《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位
提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同
：
（二）劳动者
不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的
。本文结合相关司法时间的案例，讨论不能胜任工作的员工，如果公司给予培训，培训后考试不合格，能否认定为不能胜任工作。
一、(2020)辽02民终7901号一案中，因为
考试试卷评分体系是否具有客观性和合理性有待商榷，以及评分等缺乏客观性，最终认定公司以考试不及格认定属于不能胜任工作不成立
（一）案件基本情况
员工
于2010年9月1日入职
公司处，系技术支持人员。公司主张员工
自2019年初至11月的计费利用率为23.7%，
远低于八级员工的目标
，且员工
被之前所在的NRK项目提前移除，
该项目的项目经理对员工的反馈较差，之后员工
进行了2个项目面谈，均未成功。
针对员工存在的上述问题，公司为员工
安排了培训课程
，要求其通过网络在线学习的形式，完成技能改进目标和业务改进目标。在PIP实施中，
公司
于2020年2月26日对
员工
进行了纸质试卷闭卷期中考试（不定项选择分值40分共20题，主观题分值60分共5题），答题时间90分钟；于2020年3月5日对
员工
进行了纸质试卷开卷期末考试（不定项选择分值20分共10题，主观题分值80分共10题）。两次考试满分均为100分，试卷评分人均为直线经理吴某，成绩分别为0分和44分。2020年3月9日，
公司召开最终面对面绩效审查会，
告知其
期末考试成绩及PIP结果，向
员工宣布解除劳动合同通知。
同日，公司
通过EMS向
员工发出纸质版《解除劳动合同通知书》，员工
于2020年3月10日签收。《解除劳动合同通知书》载明
公司与员工
解除劳动合同的原因为：“
由于您（员工）不能胜任您所在岗位的工作，经公司为您提供名为绩效改进计划的培训项目之后仍不能胜任工作
”。
（
二
）
争议焦点
公司解除劳动合同是否系违法解除问题。
（
三
）
法院观点
1.
公司对员工
安排的期中和期末两次考试，试卷满分均为100分，主观试题分值分别为60分和80分。在主观试题中，有若干阐述答卷人个人看法、个人理解的开放性问题，此类问题可谓没有标准答案，且两次考试的试卷评分人均系
员工的直线经理吴某一人，故，两次考试试卷评分体系是否具有客观性和合理性有待商榷。
2.
公司未提交作出最终评估结果的客观的、可量化的指标依据，仅凭两次笔试考试的成绩，得出员工不胜任工作的结论过于主观。
3.
公司也未给予员工验证培训成果的机会，即未对员工培训前后的计费利用率、项目面试成功率及项目中实际工作能力等予以对比，直接得出员工经培训仍不胜任工作的结论，缺乏事实依据。
二审法院进一步认为，
公司在PIP培训后所进行的考核存在
主观题较多，无确定标准答案以及评分人仅为直线经理一人
的情况，最终认定公司属于违法解除。
二、
(2020)渝02民终1494号
一案中
，
一审法院和二审法院对于考试能否作为不能胜任工作认定不同
，
考试是最公平的制度，用人单位此举情有可原
，应予支持
1
.
一审法院
认为
，
用人单位以考试是否合格作为唯一衡量停薪留职人员能否胜任工作的标准无法律依据，
且未举示出相关考试的详情，比如考试不合格的分数记录等，无证据支撑；
同时，结合劳动者停薪留职前原与公司签订合同的工作岗位为抄表工，用人单位
未举示证据证明劳动者有不能胜任抄表工或者其他工作的证据
，且解除劳动合同前，
无证据证明用人单位“提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”
，故用人单位解除其与劳动者的劳动关系属违法解除。
2
.二审法院认为
：
（1）安排劳动者培训确有其必要性及合理性
截止
2017年11月，劳动者因停薪留职而脱离工作一线岗位长达近十年，且不论劳动者的工作技能是否生疏，单就其原先的抄表工岗位而言，技术含量低下，现因客观形势变化，此岗位已不存在，用人单位组织劳动者
参加返岗培训
，确有其必要性及合理性。
（2）返岗培训内容并非刻意针对劳动者而设置
参加返岗培训的也并非劳动者一人，从培训过程及结果分析，有为数不少的停薪留职人员参加返岗培训后经考试合格并上岗，劳动者辩称是单位故意刁难、培训内容与其本职工作无关等，理由明显不能成立，反而暴露出劳动者现缺乏在当前的供电企业任职的必要知识水平。
（
3）
法律规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，其中“经过培训”或者“调整工作岗位”是可选择项的条件
，
本案中即是“经过培训”后考试不合格。相对而言，作为常见的选人用人方式，考试已是一种最公平的制度，劳动者补考多次仍不合格，且在培训期间存在不守纪律无故缺席的情形，只能说明其既缺乏相应的文化水平，又没有一个正确的态度，已不能胜任用人单位目前对劳动者的工作要求。
基于以上论述，电力公司作为用人单位，
额外支付劳动者劳动者一个月工资后，可以解除与劳动者的劳动合同
，劳动者实际也收到了用人单位额外支付的一个月工资及相应经济补偿，且用人单位在解除劳动合同前征得了单位工会的同意，故属于合法解除。
三
、
法院对该问题不同裁决带来的启发
以培训方式对不能胜任工作的员工进行改进是法律规定用人单位可以选择的一种方式，经过培训后如何认定不能胜任工作，法律并没有明确规定，结合司法实践中的案例，我们总结如下：
1.培训应当结合不能胜任工作的具体因素进行针对性培训，而不应该泛化培训，同时，培训应当有一定周期，即给予合理的培训时间。
2.培训如果采取考试方式进行判定的，考试的方式、考试结果后申诉或者在给予机会的路径应当明晰。
3.如果以考试不合格认定为仍然不能胜任工作的，必须有合法有效的制度依据，且给予员工充分的改进机会，确保符合一般的判定常理。
程阳，毕业于中国政法大学，兰台律师事务所高级合伙人，管委会委员，兰台劳动团队牵头合伙人。多年来一直深耕在企业合规与劳动人事法律领域，擅长将法律思维与管理思维有机融合，为客户提供具有操作性、前瞻性的法律建议。同时担任中国政法大学、北京航空航天大学、中国劳动关系学院校外指导老师。工作之余，著有《人力资源合规管理全书》，带领兰台劳动团队出版了《劳动纠纷实战解析》《劳动疑难问题操作指引》《第一本法律日志书：HR每天学点劳动法》等书籍，统筹负责兰台律师事务所出版的《企业法律顾问实务操作全书》的撰写，主笔劳动法律部分，在多家媒体报纸上发表专业文章，全面负责“兰台劳动”微信公众号运营，公众号坚持每天发布专业文章。凭借卓越的法律服务水平和备受赞誉的市场口碑，The Legal 500《法律500强》国际权威法律评级指南，获评“推荐律师”，《亚洲法律杂志》ALB客户首选律师（2023 ALB Client Choice）。
宋丽芹，毕业于中国政法大学，法律硕士，兰台律师事务所律师，主要执业领域为劳动人事和公司合规。执业以来主要为国有企业、互联网头部企业、金融机构等提供劳动常年、企业用工合规管理、人员安置等法律服务，并代理多起劳动争议案件，为客户提供全面的劳动法律服务。
