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李炬枫：表见代理之通说的知识考古学分析——以德国法为线索

诉讼攻略 · 公众号 · · 2024-07-16 13:41

正文

作者：李炬枫，华东政法大学民商法专业博士研究生，研究方向为民法基础理论、近代私法史

来源：《南大法学》2024年第3期

摘要： 民商事活动的不断扩张导致保护交易安全的需求更加强烈，此项倾向投射到私法观念中导致了对意思主义的背离，促使了权利外观理论的兴起与昌盛，最终导致表见代理之案型的解决路径整体上由默示授权转变到权利外观（表见）理论。在表见代理学说发展过程中，公示思想及相关制度提供了思想基础与概念素材，泽勒虽率先提出表见代理学说并将《德国民法典》第170条至第173条作为实定法基础，但其学说在司法实践中遭遇了被忽略之困境，因为先前关于表见代理之案型的众多判例足以提供较为充足的裁判指导。在学者的努力下，泽勒所主张的表见代理学说逐渐获得了更多的认可，并在“二战”后成为通说。在这一过程中，表见代理在适用范围上实现了由商事领域到民事领域的突破，在概念分化中又产生了（指称特定表见代理案型的）假象代理权与容忍代理权。这所有教义学层面的发展，均来源于私法观念上对意思主义的背离。

关键词： 表见代理；权利外观；容忍代理；假象代理；默示授权

目次

引言

一、产生之前的历史背景

二、表见代理之概念溯源

三、表见代理之困境解除

四、表见代理之扩大适用

结论

引言

精妙的教义学建构必然离不开深厚的私法史基础。教义学层面，我国学者对表见代理制度的争议集中于三点：在表见代理之构成中是否需要被代理人可归责要件及应采取何种归责标准？[1] 容忍代理权与默示授权如何界分？[2] 假象代理权是否为独立类型的表见代理？[3] 本文将“Anscheinsvollmacht”翻译为“假象代理”，特此说明。在《中华人民共和国民法典》颁布后，上述三项争议仍未得到解决。在上述三点争议的解决过程中，相当多的学者借鉴了德国私法中的表见代理理论、权利外观理论。本文认为，在继受前述理论过程中，存在以下两方面不足：

第一，在概念层面对核心概念追溯不彻底。如今，我国表见代理理论中所使用的特定概念，如表见代理权（Scheinvollmacht）、容忍代理权（Duldungsvollmacht）、假象代理权（Anscheinsvollmacht），均直接或间接继受于德国私法理论。既然如此，无论在概念继受之后想要如何处置，理解继受对象的语用逻辑都是不可或缺的先行步骤。[4] 但是，我国学者在此方面欠缺充足研究，仅仅了解汉语中的“表见代理”继受于由日本学者中岛玉吉借用日式汉字创制而成的“表見代理”，[5] 并无再多。以表见代理权为例，“Scheinvollmacht”由谁提出？基于何种理论基础？概念素材又来自何处？在这一系列追问之下，足以证明现有表见代理之研究尚未达到“理论上确信”之程度，因为只有对表见代理等“特定法律概念进行通透的研究与批判性的分析，才可以让我们获得一种理论上的确信，也才可以判断我们目前的选择是否恰当”。[6]

第二，在观念层面对历史基础与观念变迁探察不充分。既然表见代理是一个继受式概念（制度），那么对其研究更应深入至表见代理背后的历史基础、观念变迁，绝不能泛泛而谈“保护交易安全”“保护第三人正当信赖”。在历史基础与观念变迁方面的研究欠缺，在一定程度上阻碍了前述教义学层面三项争议的妥善解决，因为缺乏超然于教义学之上的通盘审视与价值导向。若在教义学思考陷于挣扎时，重回表见代理（制度）的理论源头，厘清表见代理（制度）发展的历史脉络，或可为上述问题在我国之解决提供一个新的视角。

综上，本文以德国私法中表见代理理论产生及取得通说（herrschende Meinung）[7] 之支配地位的过程为主线：首先考察表见代理之案型的原初解决路径，分析转向权利外观理论的必然因素；其次探寻表见代理（制度）的理论源头，分析表见代理理论在司法实践中遭遇的困境及困境之破除，最后具体展示适用范围之扩大、两项概念之分化，并在司法实践与学说理论两个方面认定通说地位。希冀在“表见代理之通说”的知识考古过程中，为该制度在我国教义学层面的继受与建构提供更多参考。

一、产生之前的历史背景

（一）商事领域中原初的解决路径与原因

在表见代理学说产生之前，表见代理之案型在德意志帝国高等商事法院（Reichsober-handelsgericht，ROHG）时期就已经被处理；就其发生领域而言，主要集中在商事领域；就其解决路径而言，默示授权的方法占据着支配地位。[8]

产生以上特征的原因有以下几点：第一，伴随着德意志关税同盟、德意志邦联、德意志第二帝国的相继建立，各地区之间的内部关税已慢慢被取消，贸易和商业摆脱了行会的限制，贸易自由不断扩大，[9] 这一切都要求保护交易安全，保护商业中的信赖。面对这样的社会需求，司法实践必将做出回应。第二，商业贸易的发展必然伴随着商业纠纷的增加，这是表见代理之纠纷首先发生在商业领域的社会基础。同时，帝国高等商事法院在管辖权上限于商事领域，这客观上也导致了以上争议几乎全部发生在商事领域。[10] 第三，当时的商事交易相比于民事交易更要求保护交易安全。在19世纪后期之德国，民事理论对意思表示之解释有意思主义与表示主义（Willens-und Erklärungstheorie）之争，且意思主义占据上风，因此要求在意思表示解释中探求表意人之真意。[11] 但是，意思主义在商事领域已经大打折扣，除少数判决外，[12] 大多数判决并未严格探求被代理人是否具备授予他人代理权之内心真意，甚至在被代理人根本没有意识到他正在通过默许事情的发生而做出具有法律意义的意思表示时，法院仍可能拟制（Fiktion）授权意思。对此，当时《德意志一般商法典》（ADHGB）也能提供佐证。该法典第43条（经理人）、第47条（代办商）、第50条（商店雇员）规定了一种标准化的代理权（standardisierte Vollmachte），上述人员在依职权订立合同后，即使被代理人不想订立该合同，被代理人依然要受该合同拘束。[13] 这也表明了商法中偏离意思主义、强调对交易安全的特别保护。第四，在《德国民法典》《德国商法典》（HGB）实施之前，德意志境内没有统一的法律，就《德意志一般商法典》而言，该法典只有第50条一个条文与容忍代理之案型相关，[14] 这不足以解决表见代理之案型中的问题。

实定法规范之缺乏刺激了判例法的发展，帝国高等商事法院以及之后的帝国最高法院（Reichsgericht, RG）关于表见代理之案型形成了较为稳定的案例法。如此丰富的判例法导致了这样的结果：即使在《德国民法典》与《德国商法典》实施之后，帝国最高法院完全不必借助这两部法典处理表见代理之案型，因为已有的判例法已经提供了充足的裁判规则。

（二）两项质疑在民事领域的投射与消解

在通过默示授权解决表见代理争议案型的判决中，面临着两项质疑：一是违反被代理人真实意思的质疑。当然，因为涉及对被代理人意思自治与第三人信赖保护的权衡，牺牲被代理人之利益而保护第三人之信赖、保护交易安全，在价值判断上并无不妥。但是，如果将该问题由商事领域投射到民事领域，则面临着更大的质疑：当时民事交易之体量远远小于商事交易，所以对交易保护之需求并不特别强烈；民事代理理论中意思主义同样占据主导地位，违背被代理人之意思的代理很难被认可。二是没有明示指出默示授权所针对的对象，即对谁默示授权的质疑。对于默示授权之意思表示的受领人，无论是帝国高等商事法院还是帝国最高法院，均未明确指出。Hermann Krause的解释是：“帝国最高法院原本认为，默示意思表示指向作为代理人的行为人，也就是从单纯的容忍中看到了必要的意思表示，并没有考虑到容忍行为的表示价值（Erklärungswert）；但是，如果某种默示行为对表示相对人来说不是决定性的，但对第三人却是决定性的，就会从特定的默示行为中推导出一项意思表示。因此，为了帮助第三人实现其权利，人们为所谓的代理人建构了一项意思表示，[15] 并不是因为它是针对代理人的意思表示，而是因为第三人相信它是。在上述观点下，这种所建构的意思表示的受领人是不重要的，因此也就越来越不受重视”。[16]

伴随着商品经济的发展，越来越频繁的民事交易也必然需要对交易安全有更多的保护，民事理论中的意思主义显然无法满足这一需求，这也导致民事领域中对意思主义的背离：表示主义的采用与权利外观责任的发展。[17] 由此，第一项质疑得到消解。也正是因为权利外观责任的发展，使容忍代理之案型不必再借助于默示授权之路径，因为容忍可以被视为一种代理权外观，从而在教义学构造上避免对被代理人之授权意思的拟制、避免谁是默示授权之受领人的责难。由此，第二项质疑亦得到消解。以上质疑的消解过程，亦正是以权利外观理论为基础的表见代理学说发展的过程。

二、表见代理之概念溯源

（一）理论基础与概念素材

现代意义上的表见代理制度不仅在理论来源上完全脱胎于权利外观理论（Rechtsscheintheorie），而且在特定概念之用法上也完全遵循权利外观的演变路径。

第一，以占有蕴含的公示思想作为理论基础。在日耳曼法中，占有（Gewere）被视为物权之外衣（Kleid des Sachenrechtes），被视为物权的表现形式（Erscheingungsform），任何物权都是通过“Gewere”表现出来的；后来出于现实交易因素的影响，某人若能证明对物的“Gewere”，则推定某人对该物拥有物权性的权利。[18] 在此，将“Gewere”作为物权的外部表现形式已经是权利外观思想的早期表达，所以权利外观（Rechtsschein）如暗流般长时间隐藏在日耳曼法的占有理论下发展。在后来的罗马法继受中，罗马式的占有（possessio）理论被萨维尼引入到德意志法律中，日耳曼法中的占有理论逐渐式微，但以占有作为物权外观的思潮却并未中断。萨维尼以保护人格利益来论证占有（Besitz）之保护，但作为反对者的耶林却主张“所有权保护说”，认为占有是所有权的事实面向与外观。[19] 由此可见，无论是日耳曼法观念下的占有还是罗马法观念下的占有，其作为权利外观（表现形式）的学说一直存在。

第二，权利外观思潮的发展促使了特定概念的产生与演变，为表见代理权之概念的产生提供了概念素材。最先是权利之外观（Schein des Rechts）这一特定概念的发展。顺承前述权利外观思潮，法律词典中出现

权利之显眼的外观（blinkende Schein des Recht）来讨论占有（Gewere）所关涉的物权之外观；[20] 伴随着公示思想的发展，基尔克在登记层面也使用了权利之外观（Schein des Rechts）等概念：“在实用新型权利出现错误登记时，真实权利人可以要求注销登记，以此来破坏权利的外观（Schein eines Rechtes）”。[21] 随后，权利外观理论依附于公示思想继续发展，这也进一步刺激了权利之外观（Schein des Rechts）的使用频率与适用范围，进而导致了另一个特定概念“权利外观（Rechtsschein）”的产生。有学者认为“直到 1906年, Jacobi在 Das Wertpapier als Legitimationsmitel一书中首次使用权利外观一词”，[22] 实则不然。奥托·费舍（Otto Fischer）在其著作中直白表示，“自1900年起就已经开始使用权利外观（Rechtsschein）一词”。[23] 同时，这种在概念层面由“权利之外观”到“权利外观”的演化也为代理权外观理论提供了一条可供参考的路径。[24]

综上，早期的公示理论为表见代理学说的产生与发展提供了理论依据、概念素材。以日耳曼法上的占有为基础，以占有作为物权之表现形式为起点，权利之表现形式（外观）的思想开始由物权层面扩展至一般权利层面，有关权利外观的特定概念不断出现。但因该时期权利外观理论未得到系统性研究，故而是权利外观理论的早期发展阶段。早期权利之表现形式的观念促使法官在表见代理之案型中思考代理权之外部表象、代理权之外观，为表见代理学说的产生埋下了种子。对此，帝国最高法院于1902年1月7日的判决也可印证，该判决已经涉及了代理权的权利外观与外部可识别性问题，该判决内容同意之前法院判决的观点，“重要的是，授权是否及如何在外部表象中呈现（ob und wie die Bevollmächtigung in die äuβere Erscheinung tritt）”。[25] 至此，德国私法中现代意义上的表见代理概念呼之欲出。

（二） “Scheinvollmacht”的现代指称

“Scheinvollmacht”一词原初只是作为普通的概念被使用，还没有特别指向《德国民法典》第170条至第173条所规定法律条文。胡普卡（Hupka）在讨论意定代理权授予中的意思瑕疵时，在涉及虚伪表示的情形中曾使用“虚伪授权表示（Scheinvollmachtserklärung）”一词，以此论证向代理人发出的虚伪授权表示只有在代理人知道其虚假性质时才无效。[26] 显然，胡普卡只是将“虚伪授权表示”作为意思表示领域中虚伪表示的一个子类型来处理的，与现代意义上的表见代理权并无关联。施洛斯曼（Schlossmann）在讨论授权行为是否为抽象法律行为时，于反驳胡普卡的论点中也明确使用了“Scheinvollmacht”一词，他指责胡普卡将虚假代理权（Scheinvollmacht）之情形与代理权限（Vertretungsvollmacht）之情形混为一谈。[27] 相比胡普卡之用法，施洛斯曼将虚假代理权与真实的代理权作为一组对应概念使用，更接近于现代意义上的使用习惯。

“Scheinvollmacht”成为指向《德国民法典》第170条至第173条规定的专门术语，首次发生在威廉·冯·泽勒（Wilhelm von Seeler）在1906年发表的《代理权与表见代理权》（Vollmacht und Scheinvollmacht）一文中。泽勒将表见代理的思想表述为：[28] “法律的所有相关规定都可以追溯到同一个想法。如果代理人通过其行为引发或共同引发（veranlasst oder mitveranlasst）外部事实，[29] 使第三方相信代理人是被授权的，则对第三方而言代理人被视为被授权的，即发生如果代理权实际存在就会发生的法律效力”。

在该文中，泽勒提出了一个针对《德国民法典》第172条的案例：现实中存在没有意定代理权、违反本人之意思时仍应当发生代理之效果的例外情况。比如“A外出旅行，将他签发的一份载有概括代理权的代理权证书交给B，但明确禁止B向任何人出示该代理权证书或管理A的任何事务，除非B通过信件或电报得到这方面的指示。然而B在没有收到这种指示的情况下，对 X出示了代理权证书并以A的名义实施了贷款行为”。[30]

对于此类案件，泽勒是这样提出并论证“表见代理权（Scheinvollmacht）”的：[31] 一是B没有意定代理权（Vollmacht）。泽勒认为意定代理权是通过法律行为创立的代理权限（Vertretungsmacht）；授权（Bevollmächtigung）是一个法律行为，通过该法律行为代理权限被创立。如果代理权限以授权为基础，即以法律行为为基础，那么权限之效果只有在符合本人之意思的情况下才会发生。在所举案例中，B虽然有代理权证书但却没有意定代理权，因为意定代理权是基于本人之意思而被授予的，而B显然违背了A的真实意思，所以该案中A对B并没有授权，只是存在授权之外部假象（äuβere Schein），此情形犹如虚伪表示（Scheingeschäfte）中存在不符合表意人之意思的表示。二是善意的第三人X应当受到保护，他有权根据外部事实（äuβeren Tatbestande）假设意定代理权的存在。如果被代理人通过自己的行为促成（mitgewirkt）了外部构成事实的产生，从而有正当理由假定存在授权，那么为了公众的信赖，面对该外部事实引起之假象（Anschein）的第三人将受到保护，其保护方式与实际授权的方式相同。在这方面，被代理人的行为不一定是作为（Tun），不作为亦足够；在归责中被代理人的过错（Schuld）不是必要的，预见该行为的效果也不是必要的。如果存在这样的外部事实，意定代理权的外观（Schein der Vollmacht）就等同于对善意第三人的意定代理权，此处所处理的不是真的（wirklichen）而是表见代理权（Scheinvollmacht）。三是表见代理权之概念的提出能兼顾交易保护与法律的体系性。一方面，使用表见代理权而非拟制代理权（fingierten Vollmacht），能保持意定代理权是基于意思表示建立的代理权限，避免学术上的拟制（Fiktion）；另一方面，使用表见代理权保护善意第三人之信赖也符合交易需求。[32]

显然，泽勒是将表见代理作为一个与意定代理权相对应的概念提出的。按照泽勒的思想，对于意定代理而言，只有代理人实施代理行为符合被代理人之真实意思时，代理人在内部关系上才属于在代理权限之内行事；在外部关系上被代理人与第三人之间的关系才能按照意定代理规则处理。如果在内部关系中代理人实施的代理行为违反了被代理人之真实意思，也就是超越了代理权限，在外部关系上，被代理人与第三人之间的关系则应当按照表见代理规则处理。所以，要用不同的表达来描述不同的代理人：用意定代理权（Vollmacht）来指称（对被代理人来说——作者注）合法代理人的地位，用表见代理权（Scheinvollmacht）来指称不合法代理人的地位。[33]

从上述论述中可得出以下结论：在概念使用上，泽勒明确地将表见代理这个概念指向《德国民法典》第170条至第173条规定，[34] 因此被认为是表见代理一词的创造者。[35] 在权利外观层面，进一步提出了代理权的外部构成事实，也为后来的维尔斯帕赫（Wellspacher）提出外部构成事实信赖理论提供了参考。[36] 在具体构造层面，泽勒对表见代理中外部构成事实的产生、归责性之判断的论述，已经涵盖了后来理论争议的全部内容。在法律技术层面，泽勒抛弃了默示授权的旧传统，完全采用了权利外观理论的新观念，避免了默示意思表示中的拟制风险。因此，现代意义上的表见代理理论诞生了！

（三）对泽勒之表见代理学说的特别审视

泽勒提出表见代理理论有其自身理论体系性的要求，因此必须从泽勒的整体理论出发对其提出的表见代理理论展开特别审视：

第一，泽勒的表见代理理论以通过合同设立代理权为前提。泽勒认为代理权之授予并非单方法律行为，而是基于合同发生，并认为授权合同是一种事务管理合同（Geschäftsführungsverträge）。[37] 以《德国民法典》第715条关于合伙合同的规定为切入点，泽勒认为全体合伙人对某一合伙人的授权就是通过合伙合同进行的，[38] “这里的授权无疑不能被认为是通过单方的或独立的法律行为授予的；相反，这里似乎明确承认，至少在单方、独立的授权之外，合同中的授权也是可以允许的”，[39] 因此《德国民法典》第167条至少没有完全排除授权是合同的可能。在授权性质认定上，泽勒的论证面临巨大难题：主观层面他极力主张代理权是通过合同授予的，但客观上由无法绕过《德国民法典》第167条的规定，这就导致了他无法完全贯彻合同说的主张，以致他自己也认为“授权合同不是第167条所排除的，但根据该条代理权确实可以通过单方法律行为授予、根据第167条授权可以通过单方意思表示得到完善”。[40] 显然，这是一种矛盾的说辞。

第二，泽勒试图在代理领域坚持意思主义的同时，实现对善意第三人的信赖保护。在制定《德国民法典》时，将被代理人的意思视为代理权的基础是理所当然的事情；《德国民法典》总则编的负责人Albert Gebhard正是以前述思想说明了代理权的可允许性。[41] 尽管泽勒认为授权是通过合同实施的，但他仍然坚持“代理效果只有在符合本人之意思的情况下才会发生”、“代理行为违反本人意思时不再是有权代理”，在此意义上，他在代理领域坚持了意思主义。同时，为了维护善意第三人对代理权之表象的信赖，如所举交付代理权证书之例，泽勒创造出了一个与《德国民法典》第164条中代理权限（Vertretungsmacht）相平行的概念——“Scheinvollmacht”。这样，不以被代理人之授权意思为基础的表见代理权就不会破坏《德国民法典》在代理领域坚持的意思主义，这是泽勒所秉持的体系性考量。

第三，在表见代理学说框架下对《德国民法典》第171条第1款与第172条第1款进行重新解释。他的解释是：“特别通知、公开公告不会让意定代理权获得任何增加的力量或期限，而是通过这种通知、公告产生了一种表见代理权，当然，只有在产生这种公告的事实不复存在时，这种代理权才会结束”。[42] 由此，特别通知、公开公告产生了一个独立的、与意定代理权平行的表见代理权。在此，泽勒对《德国民法典》第171条与第172条两个条文赋予了新的意义：其一，特别通知、公开公告既不再是第一委员会所讲的“视为独立授权（selbständige Bevollmächtigung）”，也不再是第二委员会所讲的“宣告性表示（deklaratorische Erklärung）”，[43] 而是成为代理权的权利外观；其二，从法律适用上看，《德国民法典》第170条与第172条成为表见代理制度的规范载体，之后也成为容忍代理、假象代理类推适用的请求权基础。

第四，泽勒的表见代理理论借鉴了基尔克倡导的表见所有权人的思想。在善意取得中，占有人通过物权合同与登记可将他人之物的所有权转移至善意第三人，基尔克将此种占有人称为表见所有权人（Scheineigentümer）。[44] 泽勒据此认为，在表见代理情形，代理人违反被代理人之真实意思实施法律行为，是通过非法干预他人（被代理人）法律领域，使他人（被代理人）对第三人负担义务，该代理人并不具有代理权，[45] 因此只能称为表见代理权，其情形犹如善意取得中的占有人不具有所有权而被基尔克称为表见所有权。由此可见，表见代理背后所蕴含的权利外观思想与公示思想具有密切联系。

第五，泽勒过于强调代理人（Vertreter）对权利外观的引发，忽视了被代理人方面的考量因素，也就是可归责要素。泽勒一方面强调，代理人通过其行为引发或共同引发外部事实，另一方面，又指出被代理人也能促成权利表象。显然，泽勒将代理人之行为与被代理人之行为置于同等地位，并没有突出被代理人方面的因素。

以授权合同、权利外观为主体的表见代理理论，在当时几乎是革命性的，因为它大大降低了意思表示的重要性。由于泽勒为了更好地保护交易安全而否定了代理权的抽象性，所以更容易证明其与《德国民法典》不兼容。[46] 正是如此，泽勒的表见代理理论在当时并没有引起德国学者的太多注意。但从司法实践来看，1906年之后帝国最高法院的判例在客观上确实出现了一种新的趋势，被代理人之意思越来越不重要，越来越强调对第三人的保护。[47] 在1907年，德国的帝国最高法院做出了一则经典判决，被德国学者认为是以权利外观理论为基础的表见代理在司法判决中的首次表达。[48] 因此，泽勒成功地将表见代理的观点引入到了《德国民法典》的代理法中，这一成功体现在：无论是自此之后的司法判决，还是现在的德国通说对相关条文的解释，几乎与泽勒完全一致。

三、表见代理之困境解除

（一）困境：司法实践与已有法规的脱钩

1. 司法实践中权利外观理论的继续发展

自泽勒提出表见代理理论并将“Scheinvollmacht”特别指称《德国民法典》第170条至第173条的规定后，德国学者并没有立马接受他的理论。[49] 但是，在司法实践中，表见代理之案型与权利外观理论呈现出深度融合的态势，逐渐形成了表见代理的判例法体系。

其实，在表见代理之特定概念产生前，权利外观理论已经渗透到表见代理之案型的司法审判中。[50] 此后，在1907年3月14日帝国最高法院做出了一份标志性的判决，继续推进权利外观与表见代理案型的融合。在该案中，[51] 商人是否授予了其职员实施法律行为的代理权及该代理权范围的确定，必须根据该商人在外部表现出来的行为（nach dem in die äuβere Erscheinung getretenen Verhalten des Kaufmannes)来认定。该判决在否认默示授权的思路上，再次强调了代理权外观的重要性。[52] 帝国最高法院在做出上述判决之后，继续扩大权利外观的适用范围。不仅形成了一系列表见代理的判决，还在司法判决中逐渐确立了权利外观（Rechtsschein)的固定用法。[53] 但是表见代理的适用总体上仍未突破商事领域，或者发生在商人与商人之间，或者发生在“以商业方式经营”的非商人中。[54]

2. 相关法条与泽勒之学说被忽视及原因

在《德国民法典》与《德国商法典》生效之后，在泽勒提出表见代理理论之后，司法实践在具体裁判中虽然经常采用权利外观理论，但几乎不以当时已有的相关规定为基础，如《德国民法典》第170条至第173条。这也就意味着泽勒的学说并没有获得较多的认可，那么原因何在呢？

第一，1900年之前德国法律中缺乏相关规范。前文已经提及，《德国民法典》与《德国商法典》生效之前，德意志境内没有统一的法律；就《德意志一般商法典》而言，该法典只有第50条一个条文与表见代理之案型相关，[55] 这不足以解决表见代理之案型中的问题。第二，实定法规范之缺乏刺激了判例法的发展，德国法院关于表见代理之案型形成了较为稳定的案例法。亦如前文所述，开始是默示授权的路径占据相对优势地位，后来是以代理权之外观为中心的裁判居于多数。第三，表见代理之案型率先诞生于商法领域，《德国民法典》与《德国商法典》生效后，《德国民法典》之规定对商事领域只具有补充性。而且，《德国民法典》第171条至第173条规范的对象直接指向特别通知等，这是一个非常狭窄的适用范围，无法涵盖商事领域中多样的具体情况。[56] 因此，实定法层面的已有规定被司法实践所忽略，这也间接导致泽勒的学说同时被忽略。面对如此困境，泽勒所提出的表见代理学说仍需要经过更多学者的倡导，才能取得现在所具有的通说（herrschende Meinung）地位。

（二）解局：学者对判例与制定法的融合

“默许或容忍授权理论——虽然法教义解释上存在严重分歧——其结论影响力在扩大。与之相比，表见代理学说运气不佳，尽管有学者撰写论文和专著认可它，[57] 但民法教材和法律评注这两种更为常用也更具权威的文献，对它要么只字不提，要么明确反对。” [58] 理论上的重大转向发生在20世纪30年代，重要的推手包括恩斯特·海曼（Ernst Heymann）、汉斯·卡尔·尼佩代（Hans Karl Nipperdey）与卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）。

1. 海曼之贡献

海曼对表见代理的态度可总结为三点：一是排斥默示授权理论。他认为默示的授权表示是一种拟制（Fiktion），是一种延续罗马法观念的方法，即希望尽可能地从当事人的意思中进行解释。但在一些判例中，[59] 即使是没有授权意思也有承担授权责任。因此默示授权的方法不可取。二是支持以权利外观理论为基础的表见代理理论。海曼对帝国最高法院在1907年3月14日做出的判决（RG 65, 292）进行评论时指出：“只有被第三人信赖或应当信赖的外部构成事实（äuβeren Tatbestand）才是重要的”，[60] “当然，对恶意和严重过失的第三人要拒绝保护”。“这个在商事法中、至少在商事交易中发展出来的原理现在已经完全站住脚了（steht heute völlig fest）并且可以被当做习惯法（Gewohnheitsrecht）。” [61] 然而，海曼并没有直接以权利外观理论切入论证，而是从一种缄默思想（Verschweigungsgedanke）展开。按照海曼的观点，《萨克森明镜》（Sachsenspiegel）中存在一种理念，[62] “某人对于一项转让或者判决能提出异议却没有提出，那么他的异议就被排除了，因为他保持了缄默。这种缄默效果同时通向权利外观的一般思想。在表见代理的信赖保护方面，就像在缄默的情况下一样，存在一种公开的效果”。[63] 三是支持扩大表见代理的适用范围，由商人领域扩张至一般民事领域。[64] 对于1927年1月25日帝国最高法院的判决（RG JW 1927. S. 1089）将表见代理适用范围突破商人身份、扩张至“商业方式管理的企业”的观点，[65] 海曼认为“这一原理在民法中已经被相当普遍的确立，因为《德国民法典》第171条与第172条出于相同的理由对所有的代理关系都适用”。[66]

2. 尼佩代之贡献

有学者认为“1931年德国著名民法学家尼佩代接手续编著名的Enneccerus民法教材（第13修订版)，一反之前Enneccerus几乎坚持了近三十年的默示授权观点，取而代之以表见代理”。[67] 笔者不完全赞同该观点，理由有三：第一，尼佩代仍然坚持了默示授权的传统，并非“是以极其突兀的方式完成转向”。[68] 在代理权之授予中，尼佩代续写之后的民法教材仍认为“代理权授予的形式自由，不是必须有代理权证书（Vollmachtsurkunde），因此代理权可以被默示授予，比如通过给予被授权人外部职位（äuβeren Stellung），又如在被代理人知道的情况下对某人以代理人出现或超越代理权保持沉默（Stillschweigen）”。[69] 容忍代理之案型仍然是通过默示授权的方式被解决。第二，尼佩代隐晦地表达了以权利外观为基础的表见代理理论，在代理权授予方式的注释中增加了泽勒、维尔斯帕赫、海曼等人的著作为参考，表明了进一步接受权利外观理论与表见代理理论的态度。[70] 第三，并未将表见代理理论彻底扩展至《德国民法典》第171条与第172条的规定。尼佩代仍然是延续了之前的见解，“特别通知是对于已经授予之代理权的通知，并不是代理权之授予。但是对于第三人而言特别通知产生的效力，犹如（als ob）代理权真实地被授予一样，特别通知与公开公告的功能同样如此。在前述情况中，即使代理权没有真正的被授予、授权行为无效、授权行为因意思瑕疵被撤销，对第三人而言代理权授予之效果仍然会发生”。[71] 在此，尼佩代也并未将特别通知、公开公告等作为代理权之外观，仍然是沿用了该系列教材之前的见解。[72] 因此，尼佩代对待表见代理的态度既不突兀，也未实现完全转向。

3. 拉伦茨之贡献

之后的拉伦茨全面接受了以权利外观为基础的表见代理理论，并从代理权之产生与代理权之继续存在（消灭）两个层面展开论述。拉伦茨所遵循的原则是“不能认识内部关系所产生的具体义务并且信赖一项有效代理权限的外部表象（äuβern Anschein）的、善意的[73] 交易相对人受到保护”。[74] 在代理权的产生方面，“很多情况下被代理人的行为可能促使第三人相信已经授予了代理权，因此代理权限通过制定法（kraft Gesetzes）而产生”，[75] 《德国民法典》第171条第1款、第172条第1款、《德国商法典》第56条都属于此种情况，被代理人的容忍的情形也是如此。在此基础上，“产生外观（Anschein）的被代理人的作为或不作为（通知、雇佣、容忍）不是法律行为，代理权限产生的法律后果不以其为基础，而是在既存表象（auf Grund des gegebenen Anscheins）的基础上通过客观法律产生的。因此不能以错误为由主张撤销”。[76] 在代理权的继续存在方面，亦是如此。[77] 因此，拉伦茨不仅全面继承了以权利外观为基础的表见代理理论，而且搭建了一个界分代理权之权利外观的基本架构：以代理权之产生与代理权之继续存在为标准。[78]

四、表见代理之扩大适用

从帝国高等商事法院到帝国最高法院，表见代理的适用一直受商人资格（Kaufmannseigenschaft）限制，即使后来的《德国民法典》第170条以下并没有此种要求。[79] 究其原因：第一，商事交易活动相比民事更加频繁，对交易安全之保护的需求更加强烈，所以表见代理之案型多发生于商事活动中。第二，自泽勒提出表见代理理论后，表见代理学说运气不佳，没有得到更多的理论支持。[80] 第三，帝国高等商事法院的管辖权仅限于商法，帝国最高法院的管辖权（在初期）也几乎完全在商法领域，管辖权的客观限制也阻碍了权利外观理论向民事领域的延伸。[81]

但是，由泽勒所提出的表见代理理论经海曼、尼佩代、拉伦茨等学者的倡导，逐渐在民事理论中获得更多的认可：[82] 一是极大促进了表见代理理论与《德国民法典》第171至第173条之规定的融合，越来越多的学者认可前述条文作为表见代理制度的规范载体；二是为表见代理在司法实践中的进一步发展提供了更多的理论支持，如海曼所主张的表见代理应扩张适用于民事领域。

此外，权利外观理论的爆发式发展[83] 也导致了这样的趋势：在表见代理中默示授权的适用空间不断被压缩，权利外观的考量更加强烈。这客观上促使在容忍代理之案型、假象代理之案型中不再采用默示授权的方法，而是创造出以权利外观为基础的容忍代理权与假象代理权。

（一）适用范围：商事领域到民事领域

表见代理的适用范围不再局限于商业关系（kaufmannische Betriebe)，扩展到非商人之间，源自帝国最高法院在1927年做出的一项判决，[84] 在该案中被告不是商人，一位林区主任出售了来自被告拥有的森林的木材，被告容忍（duldete）了[85] 该未经授权的林区主任的行为。帝国最高法院认为，只要有满足商业形式的业务的存在，不必再看企业主是否具有商人资格。[86] 之后，恩斯特·海曼正是以该判决为基础，主张将表见代理之原则扩展适用于民事领域。[87] 但海曼的主张并没有被司法实践立马接受，帝国最高法院在后面的判决中再次强调商人资格是适用表见代理的必要条件，[88] 这突出表现了扩大表见代理之适用范围的曲折发展。

一直到1941年帝国最高法院才作出了一则被称作“实质性转变”的判决，[89] 该判决突破了之前判决中“以商业形式进行领导（Leitung in kaufmännischer Art）”的限制。在该判决中，帝国最高法院认定下级法院的判决正确之后，又补充说“基于假象代理权（Anscheinsvollmacht）的责任不应局限于商业交易，因为这种责任只是适用于所有法律交易的诚信原则的一种应用”。[90] 该判决也成为助力表见代理理论成为通说的重要材料。“二战”之后，上述裁判精神得以延续。[91] 在1951年2月9日做出的一份判决中，德国联邦最高法院（BGH）指出，“代理权之权利外观的原则不能被限制于商业交易中，而应基于民法典第242条诚实信用原则得到普遍认可”。[92] 该判决内容完全是对帝国最高法院判决理由的重复。

（二）概念分化：容忍代理与假象代理

表见代理扩大适用的另一表现是概念的内部分化，即出现了容忍代理权（Duldungsvollmacht）与假象代理权（Anscheinsvollmacht）这两个特定概念。

1. 假象代理权之产生

假象代理权作为特定概念，最早可以追溯到纳粹时期发行的刊物《德国法律》（Deutsches Recht）所载的一则判决。[93] 该判决的核心理由是：[94] “如果有人把另一个人放在一个外部位置上，根据交易观念特定范围的代理权与该外部位置相关，那么，信赖这种代理权并与所谓的本人之代理人达成交易的第三人必须受到保护。因此，当第三人从事实情况中可以推断出所谓代理人的授权，且事实情况可归责于本人的情况下，本人应根据诚信原则承担责任，由于疏忽大意不知而造成的容忍（Duldung）也是足够的。[95] 因此，本人的行为是最重要的。”

由此分析，第一，该判决中“假象代理权”概念同时也指称容忍代理之案型。该判决认为“帝国最高法院在JW. 1927, 1089之判决中假定，……基于假象代理的责任也必须适用”。但是，JW. 1927, 1089之判决实际上所涉及的是容忍代理之案型。[96] 由此可见，当时司法实践中并未像现今民事理论一样严格区分假象代理权与容忍代理权。

第二，该判决对“假象代理权”之定性与现代理论亦有差别。该判决对假象代理之定性为“企业主或者经理通过他的行为，给外界造成了授权他的雇员独立订立合同的假象，那么基于假象代理的责任必须发生”。在此，判决中并没有强调企业主或者经理是否应当知道雇员的行为。而按照现今民法理论，假象代理是指“被代理人不知道行为人为自己实施的行为”。[97] 由此可见，该判决“假象代理权”之描述更偏向于一般意义上的表见代理权。

第三，该判决同样以诚实信用原则作为“假象代理”突破商事关系之限制的理由。

第四，该判决之评论同时指出，“假象代理”在民事领域与商事领域之区别是阻止其扩大适用的主要原因。“基于‘假象代理’的责任也适用于民法领域，但这并不能推断出以同等程度适用。因疏忽大意而不知（fahrlässige Unkenntnis）他人以自己名义行为，对一个商人和一个非商人是不一样的，而这也构成了一直阻碍‘假象代理’之责任扩展至民事领域的主要理由。”由此可以看出，当时的法官已经注意到了民商事中对被代理人归责标准的不同要求。当然，因为该判决对并未从现今民事理论角度来理解假象代理，在此，只能从一般表见代理意义上理解其适用范围从商法到民法的扩张。

第五，该判决主张将“假象代理”的适用范围扩张至民事领域的观点，也是对恩斯特·海曼之主张的首次追随。[98] 在帝国最高法院做出（RG JW 1927. S. 1089）判决之后，表见代理之原则已经在商法中得到确认，但海曼主张应该更进一步，将该原则适用于民法领域。海曼的主张并没有被司法实践立马接受，帝国最高法院在后面的判决中再次强调商人资格是适用表见代理的必要条件。[99] 该判决之理由完全采纳了海曼的观点，因此被评价为对海曼之主张的首次追随。

综合上述，假象代理权这一概念作为司法实践的产物，在诞生之初是一个指向不确定的概念，并不具有现今民事理论所赋予的特征。后来频繁发生的类似案件，以及民事理论的教义学架构，逐渐掩盖了假象代理在诞生之初的原本面目，只保留了假象代理与诚实信用原则之关系、假象代理与民商事领域之适用的问题。

2. 容忍代理权之产生

首先，要区分容忍代理之案型与容忍代理权。容忍代理之案型在1873年1月3日的判决中就已经出现，当时默示授权首次被用来解决关涉容忍代理之案型。[100] 之后，帝国最高法院更频繁地采用默示授权的方法解决容忍代理之案型，[101] 这是现今容忍代理与默示授权不易区分的历史原因之一。其次，还要区分容忍代理权与“通过容忍而认定存在默示授权之假象”。在一项判决中，帝国最高法院认为“默示授权来自外部表象”。[102] 这种观点，一方面证明了权利外观思想在容忍代理之案型中的发展，但仍保留默示授权的思想残余；另一方面亦表明容忍代理之案型与默示授权之方法的脱钩，已经开始但尚未彻底。

在严格区分上述两种情形下，才能正确理解本文在此处所说的“容忍代理权”作为特定概念之诞生：容忍与默示授权的观念完全脱钩，容忍完全作为授权之权利外观（表象）。在此意义上，容忍代理权一词可追溯至1933年Hermann Krause所著《法律交易中的沉默》（Schweigen im Rechtsverkehr）一书。[103] 在该书中，他也经常使用容忍授权（Duldungsermächtigung）这个概念来表示通过容忍的默示授予代理权。[104] Macris博士在1941年出版的著作《默示的代理权授予》（Die stillschweigende Vollmachtserteilung）继承了上述两个概念的用法。在该书中，他认为:“用容忍代理权或表见代理权（Duldung-oder Scheinvollmacht）来代替默示授权是不正确的，因为容忍代理权只是涵盖了默示授权的部分情况，而表见代理权以代理权假象创造的被代理人的责任为基础。这都会被证明是不符合实际情况的。” [105] “二战”结束之后，英占区科隆地方法院1948年11月26日的判决沿用了上述用法。虽然该判决中法院排除了容忍代理的适用，但法院认为，“没有提交任何资料表明，帝国银行会给一般分支机构的经理或证人E.一个职位或者知道并容忍一项行为，这些行为会给外界留下独立购买这种支票的授权的假象（Anschein）而不是取决于同意。因此，容忍代理权（Duldungsvollmacht）必须被排除”。[106] 在该判决中，容忍之性质认定已经完全对接代理权之外观，已经摆脱了长期沿用的默示授权的旧传统，这也反映出在表见代理之案型中权利外观理论发展到了一个新阶段。

综上，容忍之案型一直通过默示授权之方法解决，是导致容忍代理权这一特定概念产生较晚的客观原因。此外，容忍代理权这一概念的产生，突出地表现了权利外观理论在容忍代理之案型中取得支配地位、默示授权理论逐渐式微的历史过程。

（三）表见代理理论之通说地位的形成

1. 司法实践层面

“二战”之后，联邦最高法院直接继承了帝国最高法院的裁判理念。正如前述，在帝国最高法院时期，在特定概念上已经形成了表见代理权（Scheinvollmacht）、假象代理权（Anscheinsvollmacht）、容忍代理权（Duldungsvollmacht）；在规范载体上，率先由泽勒倡导的、以《德国民法典》第170条至第173条为基础的表见代理理论，经过海曼、尼佩代、拉伦茨及其他学者的倡导，逐渐为德国学界所熟知与认可；在适用范围上，以权利外观理论为基础的表见代理从商事领域扩展至民事领域。这些裁判理念，完全被联邦最高法院所继承。[107]

遗憾的是，具体案件与具体理由在众多的判例中并非完全一致，致使联邦最高法院在继受过程中仍有瑕疵：如容忍代理权与假象代理权是一种非法典化的表达，[108] 对假象代理之定义仍不统一，或仍混淆容忍代理与默示授权，[109] 假象代理与容忍代理不能清晰界分。[110] 产生这些问题的原因，是因为案例法无法承担起表见代理之教义学构造的任务，该任务必须由法学理论来完成。

2. 学说理论层面

菲肯切尔（Fikentscher）是“二战”之后第一个以表见代理为主题撰写论文的。[111] 该文对表见代理理论的贡献是：在较为详细的梳理表见代理之发展史的基础上，特别强调了表见代理的效力基础——对交易保护的优先性。[112] Heinrich Lehmann在他的第6版民法总则教科书中就已经指出，代理权之权利外观的引发，通过法类推（Rechtsanalogie）《德国民法典》第171条第1款与第172条第1款，能产生与通过意思表示授予代理权相同的作用。[113] Karl Larenz在他的第1版教科书中也完全继承了他“二战”之前的观点，他将权利外观创造的代理权分为两种：一种是法定情形，即《德国民法典》第171条第1款与第172条第1款，另外一种是非法律明定的、由判例与学说所承认的容忍代理权与假象代理权。[114] 在Enneccerus/Nipperdey系列教科书第15版中，一是在代理权之授予部分认可了明示授权与默示授权之外的第三种方式——基于权利外观的代理权。如果事实上并没有真正的默示授权或明示授权，但一项代理权之权利外观被引发，代理权授予之效果可以根据《德国民法典》第171条与第172条产生。二是将权利外观理论与《德国民法典》第242条所规定的诚实信用原则联系起来，进而得出代理权之外观的原则不应该局限于商事交易。三是以容忍代理之案型为例区分权利外观责任与默示授权。[115]

“二战”之后，权利外观责任作为一个上位概念，《德国民法典》第171条第1款与第172条第1款被认为从属于该概念。[116] 同时，民法教材与法律评注基本认可了“二战”后联邦最高法院对表见代理的主张。[117] 至此，可以说有关表见代理的通说地位已经形成。

结论

纵观德意志私法中表见代理理论与实践的整个发展进程：民商事活动的不断扩张导致保护交易安全的需求更加强烈，这一社会基础投射到私法观念中导致了对意思主义的背离，促使了权利外观理论的兴起与昌盛，最终导致表见代理之案型的解决路径整体上由默示授权转变到权利外观（表见）理论。在表见代理理论发展过程中，公示思想及相关制度提供了思想基础与概念素材，泽勒虽然率先提出表见代理学说并将《德国民法典》第170条至第173条作为实定法基础，但泽勒之学说在司法实践中遭遇了被忽略之困境，因为先前关于表见代理之案型的众多判例足以提供较为充足的裁判指导。在多位学者的努力下，泽勒所主张的表见代理学说逐渐获得了更多的认可，并在“二战”后成为通说。在这一过程中，表见代理在适用范围上实现了由商事领域到民事领域的突破，在概念分化中又产生了（指称特定表见代理案型的）假象代理权与容忍代理权。而所有这些教义学层面的发展，无不来源于私法观念上对意思主义的背离。[118]

注释：

[1] 我国理论界对此形成了“单一要件说”“双重要件说”“新单一要件说”“新双重要件说”等，诸多文献不再一一列举，详细的介绍参见张驰：《表见代理体系构造研究》，载《政治与法律》2018年第12期，第133页；叶金强：《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第5期。

[2] 杨代雄：《容忍代理抑或默示授权——〈民法通则〉第 66 条第 1 款第 3 句解析》，载《政治与法律》2012年第4期，第125页。

[3] 朱庆育：《民法总论（第2版）》，北京大学出版社2016年版，第367页。

[4] 朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第327页。

[5] 中岛玉吉『民法論文集』（金刺芳流堂， 1910 年）175 頁；王浩：《表见代理中的本人可归责性问题研究》，载《华东政法大学学报》2014年第3期，第107页。中岛玉吉创制日文中表见代理一词时参考了英美法上的“Agency by estoppel”、德国法上的 “Scheinvollmacht ”两个概念。而且，中岛玉吉在文章中明确参考了德国学者泽勒（Wilhelm von Seeler）的表见代理理论。

[6] 薛军：《批判民法学的理论建构》，北京大学出版社2012年版，第200页。

[7] 黄卉：《论法学通说》，载《北大法律评论》2011年第12卷第2辑。黄卉老师以通说之研究为体、以表见代理理论为用；本文以表见代理为体，以通说为用。各自的侧重点不同。

[8] 李炬枫：《论德国民法中表见代理的双重面向》，载《民商法论丛》2023年第74卷，第311页以下。关于此时期德国法院就表见代理之案型形成的判例法，也请参见此文。

[9] Hans-Peter Haferkamp, Wege zur Rechtsgeschichte: Das BGB, 2022, S. 106.

[10] 帝国高等商事法院在管辖权上的客观限制也导致了民事领域表见代理发展的滞后。后因取代帝国高等商事法院的帝国最高法院的管辖权涵盖民事与商事领域，客观上也推动了表见代理由民事领域向商事领域的移转。

[11] 杨代雄：《意思表示解释的原则》，载《法学》2020年第7期，第42页。

[12] ROHG 8, 314(314).

[13] Mathias Schmoeckel, Von der Vertragsfreiheit zu typisierten Verkehrspflichten. Zur Entwicklung des Vertretungsrechts, in: Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter, 2000, S. 83.

[14] 《德意志一般商法典》第50条对应《德国商法典》第56条，均规定了受雇于店铺和仓库之职员的职权。《德意志一般商法典》第50条规定：受雇于商店或公共仓库的人，视为在此种商店或公共仓库被授权进行出卖和受领。它与《德国商法典》第56条规定相同。参见杜景林、卢湛：《德国商法典》，中国政法大学出版社1999年版，第25页。

[15] 相比于帝国最高法院的原有观点，不再从单纯的容忍中得出针对所谓代理人的意思表示，而是更加突出第三人对容忍之信赖，为保护第三人之利益而借助容忍架构一项意思表示。

[16] Hermann Krause, Schweigen in Rechtsverkehr, 1933, S. 25; Peter Bader, Duldungs-und Anscheinsvollmacht, 1978, S. 20. 显然，Krause并没有完全承认默示的外部授权。Bader对此持反对意见，认为是默示授予外部代理权。

[17] Vgl. Haferkamp (Fn. 9)，S. 84; Schmoeckel(Fn. 13), S. 100.

[18] Otto von Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. 2, 1905, S. 189.

[19] 参见吴香香：《占有保护缘由辩》，载《中德私法研究》2015年第11期，第10页。

[20] Vgl. Julius Weiske, Rechtslexikon für Juristen aller teutschen Staaten enthaltend die gesammte Rechtswissenschaft, Bd. 4, 1843, S. 159. 原文中使用的是“der blinkende Schein des dinglichen Rechtes”。

[21] Otto von Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. 1,1895, S. 845.

[22] 丁晓春：《权利外观原则及其类型研究》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版)》2009年第33卷第5期，第43页。

[23] Otto Fischer/Wilhelm von Henle, Bürgerliches Gesetzbuchvom 18. August 1896: nebst dem Einführungsgesetze vom 18. august, 9. Aufl., 1912, S. XXX. Anm.1.在该书中，“Rechtsschein”一词紧跟“äuβerer Anschein”一词之后。该页唯一的脚注对权利外观（Rechtsschein）的标注是：从1900年起本版本使用这一概念和表述（Begriff und Ausdruckverwendetdiese Ausgabeseit 1900）

[24] 在表见代理的发展过程中，也经历了由代理权之外观（Schein der Vollmacht）到表见代理（Scheinvollmacht）的演变。

[25] RGZ 50, 75(76).

[26] Josef Hupka, Die Vollmacht, 1900, S.133.

[27] Siegmund Schlossmann, Die Lehre von der Stellvertretung bei obligatorischen Verträgen, Bd. 2, 1900, S. 440. 施洛斯曼只是用“Scheinvollmacht”一词来总结胡普卡列举的情形，胡普卡本人并没有使用“Scheinvollmacht”一词。结合施洛斯曼、胡普卡使用“Scheinvollmacht”一词的上下文，并为了与后面的表见代理区别开来，本文于此将其翻译为“虚假代理权”。

[28] Wilhelm von Seeler,Vollmacht und Scheinvollmacht, Archiv für bürgerliches Recht. 28.Bd., 1906, S. 37.

[29] 需要特别注意，泽勒在这里讲述的是“代理人”引发或共同引发外部构成事实。结合该文章全文，说明泽勒认为外部构成事实可能由被代理人引发，可能由代理人引发，也可能由两人共同引发。

[30] 泽勒认为，在该案中，不存在授权（Bevollmächtigung）行为，而只是一项授权的外部表象，也可以说是一个不符合表意人内心真意的表示。Vgl. Seeler(Fn. 28), S. 6.

[31] Vgl. Seeler(Fn. 28), S. 1-7.

[32] 泽勒认为：一般来说，仅仅信赖权利外观的第三人不受保护，因为在交易之前，第三人可以向所谓的授权人询问他是否真的授予了他人代理权。如果被代理人的行为共同引发了（mitveranlat）一种外部事实，基于此种外部事实第三人可以假设自己可以免除这种询问，当回答是预期的，或者根据被代理人之行为来看至少是预期的。被代理人之行为是此处第三人陷入错误的诱因（Veranlassung）。因此，由被代理人承担风险，而非第三人承担，是符合公平和交易保护的。由此可见，泽勒已经意识到了被代理人的归责问题。Vgl. Seeler(Fn. 28), S. 8.

[33] Vgl. Seeler(Fn. 28), S. 5.

[34] 泽勒将该规定作为表见代理最重要、最典型的情形。

[35] Walter Epstein, Die rechtsgeschäftliche Grundlage für die sogen. gesetzlichen Vollmachten des Handelsrechts, 1914, S. 23. 原文为：“在1906年泽勒的文章《意定代理权与表见代理权》中我们第一次遇到了‘表见代理权’这一名称（Der Name ,, Scheinvollmacht“ begegnet uns das erste Mal im Jahre 1906 in dem Aufsatz ,, Vollmacht und Scheinvollmacht“ von W. v. Seeler.）。”其他德国学者的论述，Albert Baer, Haftung des scheinvollmacht, 1929, S. 6.; Eduard Calfel, Stillschweigende Bevollmächtigung und Scheinvollmacht im Handelsrecht, 1934, S. 14.;Hans Egon Breinig, Vollmacht und Scheinvollmacht im bürgerlichen Recht und Handelsrecht, 1935, S. 2.; Herben Kothe, Scheinvollamcht, 1937, S.1.; Hans Heinrich Meyer, Die Scheinvollmacht im System der Lehre von der Vertretungsmacht nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch,1926, S.11.

[36] 维尔斯帕赫的著作中明确引用了泽勒的论文，若仔细比对两人关于表见代理部分的论述，会发现内容极其相似。此外，协助（Zutun）这一概念在泽勒的论中也早已出现。Vgl. Moriz Wellspacher, Das Vertrauen auf äuβere Tatbestände im bürgerlichen Rechte, 1906, S. 267.

[37] Vgl. Seeler(Fn. 28), S. 10.泽勒将事务管理合同分为三类：1.事务执行人应该以自己的名义缔结交易，2.他应该以其他订约人的名义缔结交易，3.他应该以其他订约人的名义进行交易，但要得到后者的同意。泽勒认为只有第2种才是授权合同（Bevollmächtigungsvertrag）。因此，每个授权合同都是事务管理合同，事务管理合同未必是授权合同。

[38] 《德国民法典》第715条：“于合伙契约，一合伙人经授权得对笫三人代理其他合伙人者，其代理权仅得依笫七百一十二条笫一款规定剥夺之;代理权与执行事务权限结合而为授予者，仅得与执行事务权限一并剥夺之。”参见台湾大学法律学院、台大法学基金会：《德国民法典》，北京大学出版社2017年版，第685页。泽勒只引用了该条前半句：如果在合伙协议中，一个合伙人被授权对第三人代理其他合伙人……。

[39] Vgl. Seeler(Fn. 28), S. 11.

[40] Vgl. Seeler (Fn. 28), S. 11.S. 15.

[41] Schmoeckel (Fn. 13), S. 83.

[42] Vgl. Seeler(Fn. 28), S. 39.

[43] 同前注［8］，李炬枫文，第310页。

[44] Vgl. Gierke(Fn. 18), S. 329.

[45] Vgl. Seeler(Fn. 28), S. 4.

[46] Schmoeckel (Fn. 13), S. 130.

[47] Wolfgang Selter, Die Entstehung und Entwicklung des Rechtsscheinsprinzips im deutschen Zivilrecht, 2006, S.114.

[48] RGZ 65,292(293); Selter (Fn.47), S. 116; Wolfgang Fikentscher, Scheinvollmacht und Vertreterbegriff, AcP 154. Bd., H. 1 1955, S. 4.Mathias Schmoeckel, in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Band 1, 2003, §§164181, Rn. 21. 但根据笔者调查，帝国最高法院于1902年1月7日的判决（RGZ 50, 76）就曾经强调了代理权表象的重要性。

[49] 泽勒的理论对奥地利学者维斯帕赫产生了重要影响。虽然维斯帕赫在一般理论层面建构了更为精致的权利外观理论，但他关于权利外观理论的体系化表述、特定概念之表达，泽勒在他之前就已经有所论述与使用。

[50] RGZ 50, 75(76).

[51] RGZ 65, 292(293).

[52] Vgl. Bader(Fn. 16), S. 21; Fikentscher (Fn. 48), S. 4.Fikentscher一方面强调商人的外部表象，另一方面又提及了“容忍”，他认为商人如果容忍雇员的行为，如果容忍引起了代理权的表象，那么与雇员缔结合同的第三人就可以推断雇员已经被授予了相应的代理权，并可以信赖该代理权限。

[53] 除了“Rechtsschein”外，经常使用的还有“Schein des Rechts”“Schein der Vollmacht”，都是表达权利（代理权）外观的意思。

[54] 表见代理适用范围的突破，参见下文。

[55] 《德意志一般商法典》第50条对应《德国商法典》第56条，均规定了受雇于店铺和仓库之职员的职权。同前注［14］，杜景林、卢湛书，第25页。

[56] Vgl. Bader (Fn. 16), S. 25-26.

[57] 除了泽勒与奥地利学者维尔斯帕赫之外，其他以表见代理为主题进行研究的有：Goldberger, Der Schutz gutgläubiger Dritter im Verkehre mit Nichtbevollmächtigten nach BGB, 1908; Walter Epstein, Die rechtsgeschäftliche Grundlage für die sogen. gesetzlichen Vollmachten des Handelsrechts, 1914; Hans Heinrich Meyer, Die Scheinvollmacht im System der Lehre von der Vertretungsmacht nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch,1926; Albert Baer, Haftung des scheinvollmacht, 1929.

[58] 同前注［7］，黄卉文，第344页；Thomas Drosdeck, Die herrschende Meinung—Autorität als Rechtsquelle, 1989, S. 37ff.

[59] 如下述海曼所援引的用来支持自己观点的判决。

[60] Ernst Heymann, Wechselzeichnung der Sparkassen，in: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben，Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50 jährigen Bestehen des Reichsgerichts,Vierter Band, Handels-und Wirtschaftsrecht, S. 326.海曼引用了帝国高等商事法院和帝国最高法院的判决来支持自己的观点，其中包括ROHG 10, 142; RGZ 1,8; RGZ 50, 75; RGZ 100, 48; WarnRspr. 1923/24 Nr. 157 S. 188; WarnRspr. 1926 Nr. 154; JW. 1928 S. 1054等判决。

[61] Vgl. Heymann (Fn. 60), S. 327; Drosdeck (Fn.58), S. 37ff.从论证过程上看，海曼详细考察了关涉表见代理之案型的判决，然后又分析了当时学者关于默示授权、容忍的观点。相关判决确实符合权利外观理论发展之趋势，但是否如其所称“可以被视为习惯法” 则有待商榷，Drosdeck亦是从理论层面对 “可以被视为习惯法” 之论断提出了质疑。

[62] 海曼将这种理念与英美法中的禁反言学说（Estoppel-Lehre）进行了类比。

[63] Vgl. Heymann (Fn. 60), S. 329.

[64] RGDR1942, 172.该判决的注释中称“实现了对海曼想法的首次追随”。

[65] RG JW 1927. S. 1089.

[66] 有观点认为该两条法律只适用于代理权的消灭，而不适用于代理权的产生。

[67] Drosdeck (Fn.58), S. 40; 同前注［7］，黄卉文，第341页。

[68] 同前注［7］，黄卉文，第344页。

[69] Enneccerus/Nipperdey, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 13. Bearbeitung, 35-39. Aufl., 1931, S. 563, Fn. 6.

[70] Enneccerus, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 68 Aufl., 1911, S. 455, Fn. 6; Enneccerus, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 12 Aufl., 1928, S. 463, Fn. 6. 相比于1911年的第6版—第8版、1928年的第12版的教材，在同样位置的脚注中，尼佩代在续写后（第13版教科书）非常明显地增加了泽勒、维尔斯帕赫、海曼的著作，还提到了英国法上的“禁反言代理（agency by estoppel）”。由此可见，尼佩代已经注意到了学界对权利外观理论、表见代理理论的讨论。因此，尼佩代并非“以极其突兀的方式完成转向”，而是在权威教科书中反映了学界的理论发展。

[71] Vgl. Enneccerus/Nipperdey (Fn. 69), S. 564.

[72] Vgl. Enneccerus (Fn. 70), 12 Aufl., 1928, S. 463.

[73] 按拉伦茨的界定，善意是指交易相对人无过失（ohne Fahrlssigkeit）的信赖代理权限之表象（Anschein der Vertretungsmacht）。

李炬枫：表见代理之通说的知识考古学分析——以德国法为线索

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