一件因专利代理“撰写失误”而引发纠纷的思考

专利代理的问题依然是当今中国专利制度下，一个最核心的话题。

这两天，一个向我们后台反映的专利纠纷引起了我的注意，在这起因为专利代理撰写中出现的文本失误，而导致的发明受损，以及后续的转所继续布局PCT，和以此所引发的索赔纠纷，其实暴露出来当今中国专利代理一线实务最现实的状态。

其中有几个核心问题，值得深思。

对于这个案例，我们今天描述时隐去甲乙双方的真实名称，只从暴露出来的问题来看目前行业存在的深层次问题。

起因是一家A公司的IP负责人H找到我，描述了其与B专利代理机构的一场纠纷以及现在的胶着状态。

H描述了一件由B专利代理机构负责的专利，主要涉及电池材料，出现了撰写失误，导致了不当公开，并对后续在日本、韩国和欧洲布局带来了一定影响。

主要是该专利的权利要求1的化学式公式，与实施例中给出的内容存在严重的不匹配。

例如， 独立 权利要求1 中所要求保护的化学式公式为：NaxFeCu[Fe (CN)]9 ·kH2O，并进一步限定了x和k的取值（注：为了防止反向检索到这件专利，我们已经做了处理）。

实施例中 给出的化学式为：Na0.635FeCu[Fe (CN)9] 0.75 0.25 ·7.9H2O。

可以看到，主要有两个明显错误： 一是 权利要求中的 (CN)]9和 实施例中的 (CN)9] 0.75？0.25 的角标9一个在括号外，一个在括号里； 二是 实施例中的括号外还有一个 0.75？0.25 ，中间是有一个符号的，两个值之和为1，但是该符号在最终专利文本中并没有出现（实际上在交底书中也没提供）。

为何会导致这个情况的出现？

因为这是很明显的一个错误，而且出现在最关键的独立权利要求1所要求保护的化学通式上，可以说是本发明最核心的内容。

很多人可能会认为是代理人的问题，但是对于本案来说，H负责人也很坦率的提到，这是他接手这家公司IP业务之后才发现的专利事故，是在自查之后发现的，当时A公司提供给B代理机构的交底书中，确实就是交底书本身就有的问题。

相当于，代理机构在代理过程中，仅仅是复制粘贴了交底书的内容，并未尽到核实发明内容的义务，这就导致了发明人的这件专利在多方因素影响下，实际上在变成专利后，造成了“研发的浪费”。

实际上B代理公司并非是一个小代理机构，反而是全国年代理量排名前列的机构，是一家大所。

但是在我查阅该专利后发现，H所说的所谓B大所其实并不是B的本名，而是一家名为C的代理机构。但是后来发现，这很可能是B所为了规避利冲而单独设立的C所，用来承接业务，但是实体操作都是B所的人员，这一点从代理过程中代理人的邮箱后缀等等，均可以佐证。

因此这就变成了一个中国知名代理机构的撰写失误，而引发的合同纠纷。

当然，这种失误有A公司交底书的问题，但是遗憾的是在C代理机构进行代理的过程中，按照H负责人的说法，C代理机构的代理人只是将五书简单的复制粘贴，其实并没有围绕发明人的专利技术特点进行有意义的协助改写，甚至是对权利要求核心内容的建议，这才会导致出现如此明显的撰写失误。

因此，当H负责人接手A公司IP业务后，发现了这一问题，于是果断换了另外一家红圈律所D来接手这个项目。

但是由于失误已经造成，好在是在该专利PCT一年截止日到期前的自查发现，还有一些冗余空间可以修改，避免了更大的损失。但是H负责人认为C代理机构应该为此造成的损失进行赔偿，于是向C代理机构提供了其与D红圈所的账单发票，以证明该专利后续进入多个国家所花费的费用，并要求C代理机构按比列赔偿一部分代理费。

没想到这一操作，又引来更狗血的剧情。

C代理机构则认为H负责人提供的D红圈所提供的价格不合理，太高，于是质疑H负责人可能存在收受D红圈所回扣的可能，并发函提到可能会因此向A公司举报，同时提醒H这可能会涉及刑事问题。

言外之意，也很明显，相互之间都有制衡。于是造成了僵局，这才导致H负责人在准备起诉C代理公司的同时，将相关信息提供给了我。

按照上述案情，我核对了交底书与已经公开的专利文件，事实确实如H负责人所描述的那样。

于是这起事件中有几个问题，暴露出来当下中国代理行业的真实现状，应该引发行业的思考。

一是专利代理到底做了什么？

其实这家享誉专利代理行业的B代理机构，按理说其代理水平应该是获得业内认可的，这也是A公司之前为何会希望找到好代理机构来完成研发辅助撰写的原因。

但是H负责人表示，在其接手后发现的一些问题，以及沟通中，认为B代理机构（实际上是套壳的C代理）并不像一般乙方一样那么弱势，反而表现出强势，也就是表达出能代理就代理，如果A公司内部审核规则严格，那就算了的意思。

在进入实质代理环节后，从这起案例暴露出来的问题也是，即使挂着中国代理一线机构的名牌，依然没有发现交底书中本应该是要进行质疑的东西，甚至是帮助发明人进行权利要求的重新合理概括，反而只是交底书提供什么就是什么。

很难想象，这种情况如果放在10年前，20年前，会不会出现在一个大所里面？

那我们是不是要反问，为什么现在连大所的职业责任感都缺失了呢？

二是到底是不是代理价格惹的祸？

A公司是一家上市公司，年销售额超过百亿元。2023年新增专利大概在百件，PCT大约十几件，目前公司专利总数在200左右。可以看到这是一个成长型的企业，研发和专利需求都在上升通道，由于是一家京外企业，因此在代理时还是更加信赖北京的代理机构。

但是从代理价格上，由于众所周知的原因， 北京也已经沦陷了 。这件专利在C代理机构的价格大致也就处于平均线——几千元的水平。

我认为本案就是当下专利代理价格反映到专利质量的最真实写照，没有那么多钱，即使挂着大所的招牌，也难以投入更多时间精力到一个专利撰写上。所以这不是代理机构想要的结果，这也是大势所迫。

或许这也是为何H负责人接手后认为C代理机构与传闻中的大所应有的质量并不相符，决定要转所，甚至高价去找红圈所的原因。

三是到底该怎么赔偿？

出现这种情况，到底A公司应该如何索赔，C代理是不是要进行赔偿，如何界定双方的责任？其实是另外一个值得关注的话题。

在分析本案之前，先来看一个我们之前报道过的英国百年律所和巴斯夫之间有关专利代理失误而引发的巨额索赔的案件，《 英国百年律所因专利上诉答复超期，被雇主索赔10.5亿欧元 》。

简要说就是，这家英国大所由于负责案件的代理人正好处于刚退休的交接期，律所在负责这件巴斯夫专利案件的上诉中，错过了2个月的答复，导致失去了机会。于是巴斯夫反手就起诉了这家百年大所，并以这件专利市场价值来作为索赔依据，直接达到10.5亿欧元， 巴斯夫理由是，这项将于2034年到期的专利，将使巴斯夫成为SCR催化剂产品的市场领导者。

虽然这起案件最终没有获得法院的支持，但是可以看到因代理失误还是会引发巨大索赔风险的。

回到本案，目前来看，H负责人是希望C代理机构担负这件专利家族申请的一部分费用，如果按照该专利后来进入日韩欧来计算的话，可能是不到10万中要分担一部分。

这就相当于C代理收了几千的代理费，可能要因为撰写失误而付出几万的赔偿。

或许正是因为如此，事件出现了僵持，也导致C代理的相关人员对H负责人发出了红圈所代理开票价格过高质疑“吃回扣”的举报警告。

四是提高代理费何以成为“吃回扣”的代名词？

专利代理行业的“卷”，可以说体现在各个方面。

价格低了，说是恶性竞争，说是非正常。现在换个高价所，反而会被置于可能“收回扣”的舆论漩涡之中。这合着C代理机构认为专利代理也就值个几千块钱，凡是高于其标准的，里面都有“猫腻”。