黄兴涛 | 强者的特权与弱者的话语：“治外法权”概念在近代中国的传播与运用

对于近代亚洲弱国来说，其政治话语，往往受到西方列强制定的现代国际法则及其相关知识和概念的复杂影响。通过对国际法知识、概念和精神带有时代印记的理解与运用，来表达自身的内政外交诉求，以促进国内的改革运动，并维护国家的主权和尊严，通常成为近代中国“弱国话语”的突出特点之一。

在晚清和民国时期的中国，“权利”及其相关概念群的出现和早期运用，是其弱国话语的集中体现。考察其最初形态、使用方式及其功能作用，也将成为历史地透视弱国话语的有效途径。现代意义的“权利”“主权”“国权”和“特权”等中文词，最早即产生在美国传教士丁韪良主持翻译的西方近代国际法译著《万国公法》一书中。此后相继出现的相关权利的中文新概念，诸如“民权”“人权”“女权”“法权”，以及“治外法权”“领事裁判权”“教育权”“版权”“关税自主权”“路权”和“矿权”等等的形成和运用，不仅成为近代中国概念史研究的重要内容，也对认知那个时代中国的“弱势话语”“弱国话语”具有特别的价值。以象征近代中国国家主权部分丧失的“治外法权”为例，其在中国的实现，就既标志着当时中国的“weakness”，同时也推动确立和强化了近代中国人“weak”的自我感觉和意识。德国阿梅龙（Iwo Amelung）教授在法兰克福主持召开“19世纪末20世纪初中国的弱势话语”国际学术会议很有意义，为我们认知相关问题提供了机会。

本文不拟全面把握近代中国整个有关“权利”的新式概念群，只想围绕“治外法权”这一概念，对其在近代中国的传播和运用情形作一个案的历史考察，相信这对于了解和认知近代中国作为弱国的政治话语之表述方式、运用特点及其内外影响，也能够起到某种窥斑见豹的作用。

关于近代中国的“治外法权”问题，国内史学界已有相当的研究，主要集中在清朝统治者和民国政府等的实际应对和有关撤废活动的过程揭示等方面；而国内法学界的已有研究，则重点关注对“治外法权”概念的内涵进行辨析，指出其与“领事裁判权”的区别、联系、相关认知等方面。两者都涉及笔者将要探讨的问题，特别是近几年李洋、高汉成等人的研究，已经颇多贡献。但关于“治外法权”这一中文词汇和概念的来源，国人对这一概念的早期理解、运用之特点及其对中国政治社会的影响，可以说无论在材料方面，还是分析方面，都还存在可供进一步挖掘与探讨的空间。

作为一个国际法概念，“治外法权”最初起源于西方，形成于17世纪，18世纪末开始流行范围更广。在英文里，它对应于exterritoriality或extraterritoriality两词。其最基本的含义或字面义，是指某些人或组织在他国而不受所在国法律管辖的司法权利，或者说“在本国领土以外的法权的意思”。在西方语境中，exterritoriality与extraterritoriality原本并无严格区分，只不过现代英文里，extraterritoriality（或其简写形式extrality）要更为常见。两者之间出现差别，那是很晚的事。

西方在与东方各国的不平等交往中，其“治外法权”概念和实践影响了中国和日本，而中、日两国在同西方的互动以及彼此的博弈中，也会根据自身的处境和需要，对这一概念内涵本身作出自己的理解和选择性运用，借以表达自身的内外政治诉求。这就导致了这一概念的国际性、复杂性以及今人界定的困难。

目前，关于治外法权的认知和界说，学界仍存在明显的分歧。《不列颠百科全书》直接将治外法权等同于外交豁免权，中国的《辞海》新版亦然；《美国百科全书》则将“领事裁判权”包含在“治外法权”的概念范畴之内，认为它除具有外交豁免权的主体含义外，还包括近代的一种例外情形，也就是一些强国特别是西方国家通过特定条约，将这一豁免权的适用主体从国家元首、外交官、使团等特殊人员，变相扩大到了其在亚、非某些国家侨居的普通公民身上，使之亦不受侨居国法律的制约和司法机构的裁判。

有学者将上述两种观点综合起来，认为治外法权概念的内涵大体可分为广义和狭义两类，狭义指一般国际法规定的普遍适用的“外交豁免权”（Diplomatic Immunity），广义则除此之外，还包括“领事裁判权”（Consular Jurisdiction）等条约规定或由条约衍出的其他“领土之外的法权”或称“域外管辖权”。中国著名国际法学家王铁崖对“治外法权”概念的界说，就基本持这种广狭之分的见解。

除此之外，还有一种观点把“治外法权”与“领事裁判权”概念等同看待，认为两者在近代中国的使用内涵基本一致。如学者康大寿就认为：“从治外法权这一概念在中国近代文献中的使用情况，尤其是结合中国近代历史的事实来看，近代外人在华的治外法权已经不具有一般国际法中作为外交特权和豁免的含义，而是一种特定的历史概念，它是一种以领事裁判权为主体的非法侵略特权。”

上述认知和界说，有的是单纯从国际法法理原则出发的一种把握，有的声称是就其在近代中国的语言运用实际及性质而言，有的则试图兼顾和调和二者。但究竟哪一种界说更为符合近代中外交往史的真实，其存在方式、彼此互动及其内涵究竟如何，这一切都尚有待于我们去作进一步深入的历史研究。

笔者深知，要想有效地把握和揭示近代中国“治外法权”概念的历史内涵及其运用实态，必须较多地留意中、西、日三方互动的复杂因素，包括其背后深沉而微妙的民族主义社会心理。同时，也需要自觉关注有关国际法学知识的演变、传播与社会实际选择运用之间的联系与差异，重视将精英认知、大众媒体流通情形与国家政局、国际关系的变化结合起来进行动态观察。在这方面，此前学界的研究已经做出了诸多贡献，但仍然可以做出进一步深化的综合努力。笔者即大致根据上述方法论原则，对近代中国人认知、接受与使用“治外法权”概念的历史进程，分阶段地进行考察和解析。

众所周知，西方列强通过不平等条约的形式，在中国实践领事裁判权或这一意义上的治外法权，始于鸦片战争时期。其借口是中国刑法残酷野蛮、监狱肮脏、审判不公等。1843年至1844年，在中英《五口通商章程》、中美《望厦条约》、中法《黄埔条约》等不平等条约中，都有英、美、法等国人在中国通商口岸涉讼，专由其本国领事官或管事官裁断的条款。而在相关条约的中外文本中，却均未出现明确对应“领事裁判权”或者是“治外法权”的专门名词。当时，参与交涉的西方外交官自然是处心积虑，而中国官员们则全然懵懂无知，只是想以此来“羁縻”西洋人，好尽快摆脱管理这些“难缠”外国人的诸多麻烦，何曾想求得与西方列强对等的权利？！殊不知在无奈和不经意之中，却丧失了国家的重大主权。

此后，通过《天津条约》和《北京条约》等规定，西方各国领事裁判权意义上的治外法权，又进一步扩大到通商口岸外的更广大地区。负责对外交涉的总理衙门成立后，为了交涉的方便，在同文馆总教习、美国传教士丁韪良的主持下，翻译出版了一批最早的国际公法著作，如《万国公法》《星轺指掌》等，它们都程度不同地涉及有关国家法权的观念和制度知识。其中，《万国公法》一书，系译自1836年美国国际法学家惠顿（Henry Wheaton）的名著《国际法原理》（Elements of Internatinal Law）之修订版，影响较大。该书创译了“主权”一词，强调主权国家“莫不有内治之权”，可以制定法律，管辖疆内所有之人（不论本国人还是外国人），“并审罚其所犯之罪案”，认为这是国际法的“常例”或“大例”，即必须遵守的一般法则。但同时也存在“特例”或“例外”，即不受主权国家管辖和裁判的适用公法（the municiple laws…operate beyond its territorial jurisdiction），书中将其译为“法行于疆外者”，以对应原书中的laws operate extra-territorially。

《万国公法》中还专门译介了“法行于疆外者”所包括的“就事而行于疆外”“就人而行于疆外”“因约而行于疆外”等各种具体情况。其中“就人而行于疆外者”，指的就是国君、公使等出境进入他国，享受不受他国管辖的权利，也即外交上的豁免特权；“因约而行于疆外”，指的则是因条约关系而形成的领事裁判权及相关特权。该书写道：“此国之律法可行于己之疆外，而及于彼国之疆内者，盖因二国相约而然。即如二国立约，许此国之领事等官住在彼国疆内，而行权于本国人。住在彼国者，其权如何，必由合约章程而定。”书中特别强调：“自主之国审办犯法之案，尽可自秉其权，不问于他国，此大例也。然若其国与他国有盟约相连，或特立约据，则此权或有所减”，也就是承认，作为条约权利的领事裁判，对主权国家的主权地位实际上构成损害。此种有条件限制的权利，与外交豁免权作为国际法的“大例”即基本原则之间，显然存在差别，后者是平等互惠的，并无害于所在国的主权。

在专谈“领事权利”的部分，《万国公法》还声明,“领事官不在使臣之列”，“不与分万国公法所定国使之权利也”，除非“和约章程或准额外赐予权利”，他们其实与外国一般普通百姓无异。不过尽管如此，那种条约规定的领事“不归地方管辖”的特权，也还是属于国际法所许可的“特例”，理当遵守。即便是“被逼立约”，也不例外。用丁韪良所译的话就是：“虽曾被逼，犹必谨守为是。”《万国公法》在讨论这部分内容时，特别把中美《望厦条约》中关于美国享有领事裁判权的第21、25款列了进去，这当然是原著1836年版中所没有而为1846年第三版时惠顿特意增补进去的。作者突出此点的意图显而易见。在惠顿的原著里，“外交豁免权”的专有名词为extraterritoriality，“领事裁判权”的专有名词为consular jurisdiction，但译著对两者的翻译均较为含混，未能更准确凝练地传达作者的原意。

通观《万国公法》上述内容，可见包含外交豁免之权和领事裁判之权在内的“法行于疆外者”，也即前文提到的那种广义“治外法权”的概念含义，诚如有学者已指出的：“已经呼之欲出”了。换言之，在中国最早翻译传播的《万国公法》里，实际上就是把性质有别的外交豁免权与领事裁判权，以同属“行于疆外”（不受疆外所在国法律的裁判）的特权法名义捆绑在一起，含混地传授给中国人的。尽管作者惠顿非常清楚地懂得，作为条约权利的领事裁判不符合国际公法的“大例”。但不管其是有意还是无意，这无疑都体现了一种强者的逻辑。

《万国公法》出版后，很快传到日本，受到朝野人士的极大重视，曾被反复翻刻，日语中“治外法权”等概念术语的形成，也受到此书传播的影响。但在中国，它却长期只被当作政府负责对外交涉人员的工作手册而已，很少有人据此去深入研究治外法权的法理问题。丁韪良选择并组织翻译、1876年出版的《星轺指掌》一书，命运亦复如是。该书较早从国际法学的角度，系统地论述了“领事裁判权”的内涵，可不知何故，至今学界讨论“领事裁判权”在华传播问题时，仍常常会忽略它。《星轺指掌》原著为法文，作者为瑞士学者马顿斯（Charles de Maetens）,书中对外交豁免权有所涉及，关于领事裁判权的内容则尤为丰富，包括其由来、权利内容和工作规则等，并有时将其译为“领事官审断之权”。其“续卷”长篇摘译“美国领事则例”，并专设“论领事官凭条约所享之权利”和“论领事官在东方各国所秉审断之权”两个专章。不仅如此，书中对领事裁判权还公然持赞赏态度，认为“治理之权，与审断之权，领事兼操之，盖此办法不惟有裨于本国之人，即彼国人民亦有益也”。这样的西人主导的有选择的译著知识，自然无法直接激发出当时中国人对领事裁判权或此一意义上的“治外法权”的反省和希望加以废除的国耻意识，只能传导一种西方在华特权合理的观念，成为国人日后反思后者的思想资源。

从19世纪60年代后半期开始，清廷中已有先觉者逐渐意识到西方领事裁判权意义上的治外法权的某些危害性和不平等性，在与西方国家有关内地开放和传教问题进行交涉时，废除此权甚至一度成为争论点之一，如1868年，颇知外情的总理衙门大臣文祥在谈判“阿礼国条约”时，就对英国人抱怨说：“废除你们的治外法权条款，商人和传教士就可以住在他们任何想住的地方；但如果保留它，我们必须尽我们的可能把你们以及我们的麻烦限制在条约口岸！”

但是，治外法权开始带给中国人更加强烈的不满，使其留下较为深刻的被侮印象，还是1875—1876年清廷向西方和日本正式派出第一批驻外使节，更清楚地对比和实际感受到中西不平等的外交权利与国家地位之后。总税务司英人赫德就曾指出：“随着接触的增加和中国驻外使节对其他国家了解的增多，治外法权的侮辱性效果就被（中国人）更深刻地感受到。”而在此之前，与其说中国人反感领事裁判权意义上的治外法权本身，认为其根本上不合理，还不如说中国人反感的是其单面性和不对等性，认为中国人不能和西方列强平等分享这种权利为不合理。1871年，《中日修好条约》就是彼此承认都享有领事裁判权。1875年，在与西班牙和各国公使团就古巴华工问题进行谈判时，总理衙门还向西方国家提出了在古巴的双边领事裁判权的要求。1876年1月，赫德也有如下记述：“迭次经中国大宪询曰……（若外国人）不将不归地方管理一条免去，则华人之在外国者可否亦不归外国官管理耶？”由此可见当时中国朝廷对待领事裁判权意义的治外法权之真实态度，亦可反映出其政治上的天真。

19世纪70年代中叶之后，在增进了解西方对华治外法权的实质及其危害的过程中，中国人开始较多地受到来自日本的影响，尤其是受到1880年前后日本多次同欧美谈判改约、要求废除治外法权的不懈努力之刺激较大。“治外法权”这一汉字词本身，便是从那以后开始，逐渐为出使或游历日本的少数中国人所了解。质言之，此词最初实来自日本。在日语里，“治外法权”最初写作“治外法権”（Chigaihoken），它是日本人对英文exterritoriality和extraterritoriality的对译词，也受到传入日本的汉译《万国公法》有关内容的影响。大约在19世纪70年代中后期80年代初，“治外法权”一词在日本得以形成，并逐渐流播开来。如1878年8月7日，《东京日日新闻》里就有如下使用：

日本政府は今度の条約改正に於ては治外法権の約束は先づ現行の儘に存し。

1881年，著名学者井上哲次郎所编的《哲学字汇》里，更明确地以“治外法権”来对译exterritoriality，标明其属于法律用语，且这是他给出的唯一对译词。中国早期来华传教士所编写的各种英汉字典里，或没有收录exterritoriality和extraterritoriality，或像19世纪60年代的来华传教士罗存德所编的英华词典那样，将Extra-territorial译成“地方外嘅”（意思是本土之外的），难以给当时的一般中国人留下什么特别的观念印象。不过，这部词典，却的确影响了井上哲次郎和许多日本人。1884年，井上专门修订罗存德所编的英华词典时，除了照搬“Extra-territorial地方外嘅”之外，另外增补了“exterritoriality”一词，将其译为“管辖之外、不归管辖”，意思是超出所在国法律管辖范围（之权）。由此可以看出，井上将exterritoriality译成“治外法权”时，对其超出所在国法律管辖的领土范围之含义是了解的，只不过他所编英汉词典对其作为一种法权名词的释义，仍然有欠清晰。

有一点应该指出，那就是19世纪80年代以前乃至甲午战争以前的中国，在有关西方现代国际法学知识的中文译著里，无论是治外法权，还是领事裁判权和外交豁免权等西方概念，都未见形成真正既准确鲜明而又凝练的中文对译术语，这不仅影响了有关知识的传播，也为后来相关日制术语的传入，提供了机会。

从现有材料看，首任驻日公使何如璋及其随员参赞黄遵宪等人，可能是最早接触“治外法权”这一和制汉字名词的中国精英，他们发现在华西人不受中国法律制裁的特权，在日本被称之为“治外法权”，并开始尝试对这一法律术语加以自觉使用。据研究中日关系史的学者戴东阳揭示，1877年赴日就任公使的何如璋，1880年前后有感于日本举全国之力与西方改约的执着努力，特别意识到国家关税自主权和法权问题的重要性，并为此郑重写信给总理衙门和有能力影响中外交涉的刘坤一、左宗棠和曾纪泽等人，希望中国也能够效法日本，重视修改与西方的不平等条约问题。1880年底，他在致两江总督兼南洋大臣刘坤一的信中，不仅多次明确使用“治外法权”一词，还专门就“治外法权”问题的历史、内涵与危害，发表简要看法。不过刘坤一的回应似并不积极，他认为此并非当务之急，根本可恃之道仍在于中国的自强。戴东阳曾将此信与黄遵宪《日本国志》第七卷“邻交志”卷尾那段关于“治外法权”的著名评论（“外史氏曰”）加以对勘，发现两者“从基本观点到文字表述，几无二致”，她的结论是，此信为黄遵宪代为起草。这一研究，对于今人把握“治外法权”概念符号传入中国的早期时间，显然不无意义。

笔者以为，无论何如璋对于《日本国志》的早期编撰到底贡献程度如何，至少何、黄二人早在1880年，就曾围绕“治外法权”问题反复交换意见，并达成高度共识。也就是说，后来《日本国志》中对“治外法权”概念的采用和有关论说，其实并非直到1887年该书最终定稿之时才得以基本完成并发生影响。

王韬和薛福成，也是较早关注“治外法权”问题的维新思想先驱。他们开始意识到这一问题的严重性，明确阐发有关思想，同样是在19世纪80年代初。薛福成于1881年出版《筹洋刍议》一书，其“约章”篇明确表示：“近闻美国与日本议立新约，许归复其内治之权，外人皆归地方官管辖。中国亦宜于此时商之各国，议定条约。”可见日本改约一事对他的直接影响。不过其文中的有关用语，仍多取自《万国公法》。王韬亦然。1882年前后，王韬发表《除额外权利》一文，或许可看作国人讨论治外法权问题的首篇专论。文章指出，“额外权利不行于欧洲，而独行于土耳其、日本与我中国……此我国官民在所必争”，又说：“我之所宜于西国争者，额外权利一款耳，盖国家之权系于是也，此后仁人杰士之所宜用心也”，并强调这是“争其所当争也，公也，直也！”此前的1879年，王韬曾历经四个月的访日之行，居中函介者即为驻日公使何如璋。访日期间，他经常与何氏、黄遵宪等宴饮交游，同黄遵宪更是多次“剧谈”，彼此相知很深。不过，王韬此文不用“治外法权”，而用“额外权利”，倒是更多留下了《万国公法》解说“领事权利”影响的痕迹。或许是他不喜日式表述，故意厘定此词也未可知。不过此后，“额外权利”一词在中国并未传播开来。

以往，学界在很长时间里，谈及“治外法权”语词和概念在中国的传播与使用，多从黄遵宪1887年完成、1895年底公开出版的《日本国志》说起，对此前的有关认知和传播不屑一顾，这虽有其不足，但也并非毫无缘故。因为只有到《日本国志》第七卷“邻交志”里，才有国人开始在明确使用“治外法权”这一术语的基础上，专门公开就此问题发表评论，指出其字面含义为“所治之地之外而有行法之权”，实质含义为领事官在他国“得以己国法审断己民”的领事裁判权，并简明地阐述了对其由来、危害以及中国如何应对等问题的意见。应当说，黄遵宪对日本当时逐渐流行开来的“治外法权”概念的主流理解与传达，是基本准确到位的。这在历经甲午震动之后的士大夫中，产生了很大影响。

实际上，黄遵宪《日本国志》一书称得上首次以著作形式，给予国人一种关于“治外法权”明确而深刻的启蒙，这对“治外法权”这一后来在中国流行开来的近代术语的生成和概念传播，起到了某种定格和奠基作用。

值得注意的是，中国人在从日本引入“治外法权”语词之前，意识到并感到不满的主要是不平等的领事裁判权意义上的那一部分特权，《万国公法》中原本包含的那种“超出中国法律管辖之外”的广义治外法权的概念内涵，实际上已被窄化，其中因条约达成的“例外”权利的领事裁判权变成了“主导”，而“外交豁免权”部分则基本上未被提及，这在中国和日本早期，大体相同。原因固然首先是源于不了解，但对于弱国来说，它与表面平等的“外交豁免权”并无太大实质意义、仅为一种仪式性存在或许也不无一点关系。而在中国从日本引入“治外法权”语词特别是“领事裁判权”“（外交）豁免权”等语词之后，学界尽管出现过有关其法律含义的辨析，但仍未能根本改变此一认知取向，尤其是在一般社会化的媒体流通中。这一点，后文还会有进一步讨论。

与此同时，在近代中国，关于“治外法权”概念，还有一种使用现象近年也被发现并引起关注。那就是，从19世纪80年代开始，中国人在早期尝试使用从日本而来的“治外法权”一词时，曾经出现一种同日本创译的“治外法权”一词概念含义迥然有别的误用，即“治外法权”不是用来指来华外国人不受中国法律管辖的特权，而是指中国人自己治理或管辖来华外国人的权利。就国际法原则而言，这种含义的所谓“治外法权”并非非法，而恰恰相反，倒似乎是一种正当必要的合法权利。比如，1886年《申报》就有这样一则报道：“今后朝鲜国款待俄国当格外从优，凡法律刑名未能悉臻妥洽之前，所有俄国人民之住韩者不能照治外法权绳之。”

这里的“治外法权”，明确指的就是“治理或管辖外国人的权利”。此种例子在19世纪末20世纪初并不少见，而是较多，可以说成为今人研究“治外法权”概念时不能忽视的非个别现象。以《申报》为例，1903年及之前出现“治外法权”词条的材料一共有37条，其中有26条材料里“治外法权”的意思指的都是“治理或管辖外国人的法权”，占总数的70%；其余11条指“统治或管辖（领土范围）以外的权利”，也就是领事裁判权和外交豁免权。1898年以前，《申报》出现使用“治外法权”概念材料10条，其中8条是在“治理或管辖外国人的法权”意义上使用，占80%。这就不难理解，何以1903年汪荣宝、叶澜所编的第一本现代意义的学术词典《新尔雅》首次将“治外法权”收入词典时，也是这样解释：“在甲国领土内之人民须服从甲国之法律者，谓之治外法权。”

其实，不仅1903年以前，整个清末乃至民国初期，报刊杂志和百姓日常生活中的类似使用，都依然存在。这从《大公报》《东方杂志》等数据库中也不难查知。但总体说来，就比例而言，1903年之后类似情况是在逐渐减少。进入民国以后，就更少了。

李洋认为，这种有别于日本的“治外法权”用法，起初显然是“和文汉读法”导致的对日语误读的结果，因为中日汉字词构词法存在明显的差别。正如李洋所发现的，早在民国初年，语言学家胡以鲁就已明确指出这一点，他说：“治外法权，就吾国语章法解之，常作他动字之治字，下缀以外字者，宜为外国或外人之隐名。若欲以外为状词，其上非常用为名字不可。”其最初发表此文的时间更早。按汉语规则，“治”为及物动词，后面跟名词作宾语；而日语“治”则作定语，“治外”即为治域之外的意思。治外法权，字面意思即为“治域之外的法权”。李洋还认为，因为这一误读和误解，清末民国以来，常常可以见到国人有所谓“收回治外法权”之说，其实此类说法都是不通的，应该不是“收回”，而是“取消”或“废除”才对。笔者发现，类似李洋的批评，早在1905年初，上海《时报》里也曾出现过，专门嘲笑有人使用“治外法权”概念时，“但望文生义，误以为治外人之权”，同时认为“收回治外法权”之说为不妥。

最近，高汉成著文提出不同看法。他认定1886年《申报》中在“治理或管辖外国人权利”意义上使用的“治外法权”一词，系国内最早公开传播，因而强调“硬性将‘治外法权’定义为一个外来语词,恐怕是有失偏颇的”。而且认为就这一使用含义本身而言，它恰恰体现了“治外法权”概念内涵属地管辖的国际法原则，故不存在什么误读。自然，“收回治外法权”之类说法也无所谓不通。不过，笔者并不认同高汉成的看法，理由如下：

首先，《申报》上1886年使用的“治外法权”一词，确实来自日本。从1882年起，《申报》就开始派出“访事人”查访日本报刊的各种报道，报中所有使用“治外法权”一词者，都和日本有关，也即从日本报刊转借而来。同时，“法权”一词也是公认的日本造，此前中国并未曾有。由于日文里“治外法权”汉字词明显来自对英文专用名词“exterritoriality”或“extraterritoriality”的对译，其含义又恰与“治域之内的法权”相对，故判《申报》解其为“中国管辖外国人的权利”乃是误读，当属正论。其次，该日译汉词的准确理解最初传到中国，在时间上其实也比1886年还要早，戊戌前后，最先也是黄遵宪的运用最有影响，而且后来在中国流行开来的“治外法权”一词，主要也仍保留了来自日本的原义，因此称“治外法权”为“外来词”，还是恰当的。即便是那种基于误读、被国人视为必要合法权利的“治外法权”，至少也属于一种词形外来借词，只是其内涵在传播到中国的过程中发生了某种变异罢了。

申而言之，“治外法权”的主体既然是享受特权的西方人，那么对于中国来说，当然只能是“取消”或“废除”它，而没有“收回”的道理，中国所能收回的只能是因“治外法权”而失去的那部分国家主权。所以严格说来，所谓“收回治外法权”，诚如李洋所言是不太通的说法，尽管它鲜明地表达了当时中国人的国家主权立场和日趋强烈的民族主义心态。

遗憾的是，不仅清末民国时期如此，甚至至今学界仍有人喜欢这样说。这与他们是否准确理解“治外法权”的内涵，往往有关系，但也并不绝对。有些实际了解“治外法权”真义者，有时也可能含糊其辞地这般使用，这种情况晚清时期尤其多，在他们那里，想要“收回”的其实不是“治外法权”本身，而是中国因外国人享有“治外法权”而失去的那部分本该属于中国人自身的国家主权而已。如20世纪初年严复、伍廷芳等人的有关使用，就是典型例证。这样的例子不胜枚举，而且也并非都用在“治外法权”语词上，诸如“收回领事裁判权”一类的说法，当时也同样常见，甚至现今也并不罕见。

尽管笔者不赞同高汉成的看法，但他的思考却提醒人们注意，当初国人把日人创译的“治外法权”误解为中国人治理和管辖来华外国人的法权时，除了陌生的日语有别于汉语传统的构词习惯发挥了直接误导作用之外，也反映了当时中国人对国际法平等公正原则理念的自然而天真的想象，这其实也带有某种与实证法相对的自然法阶段的认知特征，而这种误读及其与之常相伴随但未必存在必然联系的“收回治外法权”之说，其所以能够产生和流传，也恰是因为它暗合了国际法内在的属地主义主权原则之故：失去的既是固有主权，当然应该收回！同时，还必须注意到，这两种含义有别的“治外法权”，其权利主体实际完全相反。基于误读而成的“治外法权”，权利主体是中国人，而西文和日文所谓“治外法权”的权利主体则是来华外国人。换言之，对西方列强和甲午战后的日本政府而言，中国人在前提上就根本不被承认为平等的法权主体，故也不应当拥有领事裁判权意义上的治外法权。这是要明察的。

“治外法权”语词和概念真正在中国传播开来，当始于甲午战争中国败于日本之后。以较早公开使用该词的《申报》为例，甲午以前，“治外法权”的使用仅有前文提到的1886年那一例而已，其他用例都是此后出现的。正是在甲午战败、受日凌辱的强烈刺激下，“治外法权”语词和概念的运用才逐渐增多，知识精英用它来激发国人奋发图强的爱国热情、自觉推动戊戌维新和此后清廷的“新政”改革，使之成为有关舆论宣传中的有效概念工具之一。

1895年正式公开出版《日本国志》的黄遵宪，不仅是“治外法权”一词和领事裁判权意义上的“治外法权”概念在中国传播开来的真正奠基者，也是清末国人借之谴责西方，鼓吹向日本学习、实施变法维新，尤其是推动中国修订法律的“治外法权”话语主调影响最大的定调人。在该书第七卷“邻交志”最后，黄遵宪以“外史氏曰”的形式专门评论“治外法权”，并6次使用“治外法权”一词。笔者以为，这属于近代中国一个值得透视的政法观念史事件。

在《日本国志》中，黄遵宪首先强调了“治外法权”对于亚洲人而言特别的屈辱性，指出“泰西诸国互相往来，凡此国商民寓彼国者，悉归彼国地方官管辖，其领事官不过约束之照料之而已，唯在亚细亚，领事得以己国法审断己民，西人谓之治外法权，谓所治之外而有行法之权也”。接着，又简述了“治外法权”的起源，并说明其作为条约特权“不公不平”的性质及其危害。他认定这一法权始于土耳其，当土耳其西灭罗马、划定边界与欧人通商之初，“徒以厌外政纷纭，遂令各国理事自理己民，固非由威逼势劫与之立约者也，故其弊犹小”，而如今列强在亚洲却是通过威逼强订条约，于是“治外法权之毒，乃遍及于亚细亚”。黄并不认为“治外法权”合乎国际公法的根本精神，而是坚信“天下万国，无论强弱、无论大小，苟为自主，则践我之土，即应守我之令”乃公理所在。这是他认知“治外法权”的思想基点。

由此出发，黄遵宪明确抨击治外法权为“天下不均不平之政”。他谴责外国领事在中国的“横恣”，认定这些领事即便不对来华外国人“徇情偏纵”，也会因“刑法固有彼轻此重之分、禁令又有彼无此有之异、利益又有彼得此失之殊”，而造成“同罪异罚”、“同事异处”，“彼外人便利极矣”而“我之大不便”等极不公平的结局。尤其是在外国租界，“华人与华人交讼”，竟然也要由外国领事来参与会审，这就更加荒唐，甚至超越了中西条约所规定的内容，导致“法外用法、权外纵权”的恶劣后果。

黄遵宪还强调，多年来，中国人对来华外国人“怨愤日深”“猜嫌不泯”，绝非偶然，“虽由教士之横、烟毒之深，亦未始非治外法权有以招之也，此亦似非外国之利也”。因此，他认为中国对于“现行条约”再也不能“隐忍不改”，任其永远流毒下去。但他又意识到“彼外人者习于便利、狃于故常，必有所不愿，且以各国人情风俗、宗教政治之不同，一旦强使就我，其势又甚难”。那么究竟该如何应对呢？他明确表示，“今日之势不能强彼以就我，先当移我以就彼”，也就是应从中国“顺应”西方、进行法律改革开始。他提议，可以先考虑翻译“各国通行”的法律文书，从中选择合适的内容，“别设一词讼交涉之条”，而与洋人周旋，“采彼法以治吾民”，然后徐图改进，“待吾国势既强”之后，再谋彻底废除这一西方在华的司法特权。

黄遵宪关于“治外法权”的议论，体现出典型的弱国话语特征，不仅导引了此后中国的变法修律舆论，还大体奠定了清末官绅公开讨论这一问题的话语模式。稍后几年，科考士子们在作有关策论时，对之均极为熟悉并大量模仿。

1896年，《中日通商航海条约》的签订，使中国官绅再受“治外法权”的深度刺激，进一步推动了这一概念在中国的传播。在这次交涉活动中，刚刚摆脱西方“治外法权”的日本，竟然以西式“文明国”的姿态自居，反过来逼迫中国接受日本在华单方面享受“领事裁判”的特权。该条约的第三条明确规定：日本驻华各级领事，在中国享有一种“裁判管辖权”，而中国派驻日本的领事却并无同一权利。相反却写明：“管辖在日本之中国人民及财产归日本衙署审判”，这就等于剥夺了1871年以来中国与日本之间实际存在的对等互享之领事裁判权。1886年之后，日本政府在与中国关于修订《中日修好条规》的交涉中，本来一直就希望这样的结果，但每次均被清政府婉拒，至此终得以如愿以偿。

该条约中所谓的“裁判管辖权”，在日本乃是与“领事裁判权”内涵相同的流行概念，清末有一本解读日本法律术语、影响很大的工具书《日本法规解字》，就曾收列关于它的专门词条，其解释是：“国际条约中所谓裁判管辖权者，自国派驻条约国之领事官，对于侨居条约国之自国人民，依自国法律以行裁判之权也。”1894年，日英两国协议废除英国在日本的“治外法权”，其所签订的《日英通商航海条约》里，日文本条约是将“治外法权”和“领事裁判权”两者在相同的意义上并用的(当时的条约在“治外法权”后以括弧的形式标注“领事裁判权”，有限定“治外法权”范围的意图)，而此时则故意改用面目含混的“裁判管辖权”，这在表面上似乎可以稍隐其欺辱中国的狰狞之面目（自然也有利于中方代表接受），由此亦可见当时日方的签约代表处心积虑之一斑。

对于日本的蛮横，中国全权代表张荫桓曾据理抗争，试图维持中日对等的地位，光绪皇帝也表示，条约中那句“管辖在日本之中国人民及财产归日本衙署审判”之词“甚不好看”，但日本政府还是强横坚持，战败的清廷最终被迫接受了这一条款。

从《中日通商航海条约》的交涉过程和实际内容来看，参与这次谈判的日本外交官林董等，显然已清楚地了解广义“治外法权”概念里所包含的“外交豁免权”和“领事裁判权”内涵之差别，故在条约中有意分述其内容。除了在第三款使用了内涵明确的“裁判管辖权”一词来申明日本的领事裁判特权外，条约的第二款专门规定，两国彼此派驻的大臣、外交官等，“按各国公法，得享一切权利并优例及应豁免利益”，这里处理的，实际上就是各国平等的外交豁免权问题。

1896年8月，《中日通商航海条约》中有关领事裁判之权的条款，被刚创刊的维新派喉舌《时务报》加以报道传布，这一报道从英文《字林西报》转译而来，没有使用“领事裁判权”一词，而用的是“治外法权”一词来表述相关内容。报道中称：“日本驻扎中国领事官，应照治外法权之例，仍有权管理日本人民之侨居中国者。”《申报》对此也有报道，且多次使用“治外法权”语词，时间为1895年，消息直接来自于日本。不过报社记者基于对日语构词“治外法权”的误读，多次强解、误会了所谓“日本治外法权全有”的含义，以为“其意盖谓外人之寓日本者，日本有全权以治理之。若是则华人与日人争，固让日官判断，即两华人互控之案亦应听断于日官”。这样的表述给人的印象是，当时的日本好像也存在那种类似中国人所误会的、在“治理或管辖（本土内）外国人的法权”意义上使用的“治外法权”概念用法，殊不知此种对内对外都享有“治外法权”的说法本身，在概念的运用上就是彼此分裂、前后矛盾的。当时，日人所谓“治外法权全有”，乃是与中国谈判语境下的用语，指的可能是日本已跻身列强行列，在中国（而非在日本国内）享有“完全的”治外法权〔对于日本而言，即拥有“域外（裁判）管辖权”〕，但中国此时因并不具有此种国际地位，其在日本的领事裁判权已不能存在，故在日华人只能服从于拥有完整主权的日官管辖。康有为正是由此而感慨：从此在国际上，“我与日本已不能平等矣，夫复何言！”

1898年6月，变法领袖康有为已经比较熟悉“治外法权”概念，他在呈送御览的《日本变政考》中，不仅反复在领事裁判权的意义上使用这一词汇和概念，还以“案语”的形式加以简单定义，并生动地记述了明治维新时期日本政府为撤废治外法权所作出的艰苦努力与曲折历程，以此鼓动和说服光绪皇帝学习日本、进行变法，表现出一个维新领袖过人的政治思想敏感。尤其值得一提的是，康有为在《日本变政考》还率先使用了“领事裁判权”一词（所谓“治外法权上领事裁判权”，同时多次使用“领事裁判”的概念和“领事特权”等词，可见其已大体上了解两者之间的相关性。而这些，都是以往研究者较为忽略的。

戊戌时期，“治外法权”概念之所以得以在中国逐渐传播开来，与甲午战后清廷进一步丧权辱国，中国民族危机意识深化，以及国人精英之主权意识的全面觉醒紧密相关。当时中国丧失的“国权”或“主权”何止于司法主权！1899年，梁启超撰写《瓜分危言》连载于《清议报》，影响甚大，其中就大谈中国丧失各种主权的悲哀。在他看来，西方强国对中国实行的“无形之瓜分”更胜于“有形之瓜分”，因为它采取的是一种“夺其权而不夺其土”的方式：如果说“有形之瓜分”是直接“吞噬骨肉”，那么“无形之瓜分”则是暗中“吸其精血”。文中分专节讨论的中国所失于列强的“国权”，就包括有“铁路权”和“内河小轮权”，“财权”、“全国海关税权”和“矿务权”，“用人权”、“练兵权”等主权。而同上述这些主权名目相比，“治外法权”无疑具有更加鲜明的国家地位之象征意义，故这一概念和观念迅速进入国人精英的思想意识中。实际上，即便是那种误读日本用法的“治外法权”概念，也同样反映了此期国人精英可贵的主权意识整体而深刻的自觉。

也是戊戌时期，与“治外法权”直接关联，体现外国侵略和中国悲惨命运的其他新名词新概念，同时得到了传播，像“列强”“帝国主义”“殖民政策”“殖民地”“势力范围”，以及“领事裁判权”“最惠国待遇”“东亚病夫”等等，它们有的于此时出现，有的则此时趋于流行，这对今人理解何以这一时期“治外法权”一词和概念得以在中国逐渐传播开来，也是不无帮助的。

当然，“治外法权”概念的传播，还是清末日本创译的汉字新词大量涌入中国，收到连带效应，得到广泛认同的结果。正如20世纪初《中外日报》上有关治外法权的专论所言：“治外法权四字，至东文书盛行于中国后，而后遍于吾人之口耳。”

如果说戊戌时期主权意识的觉醒，有力地推动了国人对“治外法权”概念的了解和传播，那么义和团运动的爆发，则为时人省思领事裁判权意义上的或者以其为主导的“治外法权”存在的现实危害，进而积极思考如何加以废除，提供了新的契机。

1901年前后，湖广总督张之洞幕府的洋文案辜鸿铭，以及担任清朝总税务司的英国人赫德等人均发表英文论著，面向西方世界公开反思和批评“治外法权”，受到国际舆论的关注，较为典型地反映了当时国际社会对于列强在华“治外法权”的新观感，为此后的中外修约谈判和法律改革创造了有利的舆论氛围。

在题为《尊王篇》的英文论集中，辜鸿铭尖锐地抨击了列强对中国主权的侵夺和内政的干涉（包括教会干涉中国教民的诉讼等），他辛辣地写道:“必须承认，要在（中国的）外国侨民中保持良治秩序是不易的，因为治外法权（ex-territoriality）是国际法中的一个怪胎。”又说：“治外法权是一个怪胎——它已经在道德效果上对中国的良治产生了危害。但外国列强在中国的代理人不是去竭力减少这一怪胎的罪恶，而是被允许引进一个更坏的怪胎即治内法权（in-territoriality）,他们不满足于中华帝国政府对来华外国人没有裁判权，还允许他们的代理人否认帝国政府对中国臣民具有裁判权。”这是中国人公开面向世界，以英文正式发出对列强在华“治外法权”的抗议和谴责之声。

在《这些从秦国来——中国问题论集》中，中国海关总税务司英人赫德，也基于一种特殊的身份、复杂的情感与立场，呼吁列强正视中国人因治外法权问题而深受伤害的民族感情，他坦承“由类似治外法权（extra-territoriality）这种强求的让与而引起的刺痛，不是那种时间可以使之减弱的刺痛，相反，在它继续存在的每一年里，力量和知识的不断增加和获得，都会加强这种刺痛感，这是一个迟早要归还或撤销的赠与物”，“无论如何外国人决不能期望永远保持他们的治外法权地位”。赫德强调，作为“一种条约特权”，治外法权“被认为在客观上限制了国家权力在本国领土上的实施”，构成了对中国主权的侵犯，“只要它还在运作，承认治外法权的政府就有权作出声明，采取适当的措施，在将来最终把它废除。同时，绝对禁止在治外法权继续有效的时期里对它的任何滥用”。只有这样，中国政府才有可能因此增强对来华外国人的“保护意识”。但是赫德也承认，对于列强来说，“治外法权是一种无价的特权”，一旦得到就不会轻言放弃，除非中国政府按照近代西方的标准修订好自身的法律，并建立起一支能够有效行使司法管辖权的法律队伍。为此，在这方面，赫德还特别建议列强，应该为清朝政府的改革自觉地创造某些有利条件。

1902年，中英签订《续议通商行船条约》，在张之洞等人的积极努力下，英国最终承诺今后将有条件地放弃在中国的“治外法权”，有关内容被写入该条约的第12款。这也是“治外法权”一词和概念首次明确地出现在中外条约之中。该条款中文本写道：“中国深欲整顿本国律例以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形，及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”1903年，中美、中日之间所签署的商约里，也都列入了大致相同的条款。中德、中意之间的商约虽最终没有达成协议，但其草案中也都曾拟定相似内容，且中文本也均使用“治外法权”一词。由此可知，由领事裁判权实际主导的“治外法权”概念（其所对应使用的英文词为extra-territorial rights），当属当时英、美、日、德、意等国政府公开认定的明确选择，即便是日本政府，由于已加入列强阵营，在此问题上也不再纠结。1906年，一个中国政法学者提到三年前的这一条约时就指出：“约中所云治外法权，亦指领事裁判权而言”，若是指外交豁免权，“纵令吾国法制修明，能与英美诸国方轨并进，而彼与我订约之英国，断无甘心自弃之理也”。应当说，此后领事裁判权主导意义上的“治外法权”概念在中国得到更为广泛的传播，与这一批条约的存在和影响，实不无关系。

既然西方和日本放弃“治外法权”条款的成立，是以中国承诺修订自身法律为条件，那么此后，这一概念常被有识之士用来倡导中国修律和相关新政、宪政活动，也就毫不足怪。1902年至1905年间，除了报刊杂志上渐广流通“治外法权”一词之外，改革中的科举考试也成为传播“治外法权”概念极为有力的途径，这在如今的人们看来似乎有点难以思议，却是当时不容忽视的事实。如光绪壬寅年（1902）补行庚子、辛丑恩正并科的江南乡试、浙江乡试等，就都以“治外法权”为内容来专门出题，通过考察士子们的“策论”，公开为变法修律的新政造势。

1902年，江南乡试有一考题为：“中外刑律互有异同，自各口通商日繁交涉，应如何参酌损益、妥定章程，令收回治外法权策？”浙江乡试有一考题为：“西国法律原于罗马，沿革如何？今法律之学，为科凡几？自治外法权行于通商口岸，受病甚深，规复主权，宜有良策？”山东省1902年的乡试试题中有一题虽没有明确使用“治外法权”概念，实际上讨论的问题也是直接相关的，该试题为：“公法内有人民侨居易邦保护之例，宜切实讲明，以安客民策。”1903年的各省乡试，也仍然有命意相同的试题。由此可见当时朝野上下积极从事的政治知识传播和法律近代化改革导向之一斑。

笔者曾仔细查阅《清代硃卷集成》所收录的1902年37份江南乡试的考生答卷，得知其除大多受到《日本国志》的影响外，其有关国际法知识还来源于戊戌前后流行的一些西学丛书，有的试卷明确提到此前光绪皇帝发布的修律上谕和《中英通商航海条约》关于废除“治外法权”的约定。这些答卷水准参差不齐，但多不同程度地论述和强调了治外法权对中国的不平等性质与侵夺我国主权的危害，有的还明确视之为“国耻”，认为效法日本从修订刑律入手，实现以西方为参照和标准的法律改革，是废除治外法权和取得变法自强成效的关键与前提。

就对“治外法权”概念内涵的理解而言，上述37份答卷的考生，大体懂得其为来华外人不受中国法律制裁和地方官管辖审判之特权的，约有24人，占到65%；明显不懂、视之为一种中国管辖和审判来华外国人正当法权的6人，占16%；另有7人认知含糊、难以分辨。其中，也有不赞成将中外法律完全“改同一律”的，如江苏苏州府的考生徐世泽就声言：“我例固当改，且既奉四月六日之上谕矣。其如英之所以蒙我者，必曰与西国改同一律，律者何物？可舍己从人乎哉！”他强调，对列强“过事曲从，过为迁就，非所以争治外法权也”。此种观点，实可视为日后清廷正式修律过程中“礼教派”有关看法之先声。

在1902年的这批江南乡试考生中，有些后来成为非常有名的人物，如刘师培、黄炎培等。刘师培的试卷没有被收入《清代硃卷集成》，但其答卷却代表了当时国人有关“治外法权”认知的较高水准。在刘师培看来，治外法权对于中国来说有三大弊害：一是“失国家之权”，二是“乖均势之道”，三是“乖法律之平”，因此成为“中国巨患”。他认为只有设法律学堂，致力于讲求法学；积极修律，废除各种酷刑，取消刑讯逼供，“澄清牢狱”等，才能有机会最终废除它。刘师培非常懂得当时“治外法权”与领事裁判权概念的混同之实际，他称通过条约形成的治外法权为“领事专断之权”，同时也称其为“领事裁判制度”。他还提到“公权”和“私权”，并由此论证治外法权“不当施于中国”。

此后，清廷在沈家本、伍廷芳的主持下进行了颇有成效的修律工作，在法律近代化方面迈出了重要一步。这一工作自始至终都与国人废除“治外法权”或领事裁判权的诉求、祈愿紧密相关。朝廷对此亦很自觉，用当时的有关奏折和诏谕的话来说，即“修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽”，“变法自强实基于此”云云。对此，学界已有反复论证，无需赘言。

值得注意的是，在清末，并非只存在将“治外法权”与“领事裁判权”相混同的现象，尽管这种混同用法始终是主流，尤其是在社会动员和流通层面。与此同时，还存在对两者明确加以区分，甚至将其根本对立的辨析和使用情形。这种认知情形同样与中国近代的国家命运密切相关，同样反映了近代国人敏感的民族主义心理，不应被全然漠视和忽视。近几年，学界已开始有人对这一现象略加揭示，但往往只从1906年讲起，实则时间还可提前。

笔者发现，早在戊戌时期，中文报刊上就已开始有人基于国际法的基本法理或原则，将“治外法权”与“领事裁判权”两个概念进行区别使用，试图表明“治外法权”在国际法上的准确含义实际上为外交豁免权、而不是领事裁判权。这一点，目前国内外研究中国近代治外法权问题者尚少有人知，不妨在此稍作详述。

1898年6月，旅日广东籍人士简敬可和康有为弟子韩昙首、韩文举等人，在神户创办华文旬刊《东亚报》，向中国内地各大城市进行销售，以呼应国内的维新变法思潮。是年8月，《东亚报》第5册连载译自日文的《最近世国际公法论》一书的《国际公法之主体》部分，就自觉地区别了“治外法权”和“领事裁判权”两个概念。该文译者角谷大三郎为日本人，他是《东亚报》的专职日文翻译，精通中文，熟悉现代国际法知识，有志于为中国人进行国际法启蒙。在该文里，角谷大三郎强调“主权属人主义”早已过时，“主权属地主义，为国际［法］上大原则，确乎不可动也”。只有在如下两种情况下，因具“特别理由”，可作例外对待，一则为“治外法权”，二则为“领事裁判权”：

治外法权者何乎？曰虽在外国版图，犹在己国版图，不服从其居留国主权。今试举有治外法权者：国家元首（帝王、大统领等），公使及家族从者，及一国军队等。其身在外国，不要服从外国主权。夫主权各国相等，以互相尊重、不敢毁损为国际要义。治外法权之行，亦不外于是也。其所以谓之治外法权者，为在自己之治外而行自己法律权也。

文中还谈到有关外交豁免权的其他方面。据笔者所见，这大约是在中文著译里，首次明确以“治外法权”的名义，谈论外交豁免权的内容，或者说首次将“治外法权”截然区分于领事裁判权，并对其内涵进行完整阐述，不过译者尚未同时使用“外交豁免权”这一术语。至于“领事裁判权”，该文不仅较早明确地从日本翻译借用了这一语词，还比康有为更清楚明确地传达了其内涵。文中指出，“领事裁判权”是文明国人居住在“未脱野蛮之域、法律制度未合世界通理”的国度，因不愿服从其野蛮法律，而通过“特结条约”的方式而享有的一种条约特权，故又称其为“条约领事裁判之制”：

其条约事项，不受居留国裁判，而受己国领事之裁判，谓之领事裁判。领事裁判之约，抛弃其国一部主权者，不免为国家耻辱。

该文感慨东亚诸国本均受此凌辱，惟有日本通过变法改约，终得雪耻。中国虽广土众民，而至今尚受此屈辱，原因就在于“拘泥古法，不通观地球大势也”，故早该“一觉迷梦”。译文埋怨中国作为国际法的主体，面对动辄“托事占领”自己领土的欧洲列国，却不去争取其主体固有的权利，“徒恐列国之威吓，而一任彼阴谋，不知国际上权利安在乎，是自侮蔑己之国权也，其害延及东洋，……故志士痛恨不能措置，……不觉涕泪滂沱，掷笔为之三叹也”。不知当时，中国人读到《东亚报》上这类日人文字时，都会作何感想！

应该指出，上述这种与领事裁判权截然区分、仅在外交豁免权意义使用的“治外法权”概念，译自于日本国际法著作，并自诩为“最近世国际公法论”，可见即便在当时的日本，这也属于较新的学说内容。而在1903年以前的中国，此种含义的“治外法权”概念的理解与使用，自然更是十分罕见。

1903年以后，关于“治外法权”与“领事裁判权”二者之间存在区别甚至根本不同的论说，在中国逐渐增多。如近代中国第一份以评述国际问题为主要内容的报刊《外交报》，1903年第3卷就开始分7次共7期，长篇连载《论治外法权》一文。该文非常细致深入地专门讨论了外交豁免权的各种问题，而丝毫不涉及领事裁判权，可见其所谓“治外法权”所指，乃是作为国际惯例的外交豁免权。文章开首还特别注明：“摘译英人荷尔所著《万国公法》第四章第四十八节至六十五节。”可见这一法学知识明确的西方来源。不过当时，这方面的知识转译主要不是来自欧洲的国际法学界，更多的还是来自日本。

此种民间认知，甚至很快引起清朝官方的重视。1905年初，朝廷的归国留日学生考试，竟然就出了“治外法权与领事裁判权之异同若何，试条举而累析之”的考题，有的考卷因答得出色，还被一些报纸公开选登。如广东留学生唐宝锷的一篇“应试文”，就备受关注。唐氏毕业于日本早稻田大学，1905年回国参加殿试，被授一等进士。他的《论治外法权与领事裁判权之异同》一文，以“日本留学生唐宝锷应试文”的名义，刊登在这一年的《四川官报》上。

在该文中唐宝锷明确指出，“治外法权”与“领事裁判权”之间既有联系、更有区别，不能混为一谈。他认为，治外法权属于一种“国际法之原则，各国之通例”，是一种“将属地法与属人法混用”的形式上的“优免”，虽是“属地法主义之例外”，但根本上仍不违背“属地法”的精神；而领事裁判权则与此“不可同日而语”，它完全尊奉“属人法”，破坏所在国主权。唐氏激动地写道：“中国向以领事裁判权与治外法权二者合而为一，倡收回治外法权之说。殊不知治外法权，各国之常例，本无用收回，且不可收回。惟领事裁判权最碍主权，国内有此，便失国际平等之资格，非速撤去不能臻于富强之域。”

1906年及其后几年，《北洋官报》《东方杂志》《广益丛报》《南方报》《大公报》《神州日报》《顺天时报》等报刊，也都曾刊发这类文章，多方面辨析“治外法权”和“领事裁判权”的差别，认定“治外法权”的准确含义为外交豁免权。如《东方杂志》是年刊登一篇传播较广的文章《法意：论治外法权与领事裁判权性质之区别》，就强调“治外法权”的正确含义为外交豁免权，而非领事裁判权，两者“似同而不同”，“吾国之误用此名词，实肇源于日本。十余年前之东籍，殆靡不沿袭混合者”。作者还感慨，名词问题并非无足轻重的小事，而是关系到国家主权的大问题。所谓“名称不正，观听易混”，“今之论政者，动谓名词之琐细，奚关轻重？不知积久相沿，成为政治上与学问上之术语。一篑之土，可障江河，一星之火，可燎城阙。古来权利之放弃，何莫非自至琐至细之端而起乎”！

1907年，《东方杂志》刊载《治外法权释义》一文，不仅强调“治外法权”为外交豁免权，而且对它与“领事裁判权”的区别做出4点具体概括：即前者“为礼仪上之便利起见”，后者“为缔结条约双方之文野而生”；前者“为国际法上之原则”，后者“为国际法上之例外”；前者“为绝对的不服从所在国之主权”，后者“为一部（分）不服从所在国之主权”；前者“惟特定之人及物”享有，后者则不限定人物适用范围等等。

此种将“治外法权”与“领事裁判权”对立起来的概念认知，1907年以后甚至影响了清末修订法律大臣沈家本和核心人物董康等，它不仅在报刊传播上达到一个小高潮，还被从日本传来的有关词典界定所强化。如1908年商务印书馆出版的《汉译日本法律经济辞典》，就如此解释“治外法权”和“领事裁判权”：

治外法权：不从自己所在国之法律，而以本国法管理之之权利，曰治外法权。君主、公使及附属之官吏等，无论至何国，以本国法管理之，此为国际法之通则，即有治外法权者。

领事裁判权：谓他国臣民，不受所寓之国法律管辖，而听本国所派之领事裁判之权利。故与治外法权异，乃条约之结果也。

这种解释，在清末从日文直接编译过来的相关社科词典定义中具有代表性。甚至不懂领事裁判权和治外法权之间的区别、将其“并为一谈”者，当时还被人嘲笑为仅具“政治智识”而“无法律智识”的表现。进入民国后，强调两者彼此区别的认知，更得到了进一步的强化。如后来成为青年党领袖人物的陈启天，1915年在《东方杂志》上发文谴责“前清官吏不学，不能辨治外法权与领事裁判权之别”，而民国后仍然“因循前清之误，译领事裁判权为治外法权”。由此也可反向推知，当时国人将两者混用的情形仍然普遍。

值得注意的是，针对上述陈启天的严格分别，《东方杂志》记者的特别回应却明确指出，不仅在中文里这两个概念日常混用如此，在英美和日本，日常普通的用法原本也是两者混用不分，这与学术上严格的国际法规范的概念用法实有所不同，该记者写道：

治外法权之名称，沿袭于日本，而日本于领事裁判权，亦常习用治外法权之名称。普通之意义，非有严密之区别也。记者之意，治外法权四字，就文字所表著而言，不过指外国人不受其居留国法律支配之权利而言，不论元首公使等所享有者，或教士商人等所享有者，均包括在内。若就解释之内容而言，则元首公使等之所享受者，与教士商人之所享受者，不可不严为区别。学问上之意义，惟称元首公使等所享有者为治外法权，教士商人等之所享有者，则称之为领事裁判权。普通之意义，以元首公使等当然享有此权；其特称治外法权者，即专指教士商人等之所享有者而言。学问上之意义，可由学者考定之；普通之意义，则以社会所习用者为标准。

这个记者虽表示他本人乐于赞成陈启天“为正名起见，欲使治外法权之名称，一依学问上之意义，以改正普通之意义，俾两种解释厘然共喻于人心”的主张，但同时却提醒人们注意，在日文的日常运用中，两者之间其实并未严格加以区分，这一点同样是不应忽视的事实。

为了检验该记者所言的真实性，笔者专门搜索了包含12种近代在华英文报刊的“ProQuest”历史报刊数据库，发现从19世纪50年代起，这些英文报刊所常用的exterritoriality、extraterritoriality等词，的确多是表示领事裁判权意义上的或基于领事裁判权的“不受所在国法律裁判之权”的治外法权概念，这与中文里两者的混用并无不同。只不过使用它们的西方人，或强调这一特权对于保护来华“基督教国家公民”的必要性，或反驳中国或日本的有关谴责，为其现实存在辩护，声言西人享有此权的合法性、正当性与公平性，往往表现出有别于一般中国激进民族主义者的价值判断罢了。当然，他们也常常会公开表示：只要中国能够采用以欧洲司法原则为基础的民刑法典等有效保障，治外法权也可以废除。

换言之，从日趋成熟、日益严格的国际法学理角度来看，指出“领事裁判权”与一般“外交豁免权”意义上的“治外法权”概念之间存在差别，无疑是正确的，但同时也要看到其在英文的日常社会化使用中，两者粗混而未分的语言现实，这有助于理解近代英美政府在对华签署的中文条约文件里，一直愿意使用“治外法权”而不加改变的缘由。正因为此，“领事裁判权”被直接视为一种基于条约关系的治外法权，或至少被视为一种“特别的治外法权”，也并非无据。1905年，梁启超就称“领事裁判权”为“特别之治外法权”。他甚至认为在专制的清王朝，身处租界享有这种特权的“钦犯”们，倒是具有了某种朝廷难以控制的思想创造的便利，这未尝没有一点积极意义，尽管租界中新的专制正在形成。后来，民国学者周鲠生等也据此认为，就“治外法权”的那种“本国领土以外的法权”之泛义而言，“领事裁判权恰是一种治外法权”，或者说“是治外法权的推广”，“说领事裁判权，是就法权制度立言；说治外法权，是就在此制度下享有特权之外国人民之地位上着眼。两个说法的观察出发点不同，其事则一”。不过他同时也表示，若严格说来，此种意义上的“治外法权”，“中文应当说作治外特权才合”。

由于英文源头对两者的含混不分、矛盾混成，从清末开始，中国人基于一种受害者的敏感，总觉得西方列强利用了中国人对外部世界的认知蒙昧，存在一种“以领事裁判权之实而冒治外法权之名”的欺骗行为。此种语言含混本身，显然并不损害强者的利益，甚至正是强者语言特权和文明优越感的体现，即便其对弱者没有主观欺骗的动机，客观上也容易造成某种带欺骗性的认知后果，故此种受害方的敏感，实在是自然而合乎情理的。

为了限制列强的侵略特权之范围，否认其法理上的正当性，一部分中国人在谈论西方非“外交豁免权”内涵的“治外法权”概念时，宁愿以“领事裁判权”一词代替之，这就直接影响到这两个政法词汇在中国的传播结果。笔者利用数据库，初步统计《申报》、天津《大公报》和《东方杂志》中对“治外法权”和“领事裁判权”两词的使用情况，发现《大公报》从1908年起，《申报》从1909年起，“领事裁判权”一词的使用量都开始超过了“治外法权”。《东方杂志》作为学术期刊，1907年至1910年，“领事裁判权”一词的使用量也超过了“治外法权”。1911年至1917年间，虽有回落，但1918年至1921年，又超过了“治外法权”的使用量。由此，或可窥其内情之一斑。

1919年，是中国人改变对西方和日本享有在华“领事裁判权”这一意义上的“治外法权”态度的新的转折点。一方面，经过第一次世界大战，中国以战胜国的身份参与巴黎和会，向世界公开明确提出废除这一外国特权的要求，尽管并未如愿，但却得到会后调查中国法权状况、据此推进此一进程的承诺。而深感耻辱的中国朝野，也由此不断加强对有关治外法权或领事裁判权问题的研究与认知，陆续出版了大量相关论著尤其是普及性书籍，同时也日益强化撤废此权交涉的外交决心和力度，特别是标榜“革命”的国民政府建立后，更是如此。

五四运动之后，反帝运动日益高涨，“治外法权”“领事裁判权”和“不平等条约”等概念得到更为广泛的传播，作为具有标志意义的象征符号，它们不仅被视为帝国主义各国联合欺压弱小民族国家之本性的集中体现，也成为各政党和社会团体谴责帝国主义、动员国人反帝爱国运动的重要概念工具。而在实际的运用和斗争过程中，国人还往往能够因此进一步深刻地体察到这一列强特权对于中国主权和国家治理的危害，并加以猛烈抨击。以五卅运动为例，五卅惨案爆发后，国民党就向英国下议院公开通电表示，外人在华“治外法权”的存在，实为此次惨案发生的罪魁祸首：“最近之惨剧，不过为外人在中国各地假治外法权，实行残酷行为之无数显例中之一端而已，此实为吾人被迫归结之一切不平等条约存在之自然结果。”留欧归国的工程师朱懋澄个人在驳斥英国外相张伯伦为五卅惨案所做辩护的演说中，也淋漓尽致地控诉了“治外法权”的罪恶：“外人享受治外法权，不特有损中国主权，且外国浪人得任意作奸犯科消遥法外。华洋之待遇既不平等，外人恃势益骄，于是西人与华人间隔阂愈深。故治外法权一日不废除，则平安即难幸致。”

这就不难理解在五卅运动中，何以像运动的组织者“上海工商学联合会”在自己的宣言里，要把废除和取消“治外法权”作为首要斗争目标加以强调了：“治外法权之取消，与租界市政之收回，实为本会抗争之重心。本会确认五卅惨案之交涉，如不依本会所提条件，为解决之方针，则我上海华人所受压抑，必将更甚；惨剧之发生，必更繁烈。”

不仅如此，中国人在长期抗议和同外国交涉废除此一特权的不断挫败中，还强烈感受到，治外法权或领事裁判权乃是帝国主义拿来“侵略中国的利器”，废除此一外国特权，理当成为中国反帝革命的任务，也唯有诉诸革命手段或以革命为后盾，才能真正实现废除这一外国特权的目标，否则光靠谈判，无异于与虎谋皮。五卅运动那年，汪精卫就著书宣称：“我们对于领事裁判权的撤废，不但要于司法改良及法官人格养成，做相当的准备，尤其要于革命加倍的着力……这才是撤废领事裁判权的根本办法。”1930年代，一部传播较广的《帝国主义侵华史》也强调，借口法律不同、文明程度有差而行治外法权或领事裁判权，“不过为帝国主义侵略弱小国家之口实。其实法律之相同与否，文明程度之相差与否，原不是可以袒护强要领事裁判权之理，果国力强盛，民族革命能彻底，则此种借口，自然难以存在”。由此，亦可得知，当时的治外法权或领事裁判权话语是如何服务于革命尤其是反帝民族革命的合法性、合理性论证，从而成为政治革命宣传的有机组成部分的。

五四之后，国人在认知领事裁判权及其这一意义上的“治外法权”时，同晚清时期相比，有一个更为鲜明的特点，那就是更为广泛也更为直截了当地表明或谴责其在学理上的“不合法”性。清末时，国人中已经有人开始意识到治外法权“不合国际法理”，乃是“私公法”而非“公公法”，但更多的人还是昧于此点，以为这是国家落后不可免的代价，不得不加以容忍。正如时人所指出的：“盖两强相敌，彼此皆不用此权，若强与弱遇，则惟强者有之，弱者但有忍受而已。”但此时国人却改换了政治姿态，不再愿意容忍此种“非法”的外来特权，他们公开表示：

外国人或有以中国司法改良为条件者，其理甚不可通。窥诸国际法原则，独立国家主权之要旨，以及我国内一切情形，领事裁判权绝无存在之理由。改良司法，乃中国自身之事，当然力求完善，无须外人越俎，岂可以之为交换条件！此理之明，正如外人不能以裁厘为关税自主的条件相同。

也就是说，作为侵略特权的治外法权即便是条约允许的，也不合法、更不道德，中国人根本不应理会它，必须废除。1929年吴颂皋在《治外法权》一书中就强调，领事裁判权意义上的治外法权“不能称为合法的治外法权”。1937年由外交学会编的《外交大辞典》的“治外法权”词条，也采用了这一“不合法的治外法权”的提法：

此种非合法之权利，乃由侵犯中国领土之主权，超越治外法权应有限度之外，即使有条约为其存在之根据，亦不能谓为正当。盖此种根据，并不合乎法理，临时得以变更，此亦为中国人士自巴黎和会以来，厉声疾呼撤废领事裁判权之根据也。

《外交大辞典》还直接称领事裁判权为“国际法上之变态事件”，“仅可视为变态的暂时的事项”。

中国人的此种认识，也曾得到一些外国友人和有识之士的同情与支持，但在西方和日本，基于本民族国家和个人在华实际利益的考量，公然对此加以反对的同样大有人在，如五卅运动前后，有“中国通”之称的美国在华记者甘露德和英国在华记者伍德海，都著书极力反对撤废在中国的治外法权，甘露德认定，extraterritoriality“这个在所有英汉词典中最复杂的单词”，正是在与缺乏文明法律保障的中国人打交道的过程中形成的，“治外法权的建立源于在中国法庭的真实经历，而不是任何先入为主的偏见”。他对国民革命期间日益高涨的中国民族主义十分反感，对中国民众要求取消治外法权的诉求充满敌意，进行猛烈抨击，声言：如果废除治外法权，所有外国军队撤出中国，“在中国将不会有任何对外国人生命和财产的尊重”，因而也就“没有真正的安全可言”。人们不难发现，此种关于政治公正和国家利害的法权博弈，不仅贯穿于整个治外法权体系存在的始终，而且延续到这一体制最终不得不被废除之时和之后的各方历史评价里。这是那个时代国际关系史的真实反映。

在近代中国，尤其是在五四运动、五卅运动及以后连续不断的反帝运动的推动下，治外法权、领事裁判权等政治概念传播日广，为越来越多的知识分子和读书人所大体了解与使用。查阅《申报》、系列《大公报》和《东方杂志》数据库，可以证实这一点。如“治外法权”和“领事裁判权”两词，从1919年五四运动起，三份报刊中的使用都呈大幅增长之势，1925年因五卅运动，1929年因南京国民政府发布宣言、强硬坚持与列强进行有关交涉谈判，1943年因中国与美、英、法等国正式签署废除治外法权条约，而分别达至其有史以来的使用高峰。

具体来说，《申报》1925年使用“治外法权”226次，为其使用该词的年总次高值；1929年也是一个高峰值，为108次；1943年陡然增至最高峰，达357次。《大公报》1925年使用该词77次，为其使用该词的第一个年总高峰值；1929年达到最高值109次；1943年，天津《大公报》在停刊中，香港、重庆等几家《大公报》总使用量仍达到108次。《东方杂志》为学术性杂志，使用量相对较小，但1925年使用“治外法权”也达到第一个高峰值（22次），1927年到达最高值（25次），1929年也是一个高值（22次）。可见其使用量，大体还是与相关时事政治的变动相一致的。