大智论道 Great minds discuss ideas
文/
文茵 北京和昶律师事务所研究室主任
在现代公司制度中，公司所有权与经营管理权分离，拥有股权的一方不掌握企业的经营状况，从事经营管理的一方，垄断信息与决策，但却“替他人做嫁衣”。
这种现代公司基因里自带的“矛盾体质”，让人性之恶蠢蠢欲动。
法律有鉴于此，为保护国家、公司及股东的利益，对特殊主体设定了忠实、诚信、勤勉的义务，并在此义务下设定了一系列民事、行政和刑事法律风险。
现实生活中，董事、高管侵占、挪用企业资产，利用职权便利暗立门户同业经营、关联交易，多处任职泄露商业秘密、篡夺公司机会，更有甚者为己私利，直接利益输送，将埋下大量刑事法律风险的伏笔。
贪污、受贿、侵占等行为的法律后果很少有企业不了解不重视，但对一些不太常见的，特殊主体基于特定义务所涉及的刑事法律风险却可能有所疏忽，值得警醒。
一、国企高管
前中海油轮公司总经理牟士家，被控利用职务便利，分别在中海游轮公司经营广州石化和广西石化油品运输业务期间，授意时任中海油轮公司航运部副主任、副总经理刘后平，将本单位盈利运输业务交由其子牟某经营。
牟某采用与原承运人“合伙”抬高运价，以及隐形参股设立关联公司，以高于市场价承揽运输业务等方式，直接导致中海油轮公司多支出代理费用，牟某因此累计非法获利1500余万元，给国家造成巨大经济损失。
牟士家被公诉机关指控为亲友非法牟利罪，获有期徒刑六年。
航运业涉及链条多、专业性强，监管相对乏力，是一个寻租空间较大的高利润行业。
利益诱惑之下，掌握权力的国企高管，背离了其作为国家工作人员对国有资产负有保值增值的义务，利用特殊身份的影响力，通过让亲友与第三方合作代理、或隐形参股另设关联公司的形式，非法获利，造成国有资产巨大损失。
从表面上看，牟士家避开了国家工作人员最易触碰的“涉贪涉腐”雷区，试图从形式上隐匿亲友直接涉足本企业盈利业务的事实。
但刑法鉴于国有企业在国民经济中的重要地位，对国企高管提出了更高的要求，任何情况下，不得利用职务便利，将国有企业的经营机会转移给自己的亲友牟利；
任何情况下，都要以实现国有资产的保值增值为最高经营决策原则，否则，就会受到刑法条文的特别规制。
作为准国家工作人员的国企高管，在国家赋予权力的同时，也应当承担更多的责任和义务。
以国家和企业利益为出发点，善意行使职权，是国企高管的重要行为准则，任何时候不能将自己或者其他人的利益凌驾于国家和企业之上。
把握好这条合规红线，就可以避免一系列国企高管可能涉嫌的罪名：
非法经营同类营业罪、徇私舞弊低价折股出售国有资产罪、国有公司企业事业单位人员失职罪、国有公司企业事业单位人员滥用职权罪、签订履行合同失职被骗罪等。
二、上市公司高管
上市公司股权的分散性，使得公司高管很难受到公司小股东的直接控制与监督，能够相对独立地做出公司经营管理决策，其权力行使直接影响到公司和股东的利益，尤其是小股东的切身利益。
因而，各国公司法都将上市公司高管的忠实义务置于公司法律制度构建的核心位置。
公司高管必须向公司以及公司背后的小股东承担“不谋私利”这一最基本的道德承诺和法律义务。
在我国，上市公司治理不够成熟，资本市场的立法与监管也存在缺位的问题，但上市公司高管违背忠实义务，给公司造成损失的，就会涉及刑事法律风险。
在实践中，公司高管、实际控制人利用关联交易、违规担保、资金预付、资金出借和对外投资等行为损害上市公司利益的事情并不鲜见。
但由于现实中这类案例并不多，得到司法惩治的很少，因而这些基于特定义务形成的潜在刑事风险极易被上市公司高管、实际控制人忽视。
不仅如此，相关罪名还可能成为公司控制权之争的抓手。
鲜言，一个曾经叱咤资本市场的著名“玩家”，曾为多家上市公司的实际控制人，成为上海市首例“背信损害上市公司利益案”的被告。
2013至2015年间，鲜言利用担任上市公司上海多伦实业股份有限公司（以下简称多伦公司）及其子公司荆门汉通置业有限公司（以下简称汉通公司）法定代表人及实际控制人的职务便利，采用伪造汉通公司开发的荆门楚天城项目分包商林某某签名、制作虚假的资金支付申请与审批表，以支付工程款和往来款名义，将汉通公司资金划转至该公司实际控制的林某某个人账户、荆门楚天城项目部账户，再通过上述账户划转至自己实际控制的多个公司、个人账户内，转出资金循环累计达人民币1.2亿余元。
其中，2360万元被鲜言用于理财、买卖股票等个人用途，至案发未能归还，给上市企业造成巨大损失。
最终被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币180万元。
这起案件反映出当前我国上市公司治理“千疮百孔”的残酷现状，也从另外一个侧面给上市企业高级管理者敲响警钟。
公司治理和管理的漏洞，绝不是个人牟利的工具。
不仅如此，损害上市公司利益还可能授人把柄，不但让自己身陷囹圄，还可能面临失去公司控制权的双重打击。
康达尔前任董事长，实际控制人罗爱华女士，在那场著名的抵御京基集团恶意收购的控制权争夺战中，为将京基集团拒之门外放出“毒丸计划”，在未经董事会、股东大会审议的情况下，将山海上城后期工程以及未来潜在开发项目沙井康达尔工业园，与中建一局签订了高于市场均价四倍的商业合作协议，令公司价值大幅折损。
在控制权之争的关键时间节点，她的这一违法举措被对手抓个正着，因举报被公安机关刑事立案侦查，限制人身自由，免去董事长职务，致使康达尔自此“改朝换代”，令人唏嘘。
三、中介组织专业从业人员
随着社会交易的复杂性越来越高，人们对于中介组织的依赖也越来越强，但是中介组织的价值是建立在它的独立性和专业性基础上的。
勤勉尽责、恪尽职守不仅是中介组织的职业操守，也是其法定义务。
相关行政法规和刑法都设置了专门条款，规范中介组织从业人员的行为。
2019年下半年，瑞华会计师事务所因为深陷康得新 119 亿元利润不翼而飞和辅仁药业 17 亿货币资金消失的旋涡，被证监会立案调查，遭遇成立以来最大信任危机，多家企业表示将在协议到期后解除与瑞华事务所的合作，由瑞华承担审计业务的国科环宇等四家企业也暂时中止科创板上市申请。
据媒体报道，2016-2018年，瑞华所被证券会及其派出机构做出行政处罚累计5次，其注册会计师被行政处罚16人次，是同行中遭遇处罚次数较多的。
这给中介行业敲响了一记警钟。
证券法第223条规定，证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，并处以相应的行政处罚。
刑法第229条规定，对于承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介机构及其专业从业人员，故意提供虚假的证明文件，或者因为严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，构成提供虚假证明文件或出具证明文件重大失实罪。
证券法规定的行政处罚和刑法规定的犯罪往往只有程度上的差别，二者之间只有一线之隔。
曾被圈内誉为“电视游戏第一股”的金亚科技，因涉嫌欺诈被强制退市，引起轰动。
在这起案件中，企业为了上市大面积造假，不仅自身深陷欺诈发行股票、伪造金融票证以及违规披露、不披露重要信息等犯罪嫌疑。
为其提供中介服务的专业机构及人员也被监管机构和公安机关立案调查。
初步查明金亚科技的保荐机构联合证券、审计机构广东大华德律会计师事务所、法律服务机构天银律师事务所涉嫌出具含有虚假内容的证明文件。
如若查实，恐涉刑事犯罪。
2019年6月5日，证券会发布消息称，对于中介机构围绕上市公司开展证券业务未能勤勉尽责的，证券会坚持一案双查，违法上市公司与不良中介一起处罚，严格处罚，绝不姑息，倒逼中介机构诚实守信，勤勉尽责，发挥好资本市场“看门人”作用。
这不仅意味着中介组织橡皮图章式的服务不可延续，也意味着行政处罚与刑罚之间的衔接可能将更为紧密。
著名的“法约尔管理原则”提出：
凡权力行使的地方，就有责任。
有多大的权力，就要担多大的责任。
这项原则提示企业家们应该建立这样的基本意识：
在企业中，作为权力的载体——身份，它的注脚不是利益，而是责任和义务。
享有特定的身份，就要承担特殊的责任与义务。
唯有对责任与义务的敬畏与坚守，素位而行，才是防范刑事法律风险最好的合规方案。
北京和昶律师事务所是一家以刑事辩护和刑事风险防控为主的专业型、研究型律师事务所。本文为新浪财经与北京和昶律师事务所共同推出的《企业家十大刑事法律风险》系列，敬请期待！
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