融资租赁实务中，收回全部租金和取回租赁物的诉请选择、取回租赁物的私力救济边界、租赁物的残值确定时点和清算方法以及善意取得问题始终没有很好的解决办法，研究上述四个问题的论著却很少。因此， 本文作者结合自己的实务经验，尝试提出建设性的建议并分享至无讼live法务场，希望可以引起大家的关注，共同来破解上述行业的疑难问题。
文/任立华 无讼live法务专场讲师
一、继续履行合同收回全部租金和解除合同取回租赁物能否同时主张
出租人在承租人违约后，常常会面临诉请选择困难症，是追索租金呢，还是解除合同拖回设备止损呢，一旦选择不当被迫撤诉或解除诉请的案件占比不少。
以本人代理的北京市丰台区法院审理的沃尔沃融资租赁公司起诉陈某某融资租赁合同纠纷一案为例，诉前融资公司没有做好尽调，提出了解除合同要求返还设备之诉，但是没想到案子法庭辩论后才发现客户早已经将设备变卖，融资公司想当庭变更诉请，但是遭到了拒绝，无论是法庭还是对方当事人都不可能在这个时候任由融资公司来变更诉请。融资公司只好撤诉重新组织起诉，这来回折腾耗费的司法资源和当事人的投入，都无形中形成了诉累。因此，能否把追索租金和取回设备在一个案子中全部提出呢？且听我一一道来。
1.《解释》[指《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》]的司法立场——采取了择其一的立场
《合同法》第二百四十八条规定：“承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。”在该规定中，立法所使用的“可以……也可以”的表述，其含义是选择适用的还是可同时适用，并未明确。所以实践中，出租人是否可以同时要求支付全部租金和解除合同、收回租赁物一直存在争议。
站在出租人角度上,租赁公司一般认为,物权保障与债权保障的双重性是融资租赁合同的基本特征,故出租人可以同时要求支付全部租金,包括到期未付租金和未到期的全部租金,同时收回租赁物。在《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》讨论制定的过程中,主导观点认为,如果从经济实质来看,未付租金与租赁物在价值上存在对应关系。如果允许出租人要求支付全部租金的同时.允许其取回租赁物.等于出租人获取了双重利益,承租人受到了双重损失,利益保护显然失衡。后该观点得到了最高院的支持。于是我们看到为了统一司法尺度，《解释》最终在第21条规定,“出租人既请求承租人支付合同约定的全部未付租金又请求解除融资租赁合同的，人民法院应告知其依照合同法第二百四十八条的规定作出选择。”在融资租赁公司所享有的收回全部租金与取回租赁物的两项权利上，赋予了出租人只能择一提起诉请的权利。
尽管《解释》对诉请方式进行了限制,但是根据案情和诉讼目的的不同,依然存在多种诉请方式可以供出租人选择使用。
2.售后回租案件的个案启示——出租人解除合同并不要求返还租赁物，以主张全部应付租金、到期未付租金的逾期利息和租赁物名义价款作为回购对价获法院支持。
《上海市浦东新区人民法院自贸试验区典型案例(2013-2016年)》列举了一个售后回租案例，在该案中，上海市浦东新区人民法院遵循“法无禁止即可为”的法治思维和“尊重当事人意思自治”的商事裁判理念，对售后回租合同中的“出租人行使解除权时要求承租人支付全部租金回购租赁物而不要求返还租赁物的约定，做出了与《合同法》第二百四十八条关于要求支付全部租金与解除合同、收回租赁物，出租人只能择其一主张的规定并不相悖的认定。
简单回顾下案件背景：万丰融资租赁有限公司(下称“万丰公司”)与金太源公司于2013年4月9日签订《融资租赁合同》。万丰公司以5，000万元向金太源公司购买中密度板备料工段等设备后再出租给金太源公司使用，租赁期限三年。金太源公司支付了保证金750万元以及第1至第5期租金后就出现违约。金太源公司收到《催收函》后仍未履约。万丰公司认为金太源公司构成违约，诉请法院判决解除合同，金太源公司按合同约定支付租赁物回购款，回购款包括扣除保证金后的全部应付租金、到期未付租金的逾期利息和租赁物名义价款。金太源公司认为万丰公司只能在解除合同、收回租赁物与要求支付全部租金两项请求中择一主张。
法院认为，万丰公司主张解除合同的同时要求金太源公司按约定价款回购租赁物，系依据合同约定主张权利，其所主张的全部应付租金属于解除合同后金太源公司回购租赁物应付价款的构成，性质上不同于继续履行融资租赁合同应付的租金，与我国《合同法》第二百四十八条“承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金;也可以解除合同，收回租赁物”的规定并不相悖，故判决解除合同，金太源公司向万丰公司支付租赁物回购款，该款支付后租赁物归金太源公司所有。
3.备位诉讼请求的提出——实现物权和债权的双重保障。
笔者的诉讼设计为：（1）请求承租人支付全部应付租金、到期未付租金和逾期利息；（2）如承租人未能履行第一项诉讼请求的，则请求解除合同并返还租赁物。尽管这明显和《解释》的规定相悖，但因为受到上述上海市浦东新区人民法院的启发，觉得这个并不是没有可能性。我们可以看一个判例：厦门兴全龙机械有限公司诉芜湖圣罗纺织实业有限公司买卖合同纠纷案件（福建省厦门市海沧区人民法院（2012）海民初字第1449号）
在这个案件中，原告提出的诉讼请求是：一、被告向原告支付货款2250000元，违约金225000元（违约金按未付款额的10%计算）及相应的利息（按日0.5‰标准，其中：以1650000元为基数，从2011年7月25日起计算至2011年9月22日止，共59天为48675元；以1150000元为基数，从2011年9月23日起计算至2011年10月12日止，共19日为10925元；以450000元为基数，从2011年10月13日起计算至2011年12月14日止，共62日为13950元；以1450000元为基数，从2011年12月15日起计算至2011年1月30日止，共45日为32625元；以1250000元为基数，从2011年1月30日起计算至起诉之日止，共111日为39375元；以2250000元为基数，从起诉之日起计算至实际还款之日止）。如被告不能支付上述款项，则要求被告返还原告出售给被告的型号为34”96F36G的双面机20台。二、被告承担本案律师费150774元。三、被告承担本案受理费、保全费等全部诉讼费用。2012年8月14日庭审中，原告当庭明确其诉讼请求，将前述要求返还双面机的诉讼请求作为独立的第三项诉讼请求：如被告不能支付上述第一项、第二项诉讼请求中的款项，则要求被告返还原告出售给被告的型号为34”96F36G的双面机20台，由原告另行出卖，扣除取回、保管、出卖等相关费用后，以出卖款项折抵前述款项。若折抵款项后还有不足，由被告支付剩余未偿还部分；若有多余则退还被告。其余诉讼请求不变。
我们来看看法院的判决：双方明确约定被告未付清全部款项前，机器所有权仍属原告所有。现被告未依约付款，显然对原告造成损害，同时被告付款亦未达到案涉双面机总价款的百分之七十五以上，原告有权要求返还案涉20台双面机。因此，原告请求若被告未能支付约定的货款及违约金、利息、律师费，应返还案涉20台双面机，可以成立，本院予以支持。
不难看出，尽管本案属于所有权保留的买卖合同纠纷，但是同样和融资租赁合同存在继续履行合同支付全部款项或解除合同，取回设备的两难，但是由于原告的诉请做了混合设计，即首要目的是收回货款，如货款无法收回的，则退而求其次希望收回标的物，最终在一个案件中实现了这样的效果。
在我国的诉讼体系中，没有明确提出备位诉讼请求的理论。而民事诉讼法对于诉讼请求的要求仅为简单的“有具体的诉讼请求”。因此实践中对于此种备位诉讼请求的处理也没有统一的尺度。在前述案例中，法院支持了此种备位诉讼请求。所以，笔者才借鉴周杰律师在《保留所有权买卖合同纠纷中出卖人的诉讼请求设计》一文中的观点，提出能否去尝试这样的诉请，当然这需要和法院立案庭做充分的沟通后实施。
其实这个问题如果拿不准，最好的办法就是约定商事仲裁，诉请就可以非常灵活的设计，上述的备位诉讼请求的就可以大展身手，一举拿下第一个行业疑难问题了。
二、取回租赁物的私力救济边界
由于保全难和执行难，实践中大量的债权回收都是通过融资公司自行或委托第三方公司取回租赁物的。以工程机械融资租赁为例，几乎所有的厂商背景的融资租赁公司或代理商都有一段惊心动魄的拖车故事，似乎拖车永远属于债权清收的灰色地带，且往往因为拖车引发更大的麻烦。那么是否没有办法使拖车成为有效债权管控的利器吗？答案是否定的。但前提一定是要厘定清楚取回租赁物的私力救济边界，不逾矩不越界，就会相对有保障的取回租赁物。
1.取回权的法理基础
出租人对租赁物享有的取回权源自对租赁物的所有权，由于融资租赁的制度设计使得租赁物的所有权与占有权、使用权的分离。承租人对租赁物的占有初始原因可能是合法的，但是由于违约事实的发生，使这一合法依据归于消灭而变成非法占有，只要承租人不再拥有合法占有的依据，出租人随时可以请求承租人返还该租赁物。
融资租赁交易中的租赁物自力取回权的行使应满足一定条件，即以不妨害公共秩序(breach of the peace)为前提，该原则源自古罗马法中的非暴力原则。融资租赁交易中的租赁物自力取回权的行使应满足一定条件，即以不妨害公共秩序(breach of the peace)为前提，该原则源自古罗马法中的非暴力原则。对于不妨害公共秩序原则，在司法实践中，法官一般主要考虑两个问题：一是出租人是否有进入承租人不动产的权利；二是承租人或其代理人对出租人取回租赁物是否表示同意，包括明示的与默示的同意。无论在何种情况下，只要承租人采取积极抵抗措施，如采取暴力或以暴力相威胁，出租人均不得强行自力取回租赁物，即使融资租赁合同中有违约取回权之规定，也并不意味着出租人可以采取一切手段行使取回权。
2.取回权行使的情形
根据调查，关于租赁物取回权的发生，70%左右的公司认为取回权发生在承租人拖欠租金及承租人破产的情形下。另有部分公司认为，取回权行使还发生在承租人转租的情形下。根据目前国内的法律规定和实务操作情况，取回的情形主要包括：
（1）承租人违约
一种是承租人一般违约，在不具备解除合同的条件下，出租人为了督促承租人履约，而行使取回权；
一种是承租人根本违约，出租人选择解除合同或继续履行合同，但先行取取回权来保障后续债权的实现。
（2）破产
这里的破产包括出租人和承租人破产两种情况。根据目前的视为研究结果，两种破产情况都存在取回权的问题。如果出租人破产，可以基于约定解除合同行使取回权。不过此时要考虑出租人的利益，进行清算，实际上这就涉及到残值和已到期租金之间的估值问题。如果承租人破产，那么法定的破产管理人的选择权和出租人的取回权同样需要衡平，要注意的是，涉及到售后回租一般不支持合同解除，其他类型的融资合同类型则根据破产管理人是否行使解除权确定。一旦破产管理人选择继续履行合同，则租金债权不能作为破产债权来处理，要保障承租人的优先权利。
3.取回权的限制及补救
（1）善意取得
在日耳曼法中素有“以手护手”原则。根据该原则，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产占有人。由于融资租赁的租赁物除不动产外，动产同样面临无法辨识所有权归属的问题，很容易给第三人制造承租人拥有租赁物的假象。因此，如果租赁物流转中，符合物权法第106条的规定，第三人即取得了租赁物的物权，此时出租人将无法行使基于所有权的取回权。
善意取得的突破：在显著位置如大臂处做了标识、办理抵押登记、不合理低价出卖（详见融资租赁司法解释第9条）
（2）设备灭失
取回权的行使只限于取回原物，一旦租赁物灭失，出租人就无权要求返还原物，自然也就无权行使取回权。
（3）设备被添附
添附指动产和不动产附合、动产与动产附合、动产与动产混合以及动产加工等导致所有权归于灭失。一旦出现这种情绪，出租人也将无法行使取回权，而只能主张债权请求权。
以上第（2）和（3）的补救办法是融资租赁期限内为租赁物购买财产险，为承租人购买履约险，从而达到分散和抵御风险的目的。
（4）被查封保全
这属于司法强制措施带来的不便，需要提出保全异议或执行异议，经法院解除保全措施后方可取回，否则轻的会被以妨害民事诉讼程序被追究司法行政责任；重的会被以非法处置查封、扣押的财产罪追究刑事责任。
此种情况应当核查清楚车辆拖回时的现状，最好做好录像录音工作。因为构成上述违法民事诉讼法或刑法的前提必须建立在拖回车辆时知道车辆已经被扣押。所以，如果是因为法院未张贴封条、或现场因为债务人等原因已经没有让他人发现或辨别有法院查封保全事实的，则缺乏构成妨害民事诉讼程序或非法处置查封、扣押的财产罪的前提。如果确实有法院查封保全手续，则应当通过提供有效产权证明，申请法院解封。
三、租赁物的残值确定时点和清算方法
1.直接融资租赁和融资性经营租赁两分法
笔者认为对于租赁物的残值问题，一定要区分直接融资租赁和融资性经营租赁。如果不对两者进行区分，就没有办法精准的确定租赁物的残值确定时点和清算方法。原因在于：
在直接融资租赁中，如果租期届满租赁物归属于出租人的，根本就不存在残值确定和清算的问题，因为无论租赁物残值多少都归出租人所有；只有租期届满归属于承租人的，才涉及到解除合同时的出租人可主张的金额和残值之间的差额问题。
在融资性经营租赁中，在交易设计之初，就会考虑到余值经营问题，所以在融资租赁合同签署时，会在订立合同前预算出租赁物在合同租期届满之时的公允价值，即余值，在此基础上提出租金报价。目的就是为了得出回收该资产的购置成本，并实现所期待的资金收益率。为了保护出租人的利益，防止承租人过度使用或者不爱惜租赁物。如果租赁期满资产由出租人收回，则租约往往规定承租人（或与承租人有关的一方）对资产余值进行担保，称之为担保余值（Guaranteed Residual Value）。所以，融资性经营租赁的清算问题主要通过合同约定和担保化解，和直接融资租赁路径不同。
2.残值确定的时点
租赁物是租金债权的担保，一旦涉及到解除合同的损失问题，实际上都需要对租赁物的残值进行确定。所以，该类型的残值确定时间为合同解除时。但是，这并不意味着必然启动租赁物的价值评估程序。实务中主要涉及两种情况：
1）出租人同时主张收回租赁物并赔偿损失，因为涉及租赁物价值的折抵问题，所以应当确定租赁物的现时价值。
2）承租人主张租赁物的价值超过剩余租金并就超出部分要求返还的。根据合同法第二百四十九条的规定，合同约定租赁期满，租赁物归承租人所有的，承租人已支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人解除合同收回租赁物的，如租赁物价值超过承租人欠付租金以及其他费用的，承租人可以要求部分返还。此时也必然涉及租赁物的价值确定问题，
因此，出租人诉请收回租赁物并不必然启动租赁物的评估程序。
3.残值的确定方式
根据《解释》第23条规定：“诉讼期间承租人与出租人对租赁物的价值有争议的，人民法院可以按照融资租赁合同的约定确定租赁物价值；融资租赁合同未约定或者约定不明的，可以参照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值确定租赁物价值。承租人或者出租人认为依前款确定的价值严重偏离租赁物实际价值的，可以请求人民法院委托有资质的机构评估或者拍卖确定。”据此可知，有以下三种方式：
1）根据合同约定来确定；
2）参照租赁物的折旧及到期残值来确定租赁物的价值；
3）上述方式严重偏离租赁物实际价值的，请求法院启动评估、拍卖程序
笔者认为止损措施贵在高效和经济，所以认真理解司法解释的上条规定，法院是力图避免将纠纷拖入评估拍卖程序的，只有承租人自己放弃了前面两个顺位的价值确定方法，无奈才会判令通过评估拍卖程序来确定租赁物的价值。因此，简便的方法是在融资租赁合同中明确约定客户违约后，以工作小时和购买时间等参数综合确定拖回设备的残值计算方式，这样可以在拖回车辆后快速确定残值并冲抵损失，不足部分可直接继续追索。如果根据计算公式不利于得出公允价格的，则建议在合同中直接约定通过市场询价法或公开拍卖方式+客户通知(而非征求同意)的方式来确定。
《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第六十条除国务院财政、税务主管部门另有规定外，固定资产计算折旧的最低年限如下：
（一）房屋、建筑物，为20年；
（二）飞机、火车、轮船、机器、机械和其他生产设备，为10年；
（三）与生产经营活动有关的器具、工具、家具等，为5年；
（四）飞机、火车、轮船以外的运输工具，为4年；
（五）电子设备，为3年。
四、善意取得的缺陷及应对
1.善意取得的适用的情形
2014年2月24日最高人民法院发布了《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释第九条规定了出租人针对承租人无权处分租赁物时对抗善意第三人善意取得的四种情形，从而加大对出租人权益的保护，四种情形如下：
（一）出租人已在租赁物的显著位置作出标识，第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的；
（二）出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的；
（三）第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的；
（四）出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。
2.现有制度缺陷
善意取得制度的规定，对于维护善意第三人利益、交易活动的动态安全和稳定社会经济秩序具有重要意义。善意取得事实上是对原权利人财产安全的一种侵害，从整个社会角度看，这种侵害是为了保护交易安全所代表的社会利益而对物的个人权利的一种限制，但该限制应当适度，要平衡保护原权利人的利益和善意第三人的利益。正因为此《物权法》第106条既规定了物的所有权人可以在他人无权处分时刑事追及权，追回自己所有的物，但同时也规定在符合一定条件下，善意第三人取得物的所有权。在融资租赁法律关系中，由于涉及对出租人和受让方的利益平衡保护问题，故《融资租赁合同司法解释》第9条根据《物权法》第106条的规定，规定在承租人或者租赁物的实际使用人私自转让租赁物或在租赁物上设立他物权的情形下，第三人可以根据善意取得制度取得租赁物，同时，该条也规定了不适用善意取得的情形。依据司法解释的规定，融资租赁登记采用的登记对抗主义。
虽然这是一种必然的选择，《国际融资租赁公约》第7条第2款也规定：“如根据准据法的规定，只有符合有关公示规定时出租人对设备的所有权才能有效地对抗前款所指的人，则只有在满足上述规定时，这些权利才能有效地对抗他人。”可见，设立融资租赁登记制度，公开融资租赁交易和租赁物的权属状况是解决这一问题比较通常的做法。但是，《融资租赁合同司法解释》的问题在于：
（1）查询平台也并非全国统一、查询义务主体也悬而未决
目前全国性的融资租赁登记平台暨查询平台有两个，一个是人民银行利用其征信系统建立的“动产融资统一登记系统”和商务部建立的“全国融资租赁企业管理信息系统”，义务人可通过这两个平台查询财产属性。但第三条规定并非要求所有的第三人履行查询义务，仅仅是负有“法律、法规、行业或地区主管部门的的规定”查询义务的第三人才负有该义务，根据人民银行的规定，在全国范围内只有“国家开发银行、各政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行、中国邮政储蓄银行”这些银行金融机构负有查询义务，而其他的法人、自然人仍不负有查询义务。
（2）大量租赁物没有明确的权属登记机关
在融资租赁业的交易实践中,除了船舶、飞机等租赁物有明确的权属登记机关外,大量工程机械类设备的租赁物没有明确的权属登记机关，相较于船舶、航空器，工程机械更便于流转、流动性大、易于隐匿,一旦承租人擅自处分工程机械,将使得出租人财物两空，使得租赁物风险问题显得尤为突出。一般而言，对于动产，占有为所有权的主要公示方式，在承租人对外转让租赁物时，受让人可以根据善意取得制度取得租赁物的所有权，其结果是出租人租金债权的物权保障岌岌可危。因此，占有恰恰不能成为融资租赁物的对外公示力的表征。
实际上，大量的纠纷恰恰是这些无法登记的汽车起重机、塔式起重机等工程机械类设备。对此，北京市怀柔区人民法院以2013年至2016年上半年审理的融资租赁纠纷案件为样本进行调研,印证了这一事实。
3.应对办法
对于通说提倡的尽快出台融资租赁法、建立全国统一的登记公示平台等办法，笔者就不大说特说了。笔者就说点目前可落地的方案：
（1）所有权抵押
这是目前常见的一种变通做法，实际上也是《解释》4种例外情形的第2种，即出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关办理抵押权登记的，在民法原理上似相当于出租人自甘将其所有权降低为抵押权，或可解释为出租人将其自身所有之物又抵押给自己，与传统民法理论寻求理论上严谨与逻辑体系上的自洽相矛盾。但从实务的角度来看，在立法未明确租赁物登记机关的前提下，此种登记方式有效弥补了出租人物权保护的不足，亦未给国家社会公共利益及第三人带来不利影响，同时有利于维护出租人的合法权益，限制承租人的恶意违约，确有认定其法律效力的必要。在此点上，《解释》未拘泥于民法理论之周全，兼顾了实务需求与立法现状，对此种实践做法给予了必要的认可。
（2）对善意取得的手续和价格进行严格把关，对以下两个事实应当由购买人承担举证责任，举证不能的就不应当认定为善意取得。具体而言
1）手续要齐全。这主要表现为设备的合格证、发票或产权证明、出售人的身份证或企业资质要严明正身，且应到相关机构确认真伪，并在付款时取得原件。
2）价格要公允。俗话说便宜没好货，质高价次的设备出售，除非卖主急用钱或设备有严重的质量问题，否则必然是有权属问题。
如果，作为受让方既不属于解释第九条的四种例外情况，且能够举证证明手续齐全、价格公允的，方可认定为善意第三人。
以上就是笔者对融资租赁行业四大疑难问题的一点思考和建议，希望可以为大家带去启示，同时可以在实务中得以运用。
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