试析直播带货的法律关系和合规实践——《北京市直播带货合规指引》解读丨威科先行

作者丨吴颖雯、王可

机构丨环球律师事务所

* 本文为威科先行独家约稿文章，未经授权请勿转载

2024年8月9日，北京市市场监督管理局（以下简称为“北京市监局”）发布了《北京市直播带货合规指引》（以下简称为“《指引》”）（公告〔2024〕64号），用于规范在北京市开展的直播带货活动。[1]

自2020年11月6日国家市场监督管理总局发布了《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》[2]以来，在国务院网信办等多个部门2021年4月联合发布的《网络直播营销管理办法（试行）》[3]的示范下，各地市场监督管理局开始陆续出台网络直播营销活动的相关指引，包括上海、宁夏、海南、杭州、成都、沈阳、福建省等全国多个省市均已相继发布地方指引。[4]

北京市监局承担着维护首都营商环境的重要职责，首创性地在指引名称上直接使用了“直播带货”这一通俗易懂的名称，使之带有更强的可读性和普及性，对直播带货新业态具有特别的针对性和高度的市场适应政策导向。新的《指引》对直播带货平台经营者和直播带货从业人员（包含直播带货直播间运营者、直播带货人员、直播带货服务机构）分别专章提出合规要求。对直播带货平台经营者，《指引》第四条至第十二条分别规定了入驻登记核验、建立且公示服务协议与行为规范、制定禁限售商品或服务目录及督促查验、建立信息检查巡查制度、制定营销信息及历史直播公示信息保存规则、建立且公示信用管理体系和信用评价机制、以及建立完善行为管控机制等要求。对于直播带货从业人员而言，合规义务则体现在《指引》规定的各类具体事宜中，如选品管理、知识产权保护等要求。

《指引》第二十九条规定：“鼓励直播带货平台经营者与属地监管部门建立联合应急响应、联防联控等合作机制，主动参与直播带货中的违法违规问题治理。”《指引》明确鼓励经营者与属地监管部门合作，促进直播带货中相关主体主动治理违法违规问题，体现出奖惩并重、多措并举、激发主体活力的健康导向。

由《指引》第一条[5]可知，《指引》的上位法包含《电子商务法》《广告法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《产品质量法》《食品安全法》《商标法》《专利法》等多部法律。作为上位法的《网络直播营销管理办法（试行）》由国家互联网信息办公室、公安部、商务部、文化和旅游部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局七个国务院部门联合发文。直播带货领域存在着法源复杂多样、需要横跨多个部门联合监管的复杂法律关系。相关执法活动所针对的违法行为包括电子商务违法、侵犯消费者合法权益违法、不正当竞争违法、产品质量违法、侵犯知识产权违法、食品安全违法、广告违法、价格违法等一系列法律问题。《指引》首先对主体和相应的法律关系等问题进行了明确。

在主体上，《指引》第二条列明了直播带货法律关系中的四大核心主体——直播带货平台经营者、直播带货直播间运营者、直播带货人员、直播带货服务机构。[6]直播带货平台经营者是指为采用网络直播方式销售商品或提供服务的经营者提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或多方独立开展交易活动的网络平台，应按照《电子商务法》规定履行电子商务平台经营者的责任和义务。直播带货直播间运营者是指在直播带货平台上注册账号或者通过自建网站等其他网络服务，开设直播间从事直播带货的个人、法人和其他组织。通过直播带货平台销售商品或提供服务，应按照《电子商务法》规定履行电子商务平台内经营者的责任和义务。直播带货服务机构是指为直播带货人员开展直播带货活动提供策划、运营、经纪、培训等的专门机构。

在商业模式上，以上主体间的互动主要可以分为品牌自播模式、品牌主播模式和品牌MCN模式。与此相对应，三种模式体现出不同的法律关系。在解释四大主体之间错综的法律关系时，核心角色为品牌、主播和平台，核心内容以广告法相关定义来解释则最为明了，包括广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人。[7]通常品牌方和平台会被视为广告主和广告经营者或广告发布者。主播则是广告代言人，特定情况下可以成为广告经营者或广告发布者。

品牌自播模式为品牌拥有公司与直播平台合作，自建“直播间”，由自己的员工或邀请的主播、明星等直接向消费者销售产品，消费者通过链接从该品牌在直播平台或其他购物平台的店铺购买，还可能从线下商店自提，比如“优衣库”的网络直播间。

品牌自播模式的法律关系较为纯粹。首先，主播与品牌方为雇佣或合作关系，品牌方集广告主、广告经营者和广告发布者的身份于一身，主播只是代表品牌对外进行营销的形象体现，故一般由品牌方对外承担法律责任，如果品牌方认为主播也有责任，在赔偿后可以向有过错的受聘工作人员（包括主播）进行追偿。正如《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》第十一条所规定：“平台内经营者开设网络直播间销售商品，其工作人员在网络直播中因虚假宣传等给消费者造成损害，消费者主张平台内经营者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”

其次，品牌和平台之间构成网络服务合同法律关系。合作形式包括两种，一种是品牌方通过入驻直播平台开设店铺的形式销售商品和服务，如淘宝直播和抖音等；另一种是品牌方与直播平台建立一种常规的网络服务合同关系，品牌方商家可以在该平台上自行或者通过主播直播带货。平台未进行宣传或推广，只提供网络直播技术服务的，则仅承担互联网信息服务提供者的责任和义务。

品牌主播模式为品牌与主播签订合作协议，带货主播在直播间推荐产品，消费者通过链接到品牌店铺购买，主播则从中获取销售提成，最典型的例子就是李佳琦的直播间。

品牌主播模式最常见，但其法律关系也最为复杂。首先，主播和品牌之间具有从委托关系出发的、既包括网络服务与演出、委托、劳务、合作等内容，又具有较强的人身属性的综合性无名合同，这是司法实践所认可的观点。[8]其次，主播因具备谈判实力也可以与平台之间形成合作关系。

知名主播因其名义和形象具有宣传推广效应，最主要的身份为广告代言人。广告代言人的核心义务为《广告法》第三十八条所规定的依据事实对商品、服务做推荐和证明，禁止虚假宣传、虚假承诺等。[9]由于此种模式中主播在直播中的自主性较强，主播和品牌都可能被认定为广告经营者，对外承担责任。比如，如果主播及其团队对商品的介绍和展示进行研究、设计并制定方案，在最终的带货直播时依照既定的方案介绍和推销商品，则兼具广告经营者和广告代言人的身份。此外，主播如果是直播间的登记（备案）主体，应当认定为直播间运营者，则主播个人也可以成为广告发布者，否则直播机构为广告发布者。《网络直播营销管理办法（试行）》第十九条规定：“直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务。”这也是为什么具有一定影响力的主播的违法违规行为最为常见的原因。

Multi-Channel Network（以下简称：“MCN公司”）是舶来品，起源于美国，意为一种多频道网络的产品形态，是在资本的有力支持下保障一定规模账号的内容创作机构。其作品的内容形式不限于图文、视频、直播等多种形式。在我国，MCN公司主要是指具有培育主播、制作内容、合作供应链等功能，并为主播开展网络直播营销等活动提供服务的机构。按照《指引》第二条第六款规定：“直播带货服务机构是指为直播带货人员开展直播带货活动提供策划、运营、经纪、培训等的专门机构。”故MCN公司可以被界定为直播带货服务机构。

品牌MCN模式为品牌方与MCN公司（即《指引》中的直播带货服务机构）签署合作协议，再由MCN公司雇佣或合作的主播在直播间推广，消费者同样通过链接购买。MCN公司和品牌之间构成主要的利益交换关系。MCN公司和平台常为同一主体，也可能为不同主体。

品牌MCN模式包含着三层关系。第一，品牌与MCN公司（或平台）之间为服务合同或委托合同关系。MCN公司为品牌提供整体直播方案、自主或协助选择旗下主播等服 务，实现品牌方销售商品或服务的合同目的。

第二，MCN公司（或平台）和主播之间具有从合作、劳动或劳务关系出发的、兼具委托、劳动、行纪和居间合同等特征的、同样具有较强人身属性，类似于演艺经纪合同关系的综合型无名合同关系。品牌与MCN公司之间的纠纷最为常见，MCN公司与主播之间则容易引发确认劳动关系纠纷的分歧。

第三，如果MCN公司与平台是不同法人，网络平台将部分网络空间出租给MCN公司使用，双方之间的合作也构成第一种模式中所述的网络服务合同法律关系。双方可能仅为资源交换或费用支付的关系，也可能涉及利益分成，使得MCN构成独立的广告发布者，也可能与平台共同构成广告发布者。

在品牌主播模式和品牌MCN模式下具有一定独立性的主播，或是第一种品牌自播模式中如果主播以自己名义而非品牌名义进行宣传（如明星做客直播间），主播的名义或形象具有宣传推广作用，即应履行并承担广告代言人的责任和义务。《指引》第二十五条第（四）项规定直播带货人员“以自己的名义或形象对商品、服务作推荐、证明，构成广告代言人的，应当履行并承担广告代言人的责任和义务。”该项以针对直播带货人员的专款规定明确了主播的最主要法律身份——广告代言人。

由于直播带货中消费者实际下单的链接所属店铺认证主体为品牌方，通常会认为消费者只与品牌之间构成消费关系。故商家是在相关争议中对外承担责任的主要对象。[10]但在合规义务上，主播和平台的违法违规行为也可能引致法律责任，此种责任主要体现为行政违法责任。

《指引》第十八条规定：“直播带货直播间运营者、直播带货人员以及根据与直播间运营者、直播带货人员书面协议应当履行相应责任的直播带货服务机构，在选品过程中，应当认真核对商家及商品资质，提供商品或者服务需要取得相关行政许可的，需查验相应的许可情况。”第十九条规定：“营销的商品中涉及商标、专利、认证等证书以及他人名义形象的，直播带货直播间运营者、直播带货人员以及根据与直播间运营者、直播带货人员书面协议应当履行相应责任的直播带货服务机构，应当认真核对相关证明和授权材料。”第二十三条规定：“直播带货直播间运营者应当建立直播商品的质量控制与合规管理机制，强化对直播选品、直播卖点等环节的审核把关。”因此。主播和MCN公司应对所推荐商品、商家及直播卖点进行充分了解和审核，确保商品的质量和知识产权情况合规合法，强化直播选品、直播卖点等直播环节的把关。

同时，《指引》第七条还要求平台经营者承担对直播间运营者的管理责任。“直播带货平台经营者应当建立直播带货信息检查巡查制度。发现直播带货直播间运营者存在违反相关法律、法规、规章的，应当及时向平台住所地县级以上市场监督管理部门报告，并采取必要处置措施。”直播平台应对直播间内容进行审核和管理，确保直播内容合法合规。如果平台未尽到审核义务，导致消费者购买到问题商品，平台也应承担相应的责任。

在消费者权益保护争议中，消费者可以选择在诉讼中共同起诉主播、平台等主体，也可以选择通过直播或网络交易平台进行投诉举报。基于高效针对性维权的需要，《指引》第二十七条强调直播间运营者以及服务机构应当建立便捷、有效的投诉、举报和争议在线解决机制。

由于直播带货领域存在着众多地方指引，很可能引起不同地方指引在空间效力上的竞合。故有必要结合上述法律关系，厘清本《指引》的适用范围。

《指引》第二条第一款规定：“在本市开展的直播带货活动适用本指引。”在行政监管上，由《市场监督管理行政处罚程序规定》的规定可知，市监局监管的行政处罚管辖连结点较为广泛，任一主体所在地包括住所地和实际经营地市监局先行发现或收到违法线索均可管辖。[11]指引所用的“开展”一词同样较为宽泛，代表直播带货平台经营者等四大主体在发生与北京市相关的活动时，都可能落入该指引的管辖范围内，从而受到该指引所规定的合规要求的约束。

从各省市制定的指引内容上看，相关合规要求基本大同小异。因此，法规竞合的空间更多将存在于各地对合规要求的执法力度上。在争议解决和消费者权益保护方面，由于适用范围的宽泛解释，我们预计将看到相关主体会根据各地执法力度的不同，发生“挑选监管主体”、甚至是“挑选法院”的现象。

直播带货领域以合同纠纷为主，还可能涉及到劳动关系纠纷，司法管辖规则亦较为灵活。加之“开展”一词的宽解释幅度，可以理解为只要争议活动与北京市存在实质联系即可能适用本指引，如合同签订地、公司所在地等。[12]这代表着在实际纠纷解决中，各方当事人很可能利用该特点，选择援引自己熟悉或对自己有利的地方的指引，要求对方履行合规义务。因此，建议直播带货平台经营者等四大主体应注意各地规则所确定的合规要求。北京《指引》汇总梳理程度较高，是很好的标杆性合规基准。

在《指引》第三章的“直播带货从业人员合规要求”中，有以下合规问题需要特别注意：

1. 在商品类型上，烟草制品、处方药、野生动物及其制品、声称可以替代母乳的食品饮料、侵犯他人知识产权的商品等11种商品或服务被完全禁止通过直播提供或宣传。（《指引》第十六条）

就完全禁止规范而言，以处方药广告为例，处方药只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学或药学专业刊物上作广告。故在直播上发布处方药广告是被完全禁止的。广告内容也禁止包含表示功效或安全性的断言或者保证、说明治愈率或者有效率、利用广告代言人作推荐或证明的药品广告禁止性内容，以及淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的所有广告的禁止性内容。[13]例如，上海海王星辰药房有限公司因在网络直播节目中违法发布处方药“万艾可”的广告，邀请医生、电视主持人、热门主播等嘉宾在直播中介绍处方药的功效、使用方法、有效率以及讨论“挑逗男生，制服诱惑”等内容，被上海市徐汇区市场监管局认定违反了《广告法》第九条、第十五条和第十六条的规定，处以70万元的行政罚款。[14]

2. 发布食品、化妆品、生活美容、“三品一械”、酒类、教育培训、金融、类金融、招商投资，房地产，农作物种子、种畜禽、水产苗种和种养殖等广告时，属于存在部分禁止性规范的品类，需额外注意合规义务。（《指引》第十七条）

以金融广告为例，《指引》要求风险提示和禁止保证性承诺，其内容较为常规，可看作对信息披露和防止虚假宣传在金融广告层面的细化。中国人民银行会同相关部门于2021年末起草的《金融产品网络营销管理办法（征求意见稿）》虽还未生效，但参考价值较高，属于对金融产品网络营销活动的专项规定，需要引起关注。具体包括以下注意事项：

1) 对非法金融活动、私募类资产管理产品（信托、私募理财、资管计划等）、非 公开发行证券等金融产品禁止网络直播。[15]

2) 保险产品、理财产品（特别提示：私募产品销售对象需要特定）、定期存款和定活两便存款业务只能在自营平台上开展，不得通过其他非自营网络平台（网站、移动互联网应用程序、小程序、自媒体等互联网媒介）开展。[16]

3)  直播带货人员应当为金融机构从业人员并具备相关金融从业资质。[17]

4) 网络营销宣传内容应当与金融产品合同条款保持一致，包含风险提示、限制金融消费者权利和加强金融消费者义务的事项等关键信息。[18]应明确标注“理财有风险，投资需谨慎”类似内容，避免“保本保收益”、“预期收益率”等宣传标语。

5) 在直播过程中禁止以购买套餐的组合方式营销金融产品，应当以显著方式提醒金融消费者注意，不得将组合销售金融产品的选项设定为默认或首选。[19]

6) 直播间内不得邀请或在直播过程中利用学术机构、行业协会、专业人士以及演艺明星的名义或者形象作推荐、证明。[20]

线上直播正逐渐成为证监会监管执法的关注领域之一。例如，2023年初，容维证券员工马某某无证券投资顾问执业资格，通过抖音直播形式向公众提供关于证券市场的分析、预测或建议行为。该员工所在公司被黑龙江证监局出具警示函。[21]

3. 在促销活动中，应当明确公示条件或者期限，不得做出虚假或者引人误解的商业宣传，不得以“全网最低价”等不实表述误导消费者。（《指引》第二十条、第二十一条）

销售商应对主播直播时对商品的描述负有审慎审查义务，规范主播直播时的言论。对于主播所作出的宣传表述应当知晓，应就主播进行商品宣传所产生的问题承担连带责任。“最后一百单”“全网最低价”等直播常见话术可能涉及虚假宣传，构成违法。举例来说，在北京互联网法院处理的一个涉及网络直播的案例中，主播马某某在直播间声称“上1000单就完事了”“还有最后400单”“还有最后100单”，并声称涉案白酒市场价为六七百元一瓶。实际上，该宣传价格与实际市场价不符，属于虚构商品市场价格及商品成交量，构成《消费者权益保护法》中的欺诈。北京互联网法院判决被告马某某与销售商退货退款、承担退货运费并支付三倍惩罚性赔偿。[22]

4. 在强化信息披露中，直播间运营者应当以直播场次为单位，以显著方式公示商品或者服务名称。（《指引》第二十二条）

具体而言，在每一场直播场次中，直播间应在其首页、视频画面、语音、商品目录等处显著标明实际销售商家的名称及相关信息。直播带货务必说清楚是“谁在带货”和“带谁的货”。

直播合规是直播带货行业良性运行的前提。通过指引的形式，把直播带货的合规要求汇总，可以指导直播平台、机构、从业者对自身权利义务全面认知，起到普法警示和规范市场行为的效果。在四大主体间的互动上，除合规自律和互相监督外，直播带货平台经营者应起到带头作用，积极响应监管要求并参与配合监管落地。由于“直播带货”跨部门综合监管事项已列入北京市深入推进一体化综合监管重点任务清单，由北京市市场监管局牵头，市委网信办、市广电局、市公安局、市文旅局、市民族宗教委、市文化执法部门等将开展协同监管。[23]因此，在综合监管的机制下，参与直播带货的各相关主体应务必重视合规开展业务活动，积极落实各项监管要求。