那么第二个二元实施，其实我们的宪法实施也存在着中央和地方的二元实施。中央不用讲，62、67条讲了，全国人大监督宪法实施、全国人大常委会监督宪法实施，全国人大常委会可以解释宪法。但是第99条我们也规定了，地方各级人大要保证宪法法律行政法规在本行政区域内的实施，所以实际上也赋予了地方人大它对于宪法实施的功能。
实际在我们历史上是有过由于政治实施和法律实施的不一样，面临发生宪法冲突的的例子。比如我给大家举一个例子，当然是正面的，说明即便有宪法文本的安排，还是会有一些政治考虑与法律考虑，政治实施与法律实施之间的差异与张力，但我们能够度过由于差异带来的危机。
五四宪法刚刚通过后，1956年尼泊尔的老国王要来华访问，，当时咱们中国共产党特别重视，毛主席、周总理都非常重视，认为有重要的政治和外交意义，希望能够签订一个两国的协议。但是这个老国王提出一个要求，说我是国家元首，如果我要签协议，我要求你们也必须由国家元首来跟我谈这个协议，并签署，也就是说由国家主席来谈、来签。但是当时五四宪法赋予决定签署协议的权力不是给国家主席的，是给全国人大常委会的，所以当时这就涉及到一个宪法危机——我们到底是按政治和外交的意志办还是按宪法的意志与规定来办？可以不可以在么有开常委会的情况下直接由国家主席行使这项职能？最后了为了这件事情，全国人大常委会开了一次特别会议，专门给国家主席做了一次性授权，就是只有这一次，相当于我们行政法讲的具体行政行为，就是这一次。所以，这就是执政党他在实施宪法和我们的全国人大实施宪法其实是有张力的，但是这一次我们看这个宪法危机已经避免了。
第三个我们实施宪法的方式是决断与协商二元并举。大家可以看到但凡集中审查的国家基本上都是决断，比如说我判断你违不违宪，我要不要做出违宪的判断，哪怕只有个案的效力我也要做出判断。但是大家为什么这么多年觉得全国人大常委会从来不撤销一个法律法规，从来不撤销一个规章（当然规章不到全国人大常委会去备案），为什么从来不撤销一个法规，自己的法律更不会撤销，为什么呢？因为这种撤销权力背后是一种决断论，他是要做判断的到底行不行，但是我们实际上存在着大量的协商式的处理。
比如说我们可以看很多法条，像《立法法》第100条第二款，即便是我们的全国人大的法律委、法工委发现了一些问题，法规违法，那么也是向制定机关提出审查、研究意见，是让制定机关自己去处理，只要制定机关自行纠正了审查就终止。比如说《立法法》第100条第三款也讲，只有制定机关自己不予修改，才提请相应的常委会去做一些判断和决定。
那么更有意思的是我们的2007年的《监督法》规定，两高的司法解释，两高的司法解释也是要备案的，也是要我们的全国人大常委会去审查的。但是我们的监督法规定的是如果高法、高检做出的司法解释与法律抵触的是要他们自己去修改或废止；如果他们自己不修改废止，全国人大常委会能不能撤销呢？不能，只能另行做出法律解释的议案。这个很有意思，就是说我不撤你，我只是自己解释一套，让你那个自然失效。所以这种逻辑它是一种协商式、包容式的逻辑，而不是一种基于权威的决断式的、命令式问题。其实，这个我们在理论上可以追问，全国人大常委会完全可以行使刚性的撤销权，因为这些文件已经找你备案了，既然找你备案了，你就可以撤销它，因为备案的功能就是让你监督，你为什么要去远道而行之？另行做一个法律解释，让你自然失效，实际上我们也没有做过这样的法律解释。我们1990年的行政诉讼法司法解释很多也超越了立法原意的，也从没见过全国人大常委会去解释行政诉讼法，从来没有过。是不是因为你把它真撤了，在中国的语境里不给面子，不合适呢？所以这是我们讲的它既有决断又有协商。
最后我简单讲讲就是基本挑战和应对，这个部分我讲的少一点。那么应该说前面我给大家概括了三个，一个是非契约论，一个是非融贯性，一个是去中心化，这三种命题都是我描述的，不带价值判断的。但它们有没有问题？我觉得理性的观察还是会有问题的，我认为在理论上必须解决以下几个问题：第一如何面对例外政治；第二如何建立起有效的问责；第三如何让宪法实施避免实力主义和实用主义；第四如何面对去中心化的挑战。
那么例外政治大家都知道，什么叫例外政治？是来自于罗马法的传统，施密特沿用了中世纪的一句拉丁语概括，就是必要性可以取消法律。这就叫例外政治，我只要觉得一个事情必要，我就可以让规范的效力终止。施密特实际上认为政治的本质就是例外，常态反而不说明什么，因为政治就是不停的处理例外。现在对于中国来讲，非契约论这样一种模式非常容易让例外政治成为一种常态。因为它不是以同意，不是以承诺作为核心，它是以一种道德感召和道德优势作为前提的，作为领导的前提或者立宪的前提。我们讲它的这种理论的核心充满政治激情，激情的政治往往是越容易掠过规范的范围，这个在中国最大的体现就是改革与宪法实施的关系。我们现在讲改革要于法有据，但是我们也讲了另外一句话，立法也要主动适应改革，就是改革于法有据其实也包含立法要适应改革，因为全面改革它是我们一个最基本的政治的目标。所以怎么处理改革与宪法实施的关系，包括我们讲的像国土部去年制定的《不动产暂行登记条例》第6条规定，县以上的人民政府都要设立专门的登记机构。现在很多地方就出现了开发区管委会，开发区管委会说我们设什么登记机构，我们又不是政府，但是其实他实行的都是政府的职能，他是改革的产物，但是基本上在宪法秩序之外，你在宪法上找不到他。他讲他不是政府的原因就是因为我这个开发区没有人大，根据宪法，政府应该是人大产生的，我没有人大。所以我们就要接着问了，既然没有人大你到底从哪来的？你为什么能实行政府的职能？他说我是改革的产物。改革与宪法秩序如何融贯。所以我讲这是王道政治很容易以政治的激情代替法律的理性的第一个判断
第二个就是如何建立问责制？社会契约论其实有一个最大的理论功效就是它解决了问责的问题，因为你答应我了，你答应我了你不遵守，我就跟你撕破脸不干了，所以卢梭讲人民是可以重新出场的，是可以革命的。洛克也讲人民的这种抵抗权是与生俱来的自然权利，这是个体主权者的表现。因为你同意我了，不能反悔。但是我们不是以同意为前提的政治你怎么不能问他的责呢？他就讲我都为你牺牲了，你还问我责啊？问责的道德基础何在，如何转化为法律基础，这也是一个大问题。
另一个就是由于我们是一种非融贯性的宪法价值秩序，所以宪法实施容易走向实力主义和实用主义。那么实力主义实际上也就是说靠力量的大小去决定相应的政策，去决定相应的立法。所以我们四中全会决定将防止的立法部门化、地方化都是实力主义的表现，因为我有力量，所以法律要成为我的意志。那么又由于我们的价值处在一种冲突之中，所以到底何种价值优先，可能会出现一种实用主义的方案，就是头痛医头，脚痛医脚，成为一种应急式的宪法实施，我把它概括为叫做应急式的，就是哪个问题最强烈我先解决哪个问题，其他的隐患按下不表，但是可能有很多问题积累在那。
第四个就是去中心化它的一个挑战。就是多元主义对宪法秩序的影响。因为秩序要求统一，而实施主体和实施方向太多一定会削减统一。
那么如何应对呢？目前的一个思考就是建立一个合宪性控制的弹性治理基础。前面我讲了这样一些特点，也讲一些问题，但是我认为中国的立宪主义还是有生命力的。我认为还是有生命力的，有一些理论上的思考。比如我们从福山最近的理论框架里来受一些启发。在我的理解看来虽然我们没有一个统一的宪法实施基础，也没有一个完全融贯的宪法价值秩序，但是今天的中国宪法实施有三种力量在影响，他们的优化组合和演化可以实现一个均衡的政治，一个就是国家一体性，一个就是政治正义性，还有一个就是程序合法性。也就是我认为中国的宪法实施要解决前面我们讲这些问题，关键是实现三个东西，这三个东西其实是化用了福山所讲的现代政治的三要素，就是问责制、国家能力和法治，问责制实际上就是民主，国家能力实际上就是国家一体性，那么法治实际上就是程序合法性。
福山认为实际上一个现代的民族国家，要想走出政治溃败，必须要把这三个要素建立起来。那么这三个要素在我看来，在中国的宪法的这样一种话语里，第一个就是宪法要实现国家的一体性。宪法是基本权利的保障书，但是它首先也有国家认同的重要的功能，要保持国家一体性。没有国家的一体性，那么这个宪法秩序它就会从一种多元主义走向混乱，就像今天有些香港人讲，《基本法》在香港是最大的法，宪法可以不讲，这种观点是直接冲击宪法确立的国家一体性目标和国家认同的。这个如果用黑格尔在《论德意志宪法》中的观点来讲，你这个国家根本没有宪法，因为宪法的本质是一种共同意志的体现，你没有共同意志了，即便你在物理形态上没有解体，那也没有意义。所以第一个是国家一体性，但是国家一体性不能导向一种威权主义，就是说不能以国家的一体去掩盖个体的自由，所以国家一体性要有另一个命题的补强，就是政治正义性。如果没有政治正义性，那么实际上你这个国家一体性就会退回新的中世纪，会有新的威权。第三个就是这种政治正义性的体现必须要通过程序合法性来保障。所以我认为我们的合宪性控制的这种弹性治理机制，为什么是弹性的？就是因为他要对这三个力量进行平衡，要进行组合。所以从这个意义上来讲，我认为我们对于中国学者，对于中国人还是要有基本的理论自信和道路自信，实际上我们是贞下起元，可以返本开新。西方选举民主存在溃败迹象，我们虽然前路也不完全成熟和明朗，但是我们有淋漓的元气，元气淋漓，就是有生命力，有后发优势，虽然这种生命力有一种野蛮，有一种不成熟，但是它是有元气的。
那么具体展开。我提出三点：第一个坚持合宪性推定原则，就是保持国家一体性的根本要求，不能动辄做违宪判断。第二个就是政治正义性如何实现，我认为必须要通过宪法教义学和宪法解释学的积累。也就是政治正义性实际上就是宪法承诺的政治价值在实践中能够具体实现，出现保证融贯，避免过大的动荡。那么第三个如何化解多元主义的风险，我认为也就是必须要建构一种以宪法商谈过程核心的交往理性。通过充分的公共领域的建设，通过公共领域与国家正式机构的二元互动，让更多的人能够进行宪法议论，能够就宪法的问题进行观念的表达，通过程序去凝聚共识，化解多元主义的风险。
所以我认为这样一种弹性治理机制有这样三个实体的要素构成——国家的一体性、政治的正义性和程序的合法性，需要通过具体的宪法技术去兑现。所以从这个意义上来讲，我们宪法学专业化的工作包括教义学的工作、解释学的工作，我认为仍然是我们这样一个基本的薪火的工作，就是薪火积累的工作。所以这个又回到前几年有一次在昆明召开的中国宪法学方法与基本范畴会会议上，我引用了古代的一位诗人的一句话，就是“只向春田带雨耕”。就是首先做一些具体的积累工作，包括技术性的结合，这个是为我们实现这三个实体要素优化组合的一些前提性的工作。所以对于政治宪法学他们有的观点我是同情的，但是我要避免赤裸裸的去面对政治，有的时候你会被政治所吞噬，你没有理性的力量去驾驭政治。
所以这是我的一个最基本的判断，我就给大家讲到这，谢谢各位。
