地方立法专题
论地方性法规制定权的平等分配
王建学 厦门大学法学院副教授，法学博士
内容提要：宪法上的平等权条款能够衍生解释为国家承担平等对待各地方的义务，因此，国家在分配地方立法权时须适当考量地方的平等性问题。作为比较法中的两种极端，美法两国的地方立法权配置虽然出发点不同，但都存在地方间平等的考量。我国宪法中的地方性法规制定权分配也应结合平等权条款予以适当解释，不过它是国家平等赋权模式的渐进版，即不断对地方立法权进行扩容从而更平等地满足各地方的立法需求，目前既有及未来潜在的扩容促进了地方层级和种类平等，因此具有正当性。平等化的立法权整体性扩容将使法体系的融贯性受到挑战，出于维护社会主义法制统一的目的，应当一方面在事权划分的基础上区分立法调整对象，另一方面强化法规审查机制的作用。
关键词：地方立法权；平等权；地方性法规；法制统一
中央与地方立法权关系视角下的网约车立法
——基于《立法法》与《行政许可法》的分析
郑毅 中央民族大学法学院副教授，法学博士
内容提要：2016年下半年大量出台的中央和地方网约车立法的法制基础问题引发学界热议，而中央与地方行政许可权划分的诠释视角则诚值关注。作为该领域核心中央立法的《暂行办法》自身法律依据并不充沛，且部分条款存在违背《行政许可法》和《立法法》之嫌，其部门规章的身份亦难成为各地网约车立法授权的上位法基础，并导致各地网约车立法在行政许可设定权依据和权限方面均存在瑕疵。而基于法律原则体系之观察，则凸显了网约车立法具体规范设计方面的诸多疑义。未来，应在强化中央立法原则性控制、反思文件治理模式、改革央地立法权配置的基础上，促进自上而下的传统规制策略向上下并举新思路的转变，最终实现网约车规制体系的优化与完善。
关键词：网约车；中央与地方立法权；立法法；行政许可法；法律原则
司法判决中的经济特区法规与法制统一
屠凯 清华大学法学院副教授，法学博士
内容提要：全部设区的市获得地方立法权对于国家法制统一可能构成挑战。学术界和实务界为此设置的防范措施主要是立法审查机制，即由省、自治区人大常委会在批准设区的市的地方性法规时进行全面和严格的合法性审查。立法机关而非审判机关对“维护国家法制统一”承担监督责任，这是我国法治建设过程中一种预设性的法治架构。但是，本文通过对海南、深圳两地经济特区法规的百余个司法判决的研究表明，经济特区法规无论被直接引用还是作为说理依据，各级法院总体上是基于维护国家法制统一的立场，审慎处理包括经济特区法规在内的地方立法的司法适用。这一司法审判规律，充分证明司法机关对地方立法具有补充性的监督功能。
关键词：经济特区法规；地方性法规；法制统一；立法审查；央地关系
国际法基本原则的迷失：动因与出路
何志鹏 2011计划•司法文明协同创新中心、吉林大学法学院教授，武汉大学国际法研究所、吉林大学理论法学研究中心研究人员，法学博士，博士生导师
内容提要：中国国际法理论界和实践界长期高度重视国际法基本原则的地位和作用，一些国外的学者也曾对此进行专门阐述。然而，在国际法律的实践、特别是国际司法实践中，国际法的基本原则却很少被专门提及，处于一种迷失状态。通过国际法的基本原则与《国际法院规约》规定的“一般法律原则”的对比，可以看出国际法基本原则存在着在法律渊源的列表中未能被正式规定的缺憾；通过将国际法的基本原则与近期被高度重视的“强行法”的比较，可以发现国际法基本原则的纯政治血统是其在国际法整体上趋向专业化、技术化进程中被边缘化的主要原因。道德驱动的政治决议与技术掩盖的利益导向进行博弈，后者取得了优势。然而，从未来出路看，具有权衡特征的国际法基本原则在当代国际法体系中具有指引、协调、整合的作用，满足国际法未来健康发展进程的需求，故而应赋予和提升国际法基本原则的地位，中国作为国际法的后发国家应继续高度重视并倡导国际法的基本原则。
关键词：国际法；基本原则；一般法律原则；强行法；技术；政治
缓刑适用的中国图景
——基于裁判文书大数据的实证研究
赵兴洪 北京大学法学院博士研究生，西南大学法学院讲师
内容提要：中国法官倾向于将“犯罪情节较轻”理解为罪行整体较轻，尽管他们在实践中也会“自己反对自己”；这表明中国法官在缓刑正当化根据上偏好并合主义立场。法官们的再犯罪危险预测存有一定程度的偏差，裁判风险对缓刑结果的影响远远大于再犯罪危险的影响。缓刑适用规则、裁判结果社会影响与审判责任追究的不确定性，塑造了冒险与保守并存的缓刑司法格局。要让缓刑裁判更加科学和正义，必须为缓刑制度注入确定性。宜将“犯罪情节较轻”解释为“（再）犯罪（危险性）情节较轻”，进而在正当化根据上坚持分阶段的并合主义立场；要通过再犯罪危险评估的科学化、定量化和专门化来提高缓刑实质条件的操作化程度。
关键词：缓刑；正当化根据；危险评估；不确定性决策
监事会监督方式变革论
赵大伟 吉林大学法学院博士研究生
内容提要：我国公司监事会欲实现对公司经营管理事务的有效监督，其监督方式须进行全面调整。须由非专业监督向专业监督转变，实现财务监督和自我组织的专业化；须由回顾式监督向展望式监督转变，通过增设董事会报告义务增加监事会的监督信息供给，通过增设公司重大事项同意保留权强化监事会对公司经营决策的影响力，通过增设监事会的风险控制监督义务使监事会与董事会共同防范公司经营风险；须由对立式监督向合作式监督转变，在充分尊重董事会对公司经营管理独立领导权的基础上，通过增设监事会的协商权实现监事会与董事会之间的良性互动，通过明确监事会与董事会的连带责任增强监事履行监督职责的敏感性，从而彻底扭转我国公司监事会监督无力的局面。
关键词：监事会；专业监督；展望式监督；合作式监督
证券投资信托的法律构造与监管流变
缪因知 中央财经大学法学院副教授
内容提要：证券投资信托是主要服务于私募证券投资基金的通道业务产品，分为具有杠杆性的结构化产品和无杠杆性的管理型产品。尽管名义上信托公司是运用信托资产的受托人，但商业实践和市场选择的结果是证券私募投资基金作为投资顾问而担任了信托产品的实际管理人。这虽然具有实质合理性和效率性，但减损了受托人的地位、不符合法律对信托关系的基本设定，在行政监管合规和民事合同效力认定上具有不确定性和风险性。2015年股灾后，证监会通过场外配资清理整顿严重缩限了结构化信托的生存空间，但银监会仍然认可其合法性。从证券经营机构与信托公司竞争证券资产管理业务的大背景下看，证券投资信托由于在差别监管中处于不利地位，兼之其商业属性方面的不足，而有走向式微的风险。其发展前景深受监管政策流变的塑造。
关键词：证券投资信托；结构化信托；投资顾问；证券资产管理；私募投资基金
专利诉讼“权利救济实效”的实证分析
——兼评中国专利法修订的成效与未来
张陈果 不来梅大学法学院助理教授，欧盟法政研究中心研究员，法兰克福大学法学博士
内容提要: 我国专利权司法保护的权利救济实效，备受国际社会关注，也是近两次专利法修订的焦点问题。对北京地区2004-2011年各中级法院专利侵权诉讼318份判决书进行统计分析表明，司法实践赋予外国权利人“附条件的超国民待遇”。其获赔率更高，诉讼费用负担合理，但诉讼周期冗长，形成“讼累”。专利侵权损害证明困难，“法定赔偿”在司法实践中几成惯例，逐渐远离“以权利人实际损害为基础”的客观主义立场。专利权损害赔偿的司法判定呈僵化趋势，权利救济的整体效率低下。回归分析显示，第三次专利法修订提升“法定赔偿”上限的改革，并未被司法实践吸收。“加重赔偿”的立法取向，对专利权司法救济的实效影响甚微。应内外之需，第四次修订应创造条件，立足客观主义赔偿原则，围绕权利人“信息获取权”，捋顺损害赔偿的取证、举证和证明标准问题。“加重赔偿”也仍应在权利人“实际损害”的基础上“加重”，才有望提高专利诉讼的权利救济实效。
关键词：专利侵权诉讼；知识产权保护；权利救济；专利法修订；涉外专利诉讼
“法律适用”之逻辑结构分析
卢佩 对外经贸大学法学院讲师，德国海德堡大学博士
内容提要：法律适用过程通常被视为是“逻辑三段论的演绎推理方式”在司法过程中的一种应用。即以请求权基础为核心、以完全法律规范为构建目标进行法条组合和通过法律解释、法律创制等方式阐释法条内容，形成大前提；以当事人陈述的案件生活事实为出发点，过滤当事人评价因素，形成“原始案件事实”，以拟适用法律规范为导向剪除无规范意义的部分，形成“具有规范评价意义的法律事实”，最终利用证据规则形成“加以证实的法律事实”，完成小前提中法律事实的确认；结合大前提与小前提，经由涵摄导出结论。对这种法律适用的逻辑结构与过程的分析与确定，不仅具有方法论意义上的形式价值，而且能通过法官思维模式的格式化来限缩法官的裁量空间，保障司法的统一或“同案同判”。
关键词：法律适用；司法三段论；事实确认；司法统一
部分请求的类型化及合法性研究
袁琳 北京大学法学院博士研究生
内容提要：部分请求的根本问题是残部请求的合法性。这一问题首先需要从概念内涵层面对部分请求进行实体法和程序法的勾连，从而为延展诉讼法视角下的合法性分析提供语境基础。实际上，从实体请求权的角度识别诉讼标的，一些被定性为部分请求的案件实为完整请求权下的独立之诉。在明晰部分请求本质属性的基础上，应通过适用禁止重复起诉条款排除残部请求的合法性，并在首次部分请求满足“明示部分请求”、“说明正当理由”、“获得胜诉判决”三项标准的情况下允许提起残部请求。对于前后两次请求实为两个独立的诉的案件，不宜采取变相强制合并的严格立场。
关键词：部分请求；债；诉讼标的；禁止重复起诉；诉的合并
指供及其证据排除问题
纵博 安徽财经大学法学院讲师，法学博士
内容提要：指供是极易导致冤假错案的一种取证方法，在实践中大多与刑讯逼供、威胁、引诱等方法合并使用。指供使虚假口供与其它证据形成印证，因而使虚假口供难以被识别和剔除，同时也导致非法口供更难被排除，所以指供有造成冤假错案的高度危险性。对于指供所获口供，应设置单独的口供排除规则，而不能依附于刑讯逼供等非法方法所获口供的排除。是否可能使无辜嫌疑人承认自己有罪并按照审讯人员意图而作出犯罪事实细节的虚假口供，是指供所获口供的判断标准。具体而言，应当从审讯人员是否透露不应透露的证据或信息、嫌疑人是否会受审讯人员指供内容影响而虚假供述两个方面进行判断。但在一些例外情形下指供所获口供无需排除，如对嫌疑人口供进行了其它途径的验证，或指供内容不会导致错误认定事实。
关键词：指供；冤假错案；排除
论刑事辨认笔录的证据能力
宋维彬 中国人民公安大学警体战训学院教师，法学博士
内容提要：辨认人的感知、记忆、辨识以及辨认笔录的制作均可能存在错误，而辨认错误是导致刑事误判的一项重要原因。英美法国家建立了较为完善的辨认笔录证据能力规则，其中，美国以传闻法则、律师帮助权和正当法律程序对审判外辨认进行规制，英国则通过传闻法则与证据排除规则对先前辨认陈述予以规制。我国辨认笔录的证据能力规则极为不完善，辨认人及辨认笔录制作人员出庭作证制度亦极为疏漏。为此，有必要从准入规则与排除规则两个层面对辨认笔录的证据能力规则予以建构。
关键词：辨认笔录；证据能力；准入规则；排除规则
南海仲裁案实体裁决中低潮高地自然属性判定问题的评析
包毅楠 华东政法大学中国法治战略研究中心博士后，英国萨塞克斯大学法学博士
内容提要：在南海仲裁案实体问题的裁决中，仲裁庭判定美济礁、仁爱礁、南薰礁（南）、渚碧礁和东门礁这五个地物为低潮高地，基本支持了菲律宾所提的第4和第6点请求。本文通过解读仲裁庭判定美济礁等地物自然属性的基本思路，对仲裁庭判定美济礁等地物自然属性的论证过程和证据进行剖析，进而指出仲裁庭论证过程和结论所存在的瑕疵。本文认为仲裁庭对美济礁等地物自然属性的判定结论是建立在南沙海域潮差对判定地物的属性没有实际影响这一错误前提之上的，其对各个具体地物的自然属性判定的论证过程也存在着过于依赖数十年前的证据、依赖孤证以及使用证据前后不一致等瑕疵，特别是判定美济礁为低潮高地的结论存在明显的谬误。仲裁庭作出的“美济礁等地物为低潮高地”的结论不具可信度。
关键词：南海仲裁案；低潮高地；潮差；潮汐基准面；低潮高地的自然属性
从金融规制权解读自贸区战略与“一带一路”战略的对接和融合
蔺捷 上海对外经贸大学法学院副教授，法学博士
内容提要：我国勾勒并付诸实践的全方位对外开放新格局，重点在于自贸区战略和“一带一路”战略。两大国家战略同中有异，已形成“你中有我，我中有你”的共容局面。金融规制权不是单一的权力或权利，而是放置不同层面承载不同内涵的法权。金融规制权包括两方面内容，一是国家和政府对于一国金融要素（金融市场、金融活动、金融主体等）进行规制的权力，集立法权和监管权于一体；二是自律性机构对金融要素进行规制的权利，主要体现为各类交易所制定自律性规则。从金融规制权的角度和视角解读自贸区战略与“一带一路”战略的对接和融合，更好推动我国对外开放进程:提升我国国际金融规制权，对接两大国家对外开放战略；抓好我国金融市场开放节奏，融合两大国家对外开放战略；改革我国国内金融监管方式，整合两大国家对外开放战略；推动我国自律金融规制发展，服务两大国家对外开放战略。
关键词：金融规制；金融规制权；自贸区战略；“一带一路”战略
