毕马威中国税务快讯
第二十一期，二零一七年六月
背景
2017年6月28日，国家发展和改革委员会（以下简称“国家发改委”）和商务部共同发布了《外商投资产业指导目录（2017年修订）》（以下简称“新版《目录》”），自2017年7月28日起施行。原《外商投资产业指导目录（2015年修订）》（以下简称“2015版《目录》”）同时废止。
去年12月，由国务院总理李克强主持召开的国务院常务会议指出，要进一步营造公平竞争环境，推动新一轮高水平对外开放；并要求修订《外商投资产业指导目录》（以下简称“《目录》”）及相关政策法规，鼓励外商更多投资高端、智能、绿色等先进制造业和工业设计、现代物流等生产性服务业，同时推进对外资全面实施准入前国民待遇加负面清单管理模式。【详见毕马威《中国税务周报》（第二期，二零一七年一月）】今年1月，国务院又出台《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》（国发【2017】5号），具体提出了二十条扩大对外开放积极利用外资的措施，明确要求修订《目录》并放宽服务业、制造业、采矿业等领域外资准入限制。【详见毕马威《中国税务周报》（第四期，二零一七年一月）】
为此，国家发改委和商务部对2015版《目录》以负面清单模式进行了修订。本次发布的新版《目录》，是《目录》自1995年首次颁布以来的第7次修订。
主要内容
《目录》分为“鼓励外商投资产业目录”、“限制外商投资产业目录”和“禁止外商投资产业目录”三部分（新版《目录》在结构上稍有调整，将原鼓励类条目中有股比要求的，与限制类和禁止类条目整合为统一的外商投资准入特别管理措施（负面清单），详见下文探讨），除此以外的为允许外商投资领域。
鼓励类外商投资项目可以享受相关优惠政策（包括地方政府给予的招商引资优惠政策），同时鼓励类和允许类外商投资企业的设立和变更，享受更为便捷的备案管理模式。限制类外商投资项目为存在一定股比或高管要求，但经过一定审批程序后外商投资者可以从事的领域；而禁止类外商投资项目为禁止外商投资领域。（具体管理模式详见下文探讨）
与2015版《目录》相比，新版《目录》的主要变化有：
1. 放宽服务业、制造业、采矿业等领域外资准入限制
新版《目录》共保留了63条外资限制性措施（包括限制类35条、禁止类28条），比2015版《目录》的93条限制性措施（包括鼓励类中有股比要求的19条、限制类38条、禁止类36条）减少了30条。具体调整主要包括：
服务业取消了公路旅客运输，外轮理货，资信调查与评级服务，会计审计，大型农产品批发市场建设、经营，综合水利枢纽的建设、经营等领域外资准入限制。
制造业取消了轨道交通运输设备制造，汽车电子总线网络技术、电动助力转向系统电子控制器的研发与制造，新能源汽车能量型动力电池制造，摩托车制造，海洋工程装备（含模块）制造与修理，船舶低、中速柴油机及曲轴的制造，民用卫星设计与制造、民用卫星有效载荷制造，食用油脂加工，大米、面粉、原糖加工，玉米深加工，生物液体燃料（燃料乙醇、生物柴油）生产等领域外资准入限制，并取消了同一家外商在国内建立纯电动汽车生产合资企业不超过两家的限制。
采矿业取消了油页岩、油砂、页岩气等非常规油气勘探、开发，贵金属（金、银、铂族）勘查、开采，锂矿开采、选矿，钼、锡（锡化合物除外）、锑（含氧化锑和硫化锑）等稀有金属冶炼等领域外资准入限制。
与此同时，鼓励类条目数量基本不变，继续鼓励外资投向先进制造、高新技术、节能环保、现代服务业等领域。与2015版《目录》相比，新增6条，删除7条。新增的鼓励类条目包括智能化紧急医学救援设备制造，水文监测传感器制造，虚拟现实（VR）、增强现实（AR）设备研发与制造，3D打印设备关键零部件研发与制造，加氢站建设、经营，城市停车设施建设、经营等。
2. 新增部分禁止外商投资领域
与2015版《目录》相比，新版《目录》还新增了部分禁止外商投资领域条目，主要涉及文化宣传领域，包括地面移动测量，图书、报纸、期刊、音像制品和电子出版物的编辑业务，广播电视视频点播业务和卫星电视广播地面接收设施安装服务，广播电视节目引进业务，互联网新闻信息服务、互联网公众发布信息服务等。
同时，新版《目录》还删除了2015版《目录》中内外资一致的限制性措施。如大型主题公园建设等内外资均须履行项目核准程序，高尔夫球场、别墅等内外资均禁止新建等。
3. 统一采用外商投资准入负面清单
新版《目录》在结构上进行了调整，将2015版《目录》中部分有股比要求的鼓励类条目，与限制类和禁止类条目进行了整合，形成了统一的在全国范围内实施的外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单），包括“限制外商投资产业目录”（列出了股权要求、高管要求等）和“禁止外商投资产业目录”两部分。负面清单之外的领域，外商投资项目和企业设立实行备案管理。
毕马威观察
进一步扩大对外开放领域
本次发布的新版《目录》，基本延续了2015版《目录》的方向，在鼓励外资投向先进制造、高新技术、节能环保、现代服务业等领域的同时，在服务业、制造业和采矿业等领域分别对外资限制都有一定程度的缩减。这体现了在当前全球跨国投资呈现新特点的形势下，中国在积极推进“走出去”战略的同时，仍然坚持“引进来”，积极实施引进来和走出去相结合的对外开放战略。同时，为促进经济增长、技术进步、产业升级、对外贸易和改革创新，新形势下的引进外资，更多鼓励外商投资高端、智能、绿色等先进制造业和工业设计、现代物流等生产性服务业。
但值得注意的是，本次放宽的外资准入限制，多数仍局限于一般性服务业及一般制造业领域。此前，《中共中央 国务院关于构建开放型经济新体制的若干意见》曾提出，“推进金融、教育、文化、医疗等服务业领域有序开放，……在维护国家安全的前提下，对于交通、电信等基础设施以及矿业等相关领域逐步减少对外资的限制。”对这些开放速度相对较慢的敏感领域，外国投资者可能还需要更长时间的耐心等待和观察。
另外，6月5日，国务院办公厅刚刚印发了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2017年版）》（以下简称“新版《自贸区负面清单》”），自2017年7月10日起实施，替代原2015年印发的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》。【详见毕马威《中国税务周报》（第二十五期，二零一七年六月）】自贸区作为中国的先行先试试验区，《自贸区负面清单》相较《目录》而言，无疑享有更高的开放度。随着自贸区数量的不断增多（目前已增至11个，除此前的上海、广东、天津、福建以外，还包括今年3月批准成立的辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川和陕西7个自贸区），对拟在中国进行投资的外国投资者来说，自贸区有可能是更有利的选择。
而商务部6月28日也刚刚发布消息称，内地与香港签订了新的《投资协议》（以下简称“《投资协议》”）和《内地与香港CEPA经济技术合作协议》，其中《投资协议》将于2018年1月1日起正式实施。该《投资协议》作为CEPA的重要组成部分，在对香港的投资准入方面，仅保留了26项不符措施，在船舶、飞机制造、资源能源开采、金融市场投资工具等方面采取了更加优惠的开放措施，并明确了在投资领域继续给予香港最惠待遇，这使得香港继续保持内地对外开放的最高水平。基于内地与香港、内地与澳门的CEPA，以及内地与台湾的《海峡两岸经济合作框架协议》（ECFA），香港、澳门、台湾地区投资者在某些领域，无疑享有更高的开放度。
同时，为扩大中西部地区鼓励外商投资产业范围，加大对中西部地区吸引外资的政策支持力，今年2月，国家发改委、商务部曾联合公布了《中西部地区外商投资优势产业目录（2017年修订）》（以下简称“新版《中西部目录》”），自2017年3月20日起施行，替代原2013年印发的《中西部地区外商投资优势产业目录（2013年修订）》。【详见毕马威《中国税务周报》（第八期，二零一七年三月）】对符合条件的西部地区外商投资企业，自2011年1月1日至2020年12月31日，可享受15%的企业所得税优惠税率，同时，对鼓励类外商投资还可能在资金、用地、所得税等方面被给予支持和优惠。
而在上文提及的国务院二十条扩大对外开放积极利用外的措施中，还明确提及了“允许地方政府在法定权限范围内制定出台招商引资优惠政策，支持对就业、经济发展、技术创新贡献大的项目，降低企业投资和运营成本”。（国务院曾于2014年11月发布《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发【2014】62号），要求全面规范税收等优惠政策，包括各地区和部门对特定企业及其投资者（或管理者）等在税收、非税等收入和财政支出等方面实施的优惠政策。该项清理工作后于2015年年中被叫停。此次发布的二十条措施又明确提及允许地方政府出台招商引资优惠政策，这与目前新形势下鼓励积极吸引外资、支持地方发展的战略目标是一致的）未来在进行项目的选址研究中，这无疑也是外国投资者需要考虑的重要因素。
新增部分文化宣传领域禁止外商投资
值得注意的是，与2015版《目录》相比，新版《目录》还新增了部分禁止外商投资领域条目，主要集中在文化宣传领域，如图书、报纸、期刊、音像制品和电子出版物的编辑业务（2015版《目录》仅包括图书、报纸、期刊的出版业务，以及音像制品和电子出版物的出版、制作业务），广播电视视频点播业务和卫星电视广播地面接收设施安装服务，广播电视节目引进业务（2015版《目录》仅包括广播电视节目制作经营公司），互联网新闻信息服务（2015版《目录》仅包括新闻网站）、互联网公众发布信息服务等。
这恰与去年11月发布的《中华人民共和国网络安全法》（以下简称“《网络安全法》”）以及今年5月国家网信办出台的作为《网络安全法》的配套文件之一的新版《互联网新闻信息服务管理规定》相吻合。后者规定了只有经许可的新闻单位才可从事互联网新闻信息采编发布服务，提供互联网新闻信息转载服务、传播平台服务也需申请许可或备案，同时再次强调了不得设立中外合资、合作和外资经营的互联网新闻信息服务单位（包括采编发布、转载和传播平台服务）。【详见毕马威《中国税务周报》（第四十三期，二零一六年十一月）、《中国税务周报》（第二十期，二零一七年五月）】
外商投资准入前国民待遇加负面清单管理
在此基础上，为进一步加强吸引外资工作，中国还一直致力于推进对外资全面实施准入前国民待遇加负面清单的管理模式，即对不涉及《目录》所列准入特别管理措施（负面清单，即限制类、禁止类外商投资项目）的外商投资企业的设立及变更，由审批改为备案管理，以简化外资企业设立、变更等程序。
2016年10月，商务部公布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”），自2016年10月1日起，实施上述准入前国民待遇加负面清单管理模式。【详见毕马威《中国税务周报》（第三十九期，二零一六年十月）】但涉及外资并购设立企业及变更的，即对于外国投资者并购境内非外商投资企业（包括外国投资者对境内上市公司进行战略投资），仍保留了现行的审批管理。
今年5月，商务部起草并发布了《外商投资企业设立及变更备案管理办法（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），将由于并购、战略投资、吸收合并等方式非外商投资企业转变为外商投资企业的（包括外国投资者战略投资非外商投资的上市公司、外商投资的上市公司引入新的外国投资者股东），也纳入备案管理模式。【详见毕马威《中国税务周报》（第二十二期，二零一七年六月）】
《外商投资法（草案）》对外商投资的潜在影响
值得注意的是，为应对上文所述外资限制性措施（包括限制类领域对股权、高管的要求，以及禁止类领域），在实际操作中，常采用“协议控制”（Variable Interest Entities (VIEs)）架构，即通过VIE协议而不是股权来控制国内牌照公司。但伴随着未来可能出台的《中华人民共和国外商投资法》，VIE架构将可能面临挑战。
2015年1月，商务部发布了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称“《外商投资法（草案）》”），公开征求意见。《外商投资法（草案）》在依据注册地标准对外国投资者予以定义的同时，引入了“实际控制”的标准，即受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者，将协议控制明确规定为外国投资的一种形式。《外商投资法（草案）》还规定了规避法律强制性规定（即外国投资者、外国投资企业以代持、信托、多层次再投资、租赁、承包、融资安排、协议控制、境外交易或其他任何方式，在禁止的领域投资、未经许可在限制的领域投资）的法律责任。如果该《外商投资法（草案）》正式出台，则会对VIE架构造成严重打击。
另外值得一提的是，为防止外国投资对国家安全造成或者可能造成危害，《外商投资法（草案）》设置了专门的一章规定了外国投资国家安全审查制度。如果该《外商投资法（草案）》正式出台，则外国投资者投资部分“敏感”领域（如基础设施、交通运输、资源、能源等），即使不属于负面清单的范围，也有可能因为国家安全原因而被否决。
目前采取VIE架构进行投资的外国投资者，以及拟对“敏感”领域进行投资的外国投资者，应密切关注相关动态。
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