视觉类要素是指动作、场景、造型、色彩等依靠视觉来感知的表达性要素，是著作权法保护的重点对象。《著作权法》所规定的作品类型中，美术作品、摄影作品、舞蹈作品等纯粹由视觉类要素构成，视听作品、曲艺作品等也无法离开视觉类要素所构成的部分。基于此，不同的视觉类要素是否受到著作权保护，以及受到何种范围、何种程度的保护，会影响到著作权法律框架下多种类型作品的保护范围和保护方式，并决定具体侵权案件中被诉行为的法律定性。因此，必须释明视觉类要素的著作权法保护逻辑，才能在分析具体争议时得出正确的结论。
（一）视觉类要素保护范围受作品类型限定
自 2020 年修法以来，我国《著作权法》转向作品类型开放的保护模式，[3]但法条明文列举的作品类型在很大程度上仍然具有区分表达形式、界定保护范围的典型意义。对于已经纳入特定类型的作品，依照其类型有限定的表达范围，这种表达范围会进一步决定相应的表达要素能否得以保护，进而决定能够纳入该类作品保护范围的表达要素的范畴。[4]
根据不同的作品类型，在特定情境下视觉类要素能够受到保护的范围有所不同。例如摄影作品所限定的视觉类要素，是借助器械在感光材料或者其他介质上所记录下来的画面及其构成要素，[5]包括所拍摄的客观物体形象，以及经由独创性选择、安排所产生的对客观物体形象的独特呈现方式，而不包括动态的连续动作等视觉类要素。美术作品同时具有“独创性”的实质条件和“审美意义”的艺术要求，[6]其所限定的视觉类要素，为以线条、色彩或其他方式构成的具有审美意义的造型，[7]而不包括肢体动作等视觉类要素。在判断某视觉类要素是否落入特定作品的著作权保护范围时，需要首先分辨涉案作品的类型，并明确这一作品类型所限定的视觉类要素保护范围，从而判断该视觉类要素是否具有受到著作权保护的可能性，若此类要素被该作品类型所限定的要素保护范围所排斥，则无需进入下一步判断，在基于特定作品著作权所提起的侵权诉讼中，他人使用该视觉类要素的行为并不侵犯著作权。
（二）视觉类要素实际是否保护由作品独创性来源决定
通过对作品类型及其所限定表达范围的分析，如果认定该视觉类要素落入权利人作品类型的保护范围，则须进行第二步判断：该视觉类要素是否构成该作品的独创性来源，也即该视觉类要素本身能否体现出该作品的独创性。《著作权法》仅保护特定领域内具有独创性的成果，任何人仅能就自己独创的内容主张著作权保护。[8]在著作权侵权纠纷中，即使被告利用了原告作品中的视觉类要素，若该视觉类要素并不构成原告作品的独创性来源，则被告行为并不落入著作权规制范围。特定视觉类要素只有在构成其所属作品独创性来源的情形下，才会受到基于该作品的著作权保护。
对于视觉类要素与作品独创性来源的判断，也需要进行类型化分析。《黑神话：悟空》所涉及的抄袭争议集中于摄影作品和美术作品，故本文以这两种作品类型为例展开分析。
在实践中，可以将摄影作品的独创性来源划分为抓拍型、再现型和主题创作型。[9]抓拍型是指摄影者通过把握合适的时间、地点从而捕捉到稍纵即逝的画面所形成的作品，其独创性来自于对于拍摄时机、拍摄位置等因素的个性化选择；再现型是以精确再现其所记录的客观形象为目的、通过拍摄形成的作品，其独创性来自于对光线、拍摄角度、拍摄距离等个性化的选择；主题创作型是指通过布置、安排个性化的场景或主题、将其记录下来形成的作品，其独创性来自于对场景的个性化设计与安排。这三种独创性来源并非互相排斥，可以并存于一部摄影作品中，很多优秀的摄影作品可能既包含场景设计，又体现微妙的时机捕捉或者景象再现。
区分不同的独创性来源，其意义在于判断特定视觉类要素是否能够被囊括其中——根据我国《著作权法实施条例》的规定，摄影作品是记录“客观形象”的艺术作品，[10]那么，其所记录的客观形象这一视觉类要素是否构成其独创性来源？对于抓拍型和再现型的作品而言，其并未对拍摄对象作出独创性的安排，仅在拍摄的时机、位置、角度等要素的选择上体现独创性，此时其所记录的客观形象，当然不属于独创性来源的构成部分，也即不属于作品著作权的保护范围。这一结论符合正常的社会生活观念，不会有人因为拍摄了某一处名胜古迹，就垄断拍摄该古迹形象的权利。对于主题创作型作品而言，其独创性体现于对拍摄对象的个性化设计、布置和安排，此时拍摄对象构成摄影作品的独创性来源，受到该作品著作权的保护，例如《次仁卓玛》案中，法院即认为原告所创作摄影作品中拍摄对象的场景布局、人物服饰、姿势、神态等属于受其著作权保护的范围。[11]
对于美术作品而言，其受到保护的是由线条、色彩或者其他方式所构成的艺术造型。如果从其描绘对象的性质出发，则其产生独创性成果的行为可分为两类，一是对现有造型的个性化组合或呈现，二是创造出不属于公有领域的新造型。[12]如果属于前者，作品的独创性体现于对现有造型的个性化安排、呈现方式，而不延及现有造型本身。现有造型这一视觉类要素属于公有领域，不构成该美术作品的独创性来源，不属于该作品的保护范围，例如为他人制作画像，并不意味着就可以凭借著作权“独占”他人的肖像。如果属于后者，则被创造出来的新造型本身即可以体现创作者的个性化安排，构成该美术作品的独创性来源，受到该作品著作权的保护。例如享誉世界的漫画《父与子》，若有人将其中的父子形象单独提取出来进行利用而不涉及原漫画的画面，仍然会构成对著作权的侵犯。
综上所述，在具体的侵权争议中，对于视觉类要素的著作权保护问题，需要经过两个判断步骤：第一步是明确作品类型，并基于作品类型界定其所限定的要素保护范围，以初步判断该视觉类要素是否有受到保护的可能性；第二步是判断该视觉类要素是否实际构成涉案作品的独创性来源，而对于独创性来源的考察亦与不同的作品类型存在关联。只有通过上述两步判断，方可确定某视觉类要素是否能够受到著作权保护。
在明确视觉类要素的著作权保护逻辑之后，分析《黑神话：悟空》抄袭争议的思路会更为清晰。本文将分析本次舆论事件中所具体涉及的争议作品，以及《黑神话：悟空》所使用的视觉类要素的性质，通过适用视觉类要素的著作权法保护逻辑，得出较为明确的结论。
（一）利用相同取景不构成侵权
《黑神话：悟空》所涉的抄袭争议之一，是其游戏中造像取景图侵犯某博主摄影作品的著作权。《黑神话：悟空》此次出圈，除了因为较为优秀的游戏素质之外，还因为其突显中华传统美学的美术风格。游戏科学公司在国内 36 个取景地进行实景扫描，并在游戏中重新进行 3D 建模，还原了多处古建筑和雕塑佛像，其中有 27 个取景地来自山西。[13]而在本次抄袭争议中，博主楠山禅称《黑神话：悟空》的游戏界面抄袭了其拍摄山西高平铁佛寺造像形成的摄影作品，前述造像正是游戏科学公司取景对象之一，在部分角度下，展示造像的游戏画面的确与前述摄影作品观感较为相似。[14] 按照著作权侵权“接触 + 实质性相似”的判断逻辑，该博主的摄影作品发表在先，游戏科学公司有接触的可能性，从该博主所张贴的对比图出发，两者在呈现角度、拍摄对象的造型等实质部分具有相似之处，那么《黑神话：悟空》利用和该摄影作品相同取景的行为，是否构成了著作权侵权？
此时应当适用视觉类要素的著作权保护逻辑展开分析。首先，判断作品类型及其限定的要素保护范围。该博主所拍摄的照片的确体现了一定程度的个性化选择，体现在对光影的选择和对拍摄距离等要素的把握之上。我国没有在法律中明确摄影作品的独创性要求的高低，但现行司法实践对于照片独创性要求较低，不需要呈现过高的独创性即可以受到保护，[15]因此该照片可以认定为摄影作品。摄影作品所限定的视觉类要素，包括客观物体形象及其个性化呈现方式，游戏科学公司进行造像取景所利用的视觉类要素，包含在其限定范围之内。其次，判断该要素是否构成独创性来源。该博主的照片所摄对象为高平铁佛寺造像，属于已过保护期、进入公有领域的历史文物，该博主并未对该造像进行任何改动，也未对造像所属场景进行任何布置或安排，其个性化选择仅体现在拍摄层面，因此不属于主题创作型，从照片可以展现出其拍摄行为侧重于充分再现造像的造型，体现了对拍摄距离、光线等要素的选择与安排，该摄影作品的独创性来源应属于再现型。根据前文所述，除主题创作型摄影作品之外，拍摄对象本身并不构成摄影作品的独创性来源，也即被拍摄的造像本身不属于该摄影作品的保护范围。
在明确该造像本身不属于摄影作品的保护范围之后，对于《黑神话：悟空》使用相同取景的行为定性即较为清晰。在本次争议的对比图中，《黑神话：悟空》的游戏画面在光影、颜色、缩放等方面均与该博主的摄影作品存在实质性不同，其构成实质性相似的仅为造像本身造型，以及呈现该造像的相同角度。基于前文分析，造像造型这一要素应当被排除出该摄影作品的保护范围，则构成相似的仅剩下对该造像造型的呈现角度。然而，单纯对拍摄角度的选取不足以构成摄影作品的独创性来源，著作权法并不允许对拍摄角度、距离等任何单一要素的独占，只有这些要素的结合呈现出足够的独创性，以致充分远离公共领域，才可以获得著作权法保护。
综上所述，《黑神话：悟空》所进行的造像取景，其所涉及的造像本身不构成该博主摄影作品的独创性来源，应当排除出该作品的保护范围，排除造型本身之后，该取景的截图与摄影作品仅在呈现角度上构成相似，在光影、颜色、缩放等方面均存在不同，游戏科学公司取景图片与该摄影作品的受保护部分不构成实质性相似，其进行相同取景的行为不构成侵权。
（二）利用姿势动作不构成侵权
《黑神话：悟空》所涉的抄袭争议之二，是其“影神图”侵犯某博主美术作品的著作权。“影神图”是《黑神话：悟空》在玩家评价中较为出彩的设计之一，对于每个出场角色均有文本介绍，并配上古话本风格的角色配图。在本次抄袭争议中，游戏角色“大圣残躯”所配图片中的孙悟空画像被指抄袭，疑似挪用了国画博主李云中所绘的孙悟空形象。通过对两幅图画的对比，可以发现两部美术作品中孙悟空画像的穿戴服饰、线条风格、表情神态等均存在实质性区别，导致画面观感相似的最突出要素为相同的姿势动作——均为右腿抬起，左腿内收，双手掣棍势欲下劈。此时这一抄袭争议即转化为：《黑神话：悟空》在其画面中利用与在先美术作品中包含的相同姿势动作，是否构成著作权侵权？
此时仍然利用前文确定的保护逻辑展开分析，首先该博主所创作的画作属于美术作品，美术作品所限定的视觉类要素为色彩、线条等构成的艺术造型，并不包括姿势动作这类视觉表达要素，姿势动作应当被排除出美术作品的要素保护范围，不具有受到保护的可能性。我国《著作权法》明确规定了作品须为“文学、艺术、科学”领域内的成果，[16]仅对展现文学、艺术、科学之美的独创性成果提供保护。本争议中所涉及孙悟空的跳起、掣棍下劈动作，属于对传统武术动作的适当夸张，这种动作的实质与竞技体育动作相同，并非为了展示形体运动之美，而是追求提高击打点、更好发力等实用效果，不属于著作权法的保护对象。
退而言之，即使该姿势动作并未被作品类型所限定的保护范围所排斥，其也不具有足够的独创性。受著作权法保护的成果，要求体现足够程度的创造性劳动，或者说个性化的选择和安排。首先，单一姿势动作能展现个性化选择的空间比较狭窄，特定姿势呈现出的动作造型，往往仅是展现某一主题所必须的有限表达，例如漫画中常见的打坐、发射气功等动作，已经成为特定主题下的通用表达，难以体现足够程度的个性化选择。其次，在本争议中，该博主所创作的美术作品中的姿势动作，属于孙悟空这一角色形象的经典动作，相同的动作在早期美术作品中多有出现，[17]这一姿势动作并未充分体现该博主的创造性智力劳动，不应作为其美术作品的一部分受到保护。更重要的是，从公共利益的角度出发，单个姿势动作本身就不应受到著作权法的保护，否则很容易造成对身体动作的垄断，对于舞蹈作品等须利用动作组合的艺术形式来说，单个姿势动作是其必须利用的基本要素，用著作权垄断单个动作会遏制该类艺术的长期发展。[18]
综上所述，《黑神话：悟空》在其“影神图”中利用的姿势动作这一视觉类要素，虽然与在先美术作品中存在的姿势动作要素几乎相同，但姿势动作要素并不属于美术作品的保护范围，也不属于文学、艺术、科学领域内的成果。单个姿势动作不具有足够的创造性，同时有垄断身体动作的风险，不应受到著作权法的保护。因此，《黑神话：悟空》对于该视觉类要素的利用不构成侵权。
（三）利用传统服饰设计谨慎认定侵权
《黑神话：悟空》所涉的抄袭争议之三，是游戏中二郎神的臂鞲[19]和孙悟空的肩甲造型，被指称侵犯博主李辉的美术作品著作权。《黑神话：悟空》中的二郎神采用了白衣配黑金臂鞲的服饰设计，在游戏开头的序章中就展现得较为醒目。通过观察对比图，能发现其所戴臂鞲在基础配色、兽吞形状、甲片位置等方面，与博主李辉所设计的“宋、明通用型獬臂鞲”的确极为相似；游戏中天命人所穿戴的乌金皂罗袍肩甲部分，与该博主所设计的“宋式十字星纹甲肩甲”在肩吞形状方面亦存在相似之处。该博主已向游戏科学公司发送了律师函，主张其在先作品著作权被侵犯。[20]《黑神话：悟空》所面临的这一抄袭争议，可以概括为，其在游戏中使用了与在先艺术成果相似的传统服饰设计，是否构成著作权侵权？
分析这一抄袭争议，仍应围绕视觉类要素的著作权保护逻辑展开。首先，该博主所设计的“宋、明通用型獬臂鞲”（以下简称臂鞲）和“宋式十字星纹甲肩甲”（以下简称肩甲）如果构成作品，依照其表达形式，应属于立体美术作品（是否能够构成作品留到下一步判断），而如前文所述，美术作品所限定的视觉类要素为艺术造型，《黑神话：悟空》所利用的视觉类要素可以归入艺术造型的范畴，故判断的重心在于第二步，即游戏所利用的视觉类要素，是否属于该博主美术作品的独创性来源。根据前文所述，美术作品依据独创性来源不同，也可以分为两种类型，而在本争议中，该博主所设计的臂鞲和肩甲显然属于对现有造型的组合和呈现，因为其所利用的兽吞、甲片等设计元素均来自于古代甲胄的传统制式，属于中华传统文化中的既有元素，从其设计名称中的“宋、明通用型”“宋式”等说明中亦可窥见一斑。基于此，在确定其作品保护范围时，应当将属于现有造型的视觉类要素排除出去。
通过对该博主设计所含视觉类要素的检视与排除，最终发现该设计的主体造型大部分属于对公共领域内传统要素的组合。例如其所设计的臂鞲造型，早在北宋画家李公麟所创作的《维摩演教图》中就已存在极为近似的表达 [21]，而其所设计的肩甲造型，在历史文物东钱湖南宋石刻群的武将像中也出现近乎相同的设计[22]。可以说，该博主所主张保护的视觉类要素大部分属于公共领域。其设计的臂鞲和肩甲与前述画作和石刻的不同在于其采用了较为精良的工艺，对于甲胄的材质和颜色等有较为真实的还原，以及在具体的铆钉、花纹等的组合上存在设计痕迹。然而，美术作品所保护的表达要素与其载体的材质性质并无关联。此时该设计可能的独创性来源，仅为甲胄部件的颜色设计和现有造型的组合方式。如果认为其达到了足够程度的独创性，那么以《黑神话：悟空》游戏中争议设计与该博主设计的相似程度，《黑神话：悟空》存在侵犯美术作品著作权的可能性。
然而，对于主要利用公有领域要素产生的设计，其体现独创性的空间一般较为狭窄，其审美价值通常在于公有领域的传统设计本身，以及还原传统设计的精良工艺。对此，最高人民法院也曾明确指出“如果作品所体现的仅系对传统民族、民间文化素材的照搬照抄或者简单的排列组合，那么无论其制作过程多么艰辛繁复，所需的技艺多么高超独特，都可能因缺乏独创性或不具有审美意义而不能被认定为著作权法意义上的美术作品。”[23]综上，该博主所设计的臂鞲和肩甲有可能构成受著作权法保护的美术作品，但对其保护范围应当予以适当限缩，《黑神话：悟空》所使用的服饰设计等视觉类要素，大部分早已进入公共领域，应当谨慎认定其构成侵权，以免挤压对公共文化领域视觉类要素的正常利用空间，除非该博主的设计在现有造型的组合、颜色设计方面能够被认为具有相当程度的独创性，且《黑神话：悟空》的确涉及对该独创部分的使用。
