一份关于社会法领域法律化的报告,其基本前提是首先得解释清楚什么是“社会法”。在联邦德国,对社会法的理解已逐渐形成共识:社会法是以它的福利社会政策目的为特征的法律。然而福利社会目的在福利社会国家中是普遍存在的,其他所有法律也被它打上了烙印。同样显而易见的是,在不同的规范领域,福利社会目的表现出千差万别的程度,对法律施加影响的方式与强度也千差万别。差不多可以说,法律受社会政策目的的影响越大,就具有越多的“社会法”资格,反之则越少。这样一个“开放的社会法概念”包含了一个清晰的核心地带,越往外延伸资格力就流失得越多。然而概念的形成取决于这种资格力,因此自然需要进一步确定这个清晰的核心地带。困难之处在于,某些法律领域确实源自社会政策(原生的福利社会法律),而其他的则是早于社会政策,是被其改变或以某种方式加以利用(次生的福利社会法律)。这一意义上的原生福利社会法律就是社会福利法(社会救助法、社会保险法等),次生的有劳动法、“合理租赁法”等。然而除了原生的福利社会法律外,用以衡量法律所受到的福利社会影响或者是否具备福利社会特征的尺度却并不统一,且受到主观经验与评价的干扰,因此把法律划分为“福利社会的”或“非福利社会的”这样的明确“归类”是不可能的。考虑到这些因素,恰当的方式是把受社会影响的、无法再进行区分的法律(次生的福利社会法律)统称为“福利社会的法律”或“广义社会法”,而把原生的社会福利法从“福利社会的法律”中拣选出来,称为“社会法”或含义更加浓厚一些的“狭义社会法”。
以上所述基于一个前提:“福利社会的”和“福利社会政策的”词义本身不存在疑问。事实上,一般含义的“sozial”概念在这里并不适用。这里适用的是一个狭义的、社会批判性和政治性的“福利社会”(das Soziale)。它自19世纪随着“福利社会运动”出现开始使用,并在20世纪以“福利社会国家”原则上升到宪法中。由此衍生出“社会政策”最早是指对弱势群体的帮助,最典型的例子就是把“福利社会问题”与“劳工问题”等同起来。由于对这些群体的帮助不可能是无条件的而只能根据实际状况提供,所以社会政策是以状况为依据的,这些状况能把风险和可能的帮助同时以特殊方式表现出来。社会保险的各种基本风险(疾病、年老、伤残等)便是其典型类型。但是不断出现的新群体和新情况都在要求社会政策的介入,以至于它最终被理解为是对个人及其生存的社会群体的状况(首先是社会成员的经济状况)的一种全面关怀。同时也产生了有关干预的各种既含义复杂又彼此交错的原则:最基本的消除贫困原则(积极的说法:保障基本生存)、强调平等的减轻生活水平差异原则(通过取消、减轻或控制人身从属性,通过提供机会平等,通过在分配),以及社会安全原则(针对所谓“生活变数”的保障)。
虽然很容易举例说明什么是“福利社会”、福利社会的要求与结论也很明显,但是它的边缘地带却很广阔且没有清晰的边界。注意到这一点非常重要,因为出发点的多重性(群体与状况)和福利社会干预的最大化,很容易导致有些问题及问题的解决被认识到是“福利社会性质的”(或令其成为“福利社会性质的”),而另外一些类似的问题及其解决却没有被冠以“福利社会”之名。在历史事实中,对“福利社会问题”的挑选依赖于社会与政治关系的复杂族群及其结合。“福利社会”不是一个自我封闭的特殊领域,而是一个所有福利社会问题及其解决的总括,它们被认识到并被称为“福利社会的”,经历了一个讨论和达成大致统一的过程,比如最初“劳工问题”被认定为是“福利社会问题”,可是其他许多社会问题并没有被这样认识并解决,或者它们根本不被视为是“福利社会的”。这种情况在今天仍是如此。虽然形势多变,“福利社会的”这个标签仍是国家政治和宪法上最令人印象深刻的标签之一。它不仅被那些根据事实能够适用的情况使用着,也被那些出于历史原因“取得”此名或者具有自诩此名的政治能力的情况所占用,而有些应该得到此名的社会现象却一直徘徊在“福利社会的”称谓之外。
这种“福利社会”概念的根本上的不确定,必然也包括了从法律的福利社会特征而推导出来的社会法概念的不确定,甚至是社会福利法这一范围较窄(狭义社会法)的概念的不确定。只有当关于集体出于福利社会目的提供给个人的货币、服务或实物待遇的法律,与那些仅是涉及福利社会变迁的法律(如住房法)被明显区分开来,这个概念才能清晰化。这种清晰化不可能通过明确定义什么是社会福利待遇什么不是而实现。例如,对疾病的治疗何时属于社会福利待遇何时又不是?答案取决于许许多多的规定、组织,以及社会和政治观点的具体情况。
因此可以理解,各国的社会法从概念到内容都大不相同。有时根本不能进行构词上的比较,有时在法律语言中只好姑且采用较晚出现且较为狭义的“社会保障”概念。在法国,虽然“droit social(社会法)”已在专业术语中有了稳定的一席之地,但它完全受到把劳工问题等同于福利社会问题的影响,被作为纯粹雇员建立的福利制度与社会保障制度而在劳动法和社会保险领域使用着。在英国,则先天地就很难给“social law(社会法)”这个构词设定一个含义。盎格鲁萨克森语言中的“welfare law(福利法)”或“social security legislation(社会保障法)”的含义最接近于德国所使用的“Sozialrecht(社会法)”。
从英语中出现的问题不难认识到,“社会-法”这个概念的两个要素,无论是自身还是其结合,都可能导致歧义。“social”并不能简单等同于“sozial”。“social policy(社会政策)”是一个较晚出现的概念。“Sozialstaat(福利社会国家)”是“welfare state(福利国家)”的一种,此外“welfare”这个词亦可是“social”的另一种说法。以上这些也决定了具体内容上的差异,因为内容十分依赖于意识和称谓。另一方面,并不是所有能被称为法律的规范与制度都以同样的方式服务于福利社会政策并受福利社会目的影响。在有些国家,比如英国,法律始终被认为是一个由规范与制度形成的、原则上自发发展的构造,它与那些受政治意愿决定的法律(所谓“statue”)遥相对立。这些国家的法律制度内部存在着与各种福利社会功能相对应的角色分工。澄清一下:所有这些并不是说,在盎格鲁萨克逊国家就找不到这里所说的社会法。但它不会以同样的方式被命名、挑选、归纳、分类与体系化,而是很有可能采用其他方式被命名、界定和归类。
假如把这个话题再深入下去,只怕会离题过远。就目前的研究进展来说,也无法把它完全解释清楚。这里只能采取以下方法解决这个难题:下面的思考皆是从德国情况出发。也即这里所指的社会法领域是德国理解中的社会法,尤其是当涉及德国如何采用社会法的实质性概念,这个概念又如何在特殊尺度内通过普遍性与开放性凸显自己(虽然是以不确定性为代价)并令自己立足于最基本的功能性出发点,且这个过程并不会导致对由概念不同所体现的内容差异的忽视。
(二)关于社会法中的法律化问题
“
法律化”问题一般来说是个批判性问题。它的前提是:法律已经过分增生;它已经扩张到了它不能或不被允许扩张的对象;它的强化或分化已经超出了一个适当的限度。从不同的观察角度出发,这种增生还可能出现在当规范类型、法律机制、法律技术及法律的制定者与使用者偏离“自身”领域而侵入“他方”领域之时。“法律化”意味着法律相对于非法律(即完全不受规范约束的领域或者非法律性的规范体系)的一种杂交变异。就这点而言,法律化的前提是存在一个“正确的法律”概念,但当谈到“法律化”时,不必把这个概念也解释一遍,关于“法律化”的讨论也可能是因为法律存在功能上的不协调,也即是一种综合性问题,它可能产生于对法律或法律种属所遭遇的社会关系缺乏评判,以及怀疑是否能通过法律的发展改变这种令人不满意的状况。
因此,对“法律化”的讨论充满了大量的不确定。归根结底,这种讨论是以——如前所述——一个“正确的法律”的概念,法律的“正确”发展、法律内部、法律与其他操纵机制之间、法律规范与其他规范之间的“正确”角色分工为前提的。这个概念从何而来?它是如何产生的?谁有资格定义它?如果讨论是从综合性问题、从令人不满意的社会关系状况出发,那么首先要回答的是对它们的评价标准问题,紧接着要回答这些令人不满意的社会关系是由法律的发展还是由于其他原因导致。因此对“法律化”的讨论在这种情况下同样很容易成为“冒险”。这种讨论无论如何都要面对复杂的关系,并可由千差万别的起点引发。
如果讨论发生在社会法领域,则遇到的困难会更多。社会法的“正确概念”从何而生?影响上面提到的社会法形成的困难,有它的不间断变迁导致的复杂性、它较晚产生的科学属性,以及正确的福利社会内涵和正确的法律形式之间的落差。如果讨论的是综合性问题,那么由于社会法——如同决定它的社会政策一样——是以那些所存在的令人不满意的关系作为调整对象,而且其目的与技术即便是在前法律范围也存在争议,因此先入之见是很难有说服力的。如果讨论的是社会法中的法律化,那么问题是:法律什么时候是适当的、什么时候是不适当的?要求什么时候是可能的、什么时候是不可能的?目标什么时候符合福利社会的实质、什么时候是错误的?
这些困难在进行国际比较时表现得更为明显。在联邦德国,有关社会法法律化的讨论是在三个前提下进行的:第一,福利社会国家制度的持续发展;第二,发展具有鲜明的法律形式,如社会法与法治国家原则的紧密联系所表现的;第三,未被满足的福利社会期望与现实政治可能性滞后于已被认可的“规范”之间的落差。这几个前提,尤其是前两个,在其他国家表现得非常不同。在有些国家社会政策并未得到充分发展,在另外一些国家则法律并未能扮演社会政策手段与工具的角色。在这些国家不存在法律化问题,因为要么那些只有通过法律的帮助才能达成的社会政策目标尚无法实现,要么只有很小一部分社会政策转化成了法律,或者这两种原因兼而有之。
把法律化的讨论引入一个至今尚未进行过这种讨论的外国社会法体系是不可行的。一上来就认定某个国家存在“正确的”法律并在此基础上考虑法律化问题,是不是太冒失了?怎样才能从外部来讨论某个法律是不是“正确的”?社会法的独特性已经使得说明什么是“正确的”社会法,以及把社会政策问题与法律问题分离开来都相当困难,因此,如果不对一国的社会法进行最彻底的研究,不把它的方方面面都弄清楚,就完全没有可能从外部对该国的社会法法律化进行研究。
(三)关于下面的讨论
因此下面的讨论中必须把“社会法领域”的内容按照德国式理解进行定义:广义的社会法指的是受社会政策影响的法律,狭义的社会法则是指社会福利法。讨论的重点放在狭义社会法即社会福利法上。其他法律制度中的概念及其决定因素这里不会涉及。对讨论具有决定意义的是,由于实体结构的原因,社会政策和社会法的互动中所产生的问题在各国都会出现。所以必须首先对这些问题直接进行分析与描述,外国社会法与比较法研究中得出的经验会在其中起到作用。一上来就分别归纳与描述各国法律制度中“社会法领域的法律化”并在此基础上进行比较得出结论,是行不通的。
作者试图从这些问题开始,首先介绍可以用来研究社会法领域法律化的多个角度。法律化讨论容易犯的错误是只从个别角度片面进行研究而忽略了其他方面。即使从比较的角度来看也必须克服这个问题。然而对各个角度的每个方面都详细解释,尤其是对与各种法律制度的关系都予以阐述,也超出了本文的可能性。比如评价就是一个很次要的方面。上面曾提到:“法律化”的讨论是由某种不协调的状况引发的,它被引向一个症候群。无论是所提出的价值标准,还是应受标准检验的各种状况的要件,都没有也不可能得到充分的阐述与解释。在这种情况下,似乎有必要首先采取一个既宽泛又细致的问题视角。
从社会法问题出发的可能路径有两条,它们在对社会法领域法律化整体现象的把握中可以互为补充:
关于社会法“位置”的问题和社会法法律化“位置”的问题,
关于法律化表现形式的问题
有必要同时采取这两种方式进行研究,虽然这样做可能会导致重复,最后会对各个方面进行简略评价。
(一)福利社会问题在法律中的内化与外化解决方式
社会法法律化的过程,是一个越来越多的法律由于福利社会理念而被修改——分化、充实、加强实施——的长期过程。出于福利社会的目的,对现有的关于劳动、就业、财产、家庭及需求满足的方法与途径的法律不断进行补充,使得一个新的法律层次(社会福利法)得以持续发展。另一方面,这种发展也对既有法律产生了多方面影响,并赋予那些最初由既有法律调整的生活关系的“第二重秩序”。
社会法发生自一个基本构想:每个成年人都应具有通过(从属性或自主性的)劳动获得自己与家人(配偶和子女)生存资料的机会。这个基本构想不仅是一个包含了可能与现实的偏差与例外的规则,它还允许把各种例外情况作为社会福利赤字进行接受与评估,并采取补救措施。社会法最初就是那些把成文法的例外情况定义为社会福利赤字并通过一种或多种方式予以平衡的法律的汇集。
这个规则的要素:
劳动能力带来收入
收入足以满足挣得收入的人及其扶养单元的需要
(1)劳动与收入:
劳动的社会组织,以及连接劳动与收入的介体。
这里当然也得提到令这幅图画明显变得复杂的财产因素。正资产可以补充和代替收入(进而令劳动成为多余),尤其可以减轻劳动能力降低和收入丧失造成的后果。负资产(比如负债)则会削弱正资产和收入,威胁到需求的满足和生存。
(2)需求满足:
通过私有经济性质的和行政性质的社会组织对用来满足需求的物品进行准备。
(3)抚养单元:
在这个单元中,收入转化为生活费用,需求则通过日常生活如抚养照顾等得到满足。
在劳动带来收入、收入满足抚养单元需要这个基本准则的执行过程中存在着风险(例如在有危险的劳动中、在家庭义务未能完成的情况下、在疾病治疗时),规则的实现因此遭到限制,出现了社会福利赤字(失业、伤残、养家者死亡、“无力支付”治疗费用等)。风险与赤字就是福利社会所面临的挑战和干预的对象。
这些福利社会问题(福利社会风险与赤字)形成于上述三个场中(但却很少局限于场)的内部。大部分福利社会问题都产生自各个场的相互依存关系中,并至少从这种相互依存中获得了它们的特殊性。如:
(1)劳动能力的降低和收入的减少意味着满足需求和扶养能力的降低。
(2)扶养者的死亡切断了由他连接的劳动能力/收入场合扶养单元之间的联系,由此而产生的扶养单元需求满足能力上的后果是显而易见的。
(3)需求问题,当随需求(如疾病治疗)而来的是劳动能力的缺乏,是一幅面孔,当需求(如孩子患病)使得扶养者负担加重,则是另一幅面孔。
但是,仅在问题产生的场中解决问题通常是不够的。譬如在现代国家,当某个残疾并人持续失去工作能力,出了通过税收支持的社会福利措施替代其劳动收入,别无他法。在“先天”问题场中找出的解决方案往往得自于这些“先天”问题场之间的相互关联中,及那些尤其与社会福利赤字平衡和社会福利待遇相关之所在。除了采用内化的解决方式,还有外化的解决方式:“内化”是指,现有的生活规则,如劳动组织、住房政策和教育事业等,是根据福利社会目的形成(或调整、修改)的;“外化”的含义则是,社会修正出自这种相互关联,并且仅作用于某一特定层次。如:
(1)劳动保护和雇主的工伤责任形成了一个“劳动风险”问题的劳动法上的内化解决方式,工伤保险则是这个问题的一个外化解决途径。
(2)把扶养义务扩展至更大的家庭范畴是解决扶养单元缺陷的一种内化方式,而儿童抚养津贴、养老金、遗嘱保障等则是外化方式。
(3)免费大学教育是一种内化的需求解决方式,教育促进这种福利待遇是与之相关的收入与生计问题的外化解决方式。
社会福利赤字及其消除因此形成了一个在两个维度间波动的群:关于问题场的归类和关于内化和外化解决方式之间的选择。由于具有依附性,社会风险的位置是固定的:在劳动生活、扶养单元和需求满足关系(如大学教育或护理关系)之中,甚至也可能出现在福利社会制度自身之中。但对赤字(如劳动能力、收入或生活费用的缺失,或因生病等情况而导致需求增加)的平衡则有多种可能性供选择:可在不同的问题场(劳动/收入,需求满足,扶养单元)或在内化与外化方式之间予以解决。即便是外化解决方式,也得归类于已存在的问题场。社会政策的历史因此就是一部关于“正确”方案选择的“寻找与试错”史。
劳动有收入、需求满足和扶养单元的基本实质结构,以及由此产生的福利社会问题的内化与外化方式之间的选择,对应着两大法律关系:
一方面是(1)劳动、收入和财产的实体规范,(2)所需物品的生产与分配,(3)扶养单元:内化方式的解决领域。
另一方面则是关于社会福利待遇的法律,即真正的社会法:外化解决方式的领域。
(1)既有的实体规范
首先讨论实体规范,我们可以在以下场中发现:
A “劳动与收入”场中是劳动法(为人身从属性劳动中劳动力的使用而制定)及其他与个人能力的自我实现有关的所有规定(劳务合同法、人合公司法、农业法、自由职业法、营利企业企业主法,等等)。
如果考虑财产因素,就应把以下法律也包括进来:保证长期使用劳动收益的法律,如著作权法;允许收入积累和收益与财产投资的法律,如土地法、资合公司法、金融法、储蓄与置产法等。同样属于这里的还有关于责任和债务负担的规定(劳动法性质的对有危险的劳动、责任限定和扣押起点等的规定)。
这个领域最显著的特点是给我们提供了一个工作与收入法律的“总览”:劳动与收入的法律关系是“积极的收入法”,支出造成的收入减少是“消极的收入法”,通过社会福利待遇替代收入是“补偿的收入法”。而作为收入积累,以财产收益为收入来源、以财产消耗为收入替代、以责任收入约束、以限制责任来保留维持生计和需求之收入的框架规定的财产法,也可归于其中。
B 在“需求与需求满足”的场中,我们遇到的是由公法与私法共同构成的按等级划分的法律体系。从私法上的最基本的一般性规定直至职业法与消费者保护法中的特殊限制,共同构成了私有经济性质的有关食品、衣物、服务、住房等保障的框架。与其相伴生的则是国家责任始终占据较大比重的领域:提供抚养、教育和家庭之外的培养、疾病治疗和医疗机构护理等。我们所发现的一部分是具备较强公法形式的商业性供应(如各州的医生法,它们并非完全的“国家健康服务”),另一部分则是公法性质基本保障的机构化供应(如学校和国家健康服务),此外这一部分还包括许多福利社会性质不很典型的供应,如水供应、交通服务等。
C 较为简单的是扶养单元场。这里主要由家庭法调整
上述法律领域所面对的就是福利社会的使命,即通过一个本质公平的、有效率的和福利社会的形式来施加作用,尽可能满足劳动力、收入、需求、需求满足和家庭生计之间和谐化的基本摄像,并加强个人克服生活变数的能力(如通过自我社会预防、通过扶养单元中的团结互助)。这一使命本身就会导致法律的修改、分化与强化,即会导致某种类型的法律化。
如果这里只描述法律的修改而不提新法律的制定,就无法说明伴随法律的福利社会发展而到来的革新程度。让我们回顾一下集体劳动法的情况:在这个领域,新的法律执行者和法律工具的创立(或者至少是认可)不仅是在企业层面,还出现在劳资协定自由层面。这就可以用来在已给出的关联中对法律化的程度与方式进行说明。调整对象实际上还是原来的:劳动、收入及财产。法律化涉及的是克服制度内部存在的风险,以及抵御、消除与平衡原有作用场中各种社会福利赤字的程度与方式。
(2)社会福利法