专栏名称: 三会学坊
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No.1153 许小亮 | 大空间秩序视野下的国际公法史研究

三会学坊  · 公众号  ·  · 2019-05-28 08:00

正文


大空间秩序视野下的国际公法史研究

——在“大空间秩序”会议上的发言


许小亮 |

苏州大学王健法学院














在2013年的时候,我曾经从国家理性的视角处理了万国法到现代国际法的思想史演变进程。而这一次要和各位师友汇报的主题是这篇文章的续编,即将国际公法史的研究领域从早期现代转向现代,着重探讨从欧洲的国际法到全球国际法的演化历程。之所以拖了很久才进行这一作业,是因为一直没有找到很好的叙事框架和结构,因此,续章的撰写延宕了六年之久。最近在许老师的催促下,终于运用大空间秩序的理论对这一问题进行了较好的梳理。今天来给大家作一个汇报,请批评指正!


大空间秩序之所以能够为这一叙事提供较好的解释框架,第一是因为它能够较好的处理现代国际公法中的棘手问题,例如前南斯拉夫问题、卢旺达问题。只有从大空间秩序的视角,我们才能够理解为什么国际公法学者能够为自己采用“国家分离”的概念提供正当化论证,也才能够理解为什么前南国际刑事法庭直接将战争法则适用于内国冲突。而在面对同样的卢旺达问题时,为什么却又采取了截然不同的处理策略。


第二,从国际公法史的演变来看大空间秩序,可以识别出大空间秩序的几个根本特征。一是大空间秩序的本质是对于宏大自由空间的构想。这在施米特《大地的法》中文本的第117页有明确的表述。只有在这个表述和国际公法进行关联时,我们才能够摆脱对于大空间秩序的地域想象。只有基于这一定位,我所讲的全球国际公法这一概念才能够获得解释。global international law这个概念从语词上去解释非常麻烦,因为国际这个概念本身就蕴含着全球的意思。所以从大空间秩序的角度去理解,这里面的global是从宏大自由空间的角度对于international的实证主义概念进行了限定,限定的标志就是人权法的强行法化。


第三,通过大空间秩序考察国际公法史还附带考察了一个自由主义思想史上很有趣的问题,即所谓的托克维尔的怪异的自由主义立场问题。很多人对于托克维尔的《关于阿尔及利亚的报告》中所体现出的与自由主义的立场不相容的主张抱有疑惑,从大空间秩序的角度考虑,我认为这样的疑惑是不成立的,他的主张与自由主义的立场并无根本冲突。


从大空间的角度去理解欧洲国际公法,我提炼出了占取即所有的命题来阐释欧洲国际公法的基本构造。如果我们把大空间作为一种文明空间,那么久会欧洲和欧洲以外的世界就会形成一个所谓的启蒙者和被启蒙者之间的关系,那么占取的权利也就视为是一种历史性的权利。这种对占取的定位必然意味着占取的终结。随着占取的扩张,很多原来不能成为国际公法秩序一员被不断纳入到殖民体系之中,必然会进入欧洲国际公法体系。也因此,在考虑占取的主体时,不能够从单独的民族国家的视角,而应当采取整体欧洲的视角。占取必定是整体的占取,而不是单个国家的占取。基于这一考虑,日本所谓的大东亚国际法的概念是站不住脚的,只不过是对施米特的大空间秩序的拙劣模仿。所谓的大东亚共荣圈,这个东西根本没有任何国际法的意义,不可能再纳入国际法考量的范围内。


大空间秩序的视角下的欧洲国际公法的本质是战争法。战争法是事后法,战争一定要形成条约的,不以形成条约为目的的战争就不是战争法意义上的战争,是骚乱、是暴动,国家间的战争一定要消亡,一定要结束。战争以消灭对方的有生力量为前提。所以一定是有限的战争,所有的战争法是胜利法,胜利的一方有权利要求败的那一方在条约上按下允诺。所以在欧洲国际公法的语境中,没有平等的问题。欧洲国际公法的文明和价值不需要一个政治实体加以呈现,在施米特的论述中,他的宏大自由空间本身,大空间是这个呈现,并不是要某一个国家或民族去,这点就决定了他跟纳粹是不一样的。





接下来的国际公法的发展的核心问题涉及到人民自决权问题。我认为威尔逊的人民自决和罗斯福的人民自决是有本质不同的,威尔逊的人民自决并不具备世界秩序的意义,仍然停留在欧洲国际公法的框架中。只是到了《大西洋宪章》中,人民自决权才彻底取代了占取的逻辑,成为新的国际公法秩序的根基。 为什么罗斯福和丘吉尔会以人民自决权构建新世界秩序?二战后所有的人民只要符合标准的都可以自决,形成一个独立的政治实体,与此同时必须要加入联合国。第二,加入联合国以后还要在政治框架下形成新的大空间,也就是冷战秩序,所谓的人民自决权是在雅尔塔体系下的人民自决。


这就引申出了第三个命题,即我认为新的国际公法秩序意味着所有的复权。我认为阿甘本对于施米特论题的转换很有意义,当然他的转换很有趣,并不是转换到冷战秩序中,而是冷战秩序崩溃以后的秩序形态中。冷战秩序的终结的国际公法意义在于,它不能够用战争法来进行解释,他并非以战败为结束,而是以一方自行崩塌为结束。自行崩塌意味着什么?崩塌以后的秩序中的人民能不能随时通过自决的方式进入尚未崩塌的宏大自由空间中去呢?从实践来看,你会发觉非常的困难。你进不去,又失去了大空间的保护,这就意味着人民在资格问题上发生了蜕变。人民不再具有人民自决意义上的人民性,而是阿甘本所称的“暴力的大众”,它依据人民自决的外衣,能够形成一种新的大地之法。也因此,大空间秩序必须脱出地理的范畴,进入思维的范畴。这就是我所称的“潜能—现实”的空间秩序。构成这两个思维空间的连接的,就是人权法。具体表现形式就是人道主义干涉和人道主义占领的实践。也正是基于此,才会有所谓的全球国际公法的形式与结构问题。


历史地看,国际公法秩序呈现出从欧洲向全球的典范转移。这种转移包含三个层次:一是从政治地理到想象地理的转移,即从物理空间到思维空间的转移;是战争法从胜利之法向人道之法的转变。这种转变使得战争从无因性转向有因性。在全球国际公法的语境中,战争获得了国内法上的类警察权的行使的意义:拥有人道主义理由的战争类似警察暴力的行使,而没有这种理由的战争则被视为是一种犯罪;是国际公法出现了位阶秩序,也因此全球国际公法出现了内国化和宪法化的趋势。之所以会出现如此的变迁,是因为“全球”概念不是普世的空间概念,也并不是地域化的空间概念,而是“潜能—现实”两种秩序共时所所塑造的思维空间概念。










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