【摘要】数字时代算法用工管理兴起，而劳动法却规制失灵。数据收集的过度依赖、算法处理的解释难题、结果评估的责任规避，是算法管理技术的固有缺陷。算法用工关系的界定、算法选择中就业歧视的责任认定、算法调度中劳动基准权益的减损、算法评价中劳动关系变动的保护削弱，构成劳动法的适用障碍。问题根源在于，传统劳动法所依据的事实前提与核心假设在数字时代受到挑战，即劳动过程的事实由工厂制垂直管理为主向数字化组织的水平协调发散，劳动者不是商品、从属性的基本地位与雇佣威胁人性的核心假设受到冲击。革新传统劳动法的理论基础和调整模式是支撑数字时代劳动法焕发生机的关键。具体是，劳动法的调整功能由倾斜保护转向人力资源的合理配置，调整范围由从属性劳动关系转向五维度工作关系，调整方式由根据劳动权利有无的一体调整转向依照劳动权益位阶的分类调整。以此为支撑可以提炼出劳动法规制算法用工管理的理念与路径，在以人为本的宗旨下实现目标公平安全、方式可解释与结果负责任。

【关键词】算法用工管理；劳动法理论基础；劳动法调整模式；人力资源合理配置；工作关系；劳动权益位阶

随着工业4.0的到来，工作场景的数字化、智能化和自动化趋势愈发显著。其中对用工过程、劳动者权益以及劳动法律体系影响最为核心的要素便是算法管理。卡内基梅隆大学的研究人员使用“算法用工管理”一词来描述当代用人单位使用以数据驱动的算法来大规模管理分布式人类劳动者的模式。以数据收集、算法处理和结果评估为主要环节的算法管理，将改变用人单位传统的用工模式与劳动管理方式，增强并最终取代人类对工作场所的日常和直接控制。我们正在见证“算法雇主”的崛起。从历史维度上看，算法管理源于数字泰勒主义，即将科学管理的理念与算法技术的应用相结合，用于劳动过程的控制与管理。现实表现中，算法用工管理通常描述的是，用人单位通过新型电子技术和设备来收集工作过程中产生的大量数据，而后将数据传送到以特定目标而设计的人工智能算法程序中进行处理，最后通过各类算法决策行为包括算法筛查与选择、算法监控与调度、算法评价与奖惩来管理劳动者，实现数字化、智能化与自动化的用工模式和劳动管理方式。‍

数字时代算法管理引发了诸多新型劳动法律风险，劳动法却规制失灵。风险大致有四类表现：第一，用人单位通过层层转包、虚假外包等去劳动关系化手段，意图规避劳动关系的认定与用工成本的承担。第二，用人单位基于算法决策的不透明特性，通过算法选择不断侵蚀平等就业权益。第三，用人单位基于算法决策高效的特性，通过算法调度不断减损劳动安全、休息等劳动基准权益。第四，用人单位基于算法决策难以解释的特性，通过算法评价不断削弱劳动关系变动的法定保护。概言之，劳动法对算法用工管理的规制失灵集中表现为，算法规制的一般方法并未融入劳动法的特定机制中。《人物》2020年刊登的《外卖骑手，困在系统里》、2021年刊登的《外卖骑手，倒在寒冬里》，以及2022年其他媒体刊登的《外卖女骑手，在“男性系统”生存》《外卖女骑手，被困在“过渡经济”里》等具有广泛、深刻、持续影响的报道与评论，将现实生活中已经发生的或将要发生的算法管理对劳动者权益的危害与威胁一次次曝光于公众的视野，引发了国家、社会与个人对算法用工管理如何被合理有效规制的高度关注。虽然当前由算法管理引发的劳动法律风险在平台用工领域的表现较为突出，但是随着数字时代的不断发展，算法用工管理技术的应用场景将更加广泛。可以预见，在不久的将来，几乎所有劳动用工过程都将或多或少受到算法筛查、选择、监控、调度、评价、奖惩等管理方式的影响。如何合理有效地规制算法管理将会成为今后劳动法的长期议题。

更为重要的是，数字时代劳动法规制算法管理失灵的根源在于：传统劳动法的建构依据与数字时代无法适配。试图简单地将算法规制的一般方法直接应用于劳动用工领域，必然会无法有效实施。究其原因，在劳动法规制机制方面，既存在立法论上特定机制缺失的法律漏洞，又存在解释论上价值判断与利益衡量的方法难题。而更为关键的是，在劳动法规制理念上，以算法管理为代表的工业数字化、智能化、自动化趋势，对诞生于第一次工业革命时代、成型于第二次工业革命时代的现存劳动法所依据的事实前提、核心假设乃至理论基础都产生了诸多挑战。若坚持固守劳动法现有的理论基础和调整模式，不做任何反思与革新，那么劳动法必将被束之高阁，劳动法终将“死亡”。

我国关于算法技术的法律规制研究已有许多。近几年，我国在算法、人工智能、数据、个人信息等领域也先后出台了诸多法律和规范性文件。然而，一方面，算法技术的一般法律规制方法在法理学与部门法之间的衔接与转化存在诸多壁垒。另一方面，劳动法规制算法管理的专门研究仍极为稀缺。国外的规制研究多因社会实际与我国的不同而具有借鉴的局限性。虽然近年来国内平台用工的劳动保护研究会间接涉及算法技术，但是平台用工的特殊场景尚无法全面反映算法管理的普遍和深刻实践。国内尚未深刻认识到算法管理的背后劳动法所面临的数字时代的根本性挑战。基于此，为了合理有效地应对算法用工管理的风险以及未来数字时代其他劳动用工的新型法律问题，本文尝试对数字时代劳动法的理论基础进行检视，指导构建算法用工管理的劳动法规制路径，从而推进数字时代劳动法的解构与重构。

算法管理大致包括以下四类管理行为：第一，算法用工，主要强调用人单位使用算法管理的方式形成的用工形态；第二，算法筛查与选择，主要强调在招聘与用工过程中用人单位利用算法对劳动者进行人员分析来辅助录用、调岗或解雇的用工行为；第三，算法监控与调度，主要强调用人单位利用电子设备和算法程序监控和指挥劳动者的行为；第四，算法评价与奖惩，主要强调用人单位利用算法程序对劳动者进行考核与评价，从而对劳动者的晋升、调岗、解雇等劳动关系的变动作出决策。上述四类管理行为贯穿用工的全过程，大致分别对应劳动法的调整范围，反就业歧视法、劳动基准法、劳动关系法的适用领域，涉及中国劳动法律体系的主要部门法。然而，在算法管理技术层面的固有缺陷与传统劳动法的既有不足相结合的作用下，劳动法对算法用工管理的规制失灵集中表现为，算法规制的一般方法并未融入劳动法的特定机制。

（一）技术风险：算法管理的固有缺陷

首先，数据收集环节的固有缺陷体现在算法管理对输入源的绝对依赖。数字时代算法管理系统越来越多地被用来管理现代工作场所的劳动者。系统对劳动者的监控程度在过去是不可想象的。它打破了时间与空间的限制，混淆着工作与生活的边界。无论是体力或脑力劳动、工作场所内或远程劳动、固定时间或灵活时间劳动，都被广泛地收集处理着工作数据和信息。对于蓝领职业而言，越来越多的工人被要求使用可穿戴的工作设备。这些设备可以时刻记录他们的行动和位置，监测工作节奏和休息时间，并据此指导工作任务完成。日常算法管理广泛应用于仓储、运输、商超、餐饮、工厂、车间、外卖快递配送、网约车、家政工等领域。对于白领职业而言，算法管理实现了电子绩效监测，内容涵盖电子邮件、电话、计算机、视频和GPS跟踪等。然而，数据收集环节存在对输入源的过度依赖和信息茧房的固有缺陷。虽然人工智能算法程序使用自我推动的反馈回路，但是初始编码和数据输入需要人类具体执行。这种数据绝对依赖就会导致数据本身的真实性、准确性、目标匹配性、广泛性、代表性等特征将决定着算法处理和结果评估的整体效果。特征缺失的数据本身和人类输入过程的疏忽，均会造成人工智能算法训练的错误前提，而基于不良数据训练的人工智能算法所作出的决策结果将会无限扩大错误信息的影响。由于通常算法设计师、数据录入员、雇主之间没有足够的联系，算法管理技术可能无法识别数据本身是否具备完整特征。

其次，算法处理环节的固有缺陷体现在算法黑箱与解释难题。大数据分析工具的使用是“人员分析”（“People Analytics”）实践的基础。马修·博迪（Matthew Bodie）、米里亚姆·切里（Miriam Cherry）等人将“人员分析”定义为：使用大数据的人力资源管理过程或方法，以获取关于工作表现的洞察力。其核心思想是，作为制定人力资源政策的方式，非结构化的主观判断并不值得信赖；相反，大量客观的、定量的数据应该成为人力资源领域的决策基础。在算法处理环节，黑箱与解释的难题形成了“无知之幕”。程序设计者、雇主、劳动者往往难以理解其中的逻辑或决策机制，亦难以领会编码以及人工智能独立逻辑所具备的语言意义。第一，将生活语言恰当地转化为计算机语言可能存在天然的鸿沟。人工智能试图填补空白的结果可能是得出错误的结论。正如像人工智能怀疑论者的说法，“深度学习是贪婪、脆弱、不透明和肤浅的，依赖于无穷大的数据集，独立于人的逻辑，缺乏人类社会的基本常识，容易发生场景迁移的错误”。在劳动用工领域，如何保障无偏见、劳动条件保护、劳动关系变动的评价指标等要素合理有效地转化为人工智能算法语言，是重大挑战。第二，人工智能算法处理的相关性逻辑与法律机制的因果关系逻辑天然区隔。人工智能算法处理主要是依据复杂的涵盖一系列决策编码的决策束，通过对大型数据集进行概率分析，以统计建模来发现数据中的模式或相关性。传统算法技术可能是一种基于样本数据的模式分类统计技术，而人工智能算法技术超越了传统理解：它依赖于参数的不断进化和重新定义，不再局限于训练有限的数据集和预编程分析的经验，产生了不确定性极强和不断变化的决策结构。算法的处理过程已远超程序设计者、数据输入者、雇主等主体的理解能力。问题是，在劳动用工领域，就业歧视责任、劳动关系变更和解雇、劳动基准的执行等多以因果关系为认定和适用的主要判断标准，而相关性只是辅助和特殊的考察要素。算法相关性的技术逻辑与法律责任认定中的因果关系要件存在冲突。

最后，结果评估环节的固有缺陷体现在标准繁复与责任规避。第一，算法决策结果评估标准存在多元选择难题。算法用工管理涉及不同部门法的调整规范，包括但不限于反歧视、劳动法、数据与信息、知识产权、反垄断、消费者保护、合同、侵权等，跨越公法、私法、社会法等不同法域。而问题是，这些领域均会涉及相应的评价标准，包括诸多场景的认定、主体身份识别、权利义务划分、行为责任确定等问题。不同部门法规范的效力位阶、冲突与协调、价值判断、利益衡量等，造成了多元标准的选择难题。第二，算法管理可以依赖固有系统特征来逃避法律责任。法律责任在雇主、程序设计者、数据提供者以及其他主体之间如何确定、承担和分配，都是重大理论与技术难题。算法管理可以依赖固有的算法系统来分散和隐藏难以解释的控制机制。雇主的命令不再需要被明确地建构为针对劳动者的指令，算法控制以无数种方式行使。人的主体性逐渐退化并让步于技术的主体性，权力和权威正在从人转移到机器。我们正在见证“算法雇主”的崛起，自动评级机制、工作的“游戏化”、基于激励的“轻推”机制在控制大量、异质的劳动力方面变得越来越有效。

（二）法律风险：劳动法的适用障碍

1.算法用工关系的界定难题

算法用工对当前劳动关系认定的理论提出了挑战，反映了数字时代劳动法调整范围的抉择难题，背后蕴含着劳动用工中技术的创新性与安全性的价值平衡问题。工作组织出现虚拟化，工作的分裂不断加剧。除了平台用工以外未来新型用工形态将会层出不穷，更加灵活、弹性、分散的用工方式将会更加广泛而普遍地渗透到几乎所有用工领域。这种数字时代基于算法管理的新型复合用工关系的法律性质该如何界定？是劳动关系，还是民事雇佣关系、承揽关系、委托关系、中介关系、合伙关系抑或其他无名合同关系？在法律关系分析法占主流的中国司法实践中，用工关系的界定难题，无论是技术的复杂隐蔽，还是各类民事法律关系界别的固有难题，都会导致法律选择和适用的前提障碍。如2018年中国社会法十大事例中的“李相国与北京同城必应科技有限公司劳动争议”被认为是中国具有代表性意义的案例。该案首次明确认定平台配送员与平台之间存在劳动关系。受此案影响，美团、饿了么、闪送等平台与配送员之间的法律关系曾一度被认定成劳动关系。然而，为了规避因劳动关系认定带来的用工成本，配送平台通过外包、层层转包、分包等方式演化出多种新型用工形态，涵盖全职、兼职、加盟、共享等类型。平台工人与平台之间的法律关系难以单一劳动关系统一认定。各地仲裁院、法院同案不同判、类案不同判，甚至同一地区的仲裁院与法院意见对立的现象严重。2021年7月我国人力资源和社会保障部等八部门联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）算是平台用工规制“让子弹飞”的落地，明确了劳动者权益保障责任，对于符合确立劳动关系情形，不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理，个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业以及劳务派遣等用工形态进行了明确的责任指引。有学者认为，此规定明确了中国选择“第三条道路”规制平台用工抑或“劳动关系三分法”的劳动法调整方式。然而，该指导意见虽然从回应社会问题的角度保障了平台劳动者的应有权益，但是仍未回答算法用工关系的认定方法，以及劳动法调整范围与劳动关系认定之间的关系。算法用工关系的界定困难，为劳动者是否以及如何适用反就业歧视法、劳动基准法、劳动关系法等劳动法律体系增添障碍。更有甚者，理论界和实务界似乎存在一种误解和倾向，即只有符合劳动关系的用工形态才能适用劳动法，劳动关系似乎成为劳动法适用的前提。这显然是对劳动关系的有无与劳动法的适用、劳动关系的功能与劳动法的目的之间关系的重大误解。于是当前去劳动关系化、“劳动法做减法、民法做加法”的呼声越发高涨。

2.算法选择中就业歧视的责任认定难题

算法筛查与选择的劳动管理行为，由于算法管理技术的固有缺陷与中国反就业歧视法本身的不足，极易产生算法就业歧视的风险，背后反映了算法选择的效率与人的尊严、平等之间的价值平衡问题。一方面，由于算法筛查对数据的依赖，一旦数据本身存在片面与偏见，那么以此数据集训练的人工智能算法程序便同样会产生片面与偏见的结果。由于算法程序本身的复杂与不透明，算法选择的结果是否符合平等就业的预期目标，难以得到解释与控制，从而有可能出现大规模复制不平等的现象。另一方面，传统反就业歧视法律难以规制算法筛查与选择的管理行为。一是传统就业歧视的构成要件对算法管理的适用存在障碍。歧视后果、主观过错、因果关系等是否应当以及如何证明尚无讨论。二是传统就业歧视的证明责任规则对算法管理的适用存在障碍。算法歧视责任的证明范围、证明难度、证明标准以及分配规则等问题较传统歧视责任更为突出。

3.算法调度中劳动基准权益的减损

算法监控的无限扩张与调度的日益精细，引发了劳动基准权益减损的风险。加之我国劳动基准的调整方式存在结构性问题，共同导致了我国劳动基准法对算法管理的规制障碍，背后反映了算法调度所追求的效益与人的自由、健康之间的价值平衡问题。一方面，算法管理技术不断打破工作与生活、私人与公共之间的时空界限。基于算法算力的提升、电子监控技术的发展，算法调度变得更加细化。许多传统用工管理方式中人工调度难以实现的灵敏、随机和分子化的工作调度成为可能。算法调度破坏了一般人可接受的工作稳定性和可预期性，造成劳动基准权益的减损，如劳动者隐私与数据权益、休息权益、工资权益以及职业安全保障等均会受到不同程度的侵害。另一方面，劳动基准法本身的调整方式存在结构性问题，即国家强制过多、集体自治与个体自治过少而造成的相对封闭的缺陷，无法适用于迅速、及时、精细化的算法管理方式。

4. 算法评价中劳动关系变动的保护削弱

人工智能算法所作出的自动化决策往往成为评价劳动者工作表现的主要规则。由于算法决策可能存在伦理与偏差的风险，加之我国劳动关系法在劳动关系变动规则方面灵活性不足，共同导致劳动关系变动的强制性保护不断被削弱，背后反映了算法决策的效力与社会伦理、工作稳定之间的价值平衡问题。一方面，算法决策往往发挥着规章制度与绩效考核的功能，形成了一种独立的管理权力，凌驾于用人单位、劳动者甚至法律之上。另一方面，除了在集体劳动关系法上劳动者个体参与民主管理和集体协商的权利被削弱外，更为重要的是，个别劳动关系法上劳动关系变动的保护规则被削弱。算法评价诱发了用人单位对《劳动合同法》规定的劳动关系法定变更和法定解除的情形进行无限扩张的风险。

综上，在算法管理技术层面的固有缺陷与传统劳动法的既有不足相结合的作用下，算法管理引发的劳动法律风险的成因集中表现为：算法规制的一般方法并未融入劳动法的特定机制中，即算法规制的一般方法中对算法管理的设计目标、手段方式与结果评估的规制内容并未纳入劳动法的实体性与程序性规则，在劳动基准执行机制、反就业歧视机制、劳动关系协调机制与劳动法治理程序中未能找到答案。

回答劳动法规制算法管理失灵的根源，需要跳出规制方法与法律机制本身，挖掘背后的原因。答案往往会指向经济、政治、伦理道德等方面，涉及价值判断、政策目标以及时代背景。于是可以发现，当前劳动法无法合理有效规制算法管理的根源在于：诞生于第一次工业革命时代、成型于第二次工业革命时代的当前世界范围的劳动法，所依据的事实前提在数字时代发生了变化，主张的核心假设在数字时代受到了挑战。

（一）数字时代传统劳动法的事实前提发生变化

1.劳动过程由工厂制模型转向数字化塑造

劳动法是工业化的产物，是根据社会和经济现实发展起来的。第一次工业革命改变了就业结构。1802年英国出台的世界第一部劳动法即《学徒健康与道德法》便是为了应对工业化引发的童工安全与教育问题。第二次工业革命时代内燃机把小作坊变成了机械化的大工厂。而当前世界范围的劳动法所参考的劳动过程的基本模型便是“福特”式制造业的工厂。劳动者主要是蓝领工人，在集体中从事体力劳动，靠付出自己的体力来换取报酬。在数字时代，数字化重塑了劳动过程。利用数据、网络、电子设备等技术，劳动者可以摆脱时间、空间的限制来完成工作任务。虽然劳动过程的数字化仍然可能是自动化的一个阶段，但是这并不意味着过去处理工作自动化的经验能够应对数字化面临的问题。数字时代革命性的划时代标志就在于：数字化提供了新的方式来占据人们的身体和思想。数字技术对劳动过程的大量渗透发生在我们的社会、家庭和工作场所等更广泛的领域。大数据成为新的价值来源，信息技术设备使得工作更加灵活，工作和生活、市场和组织之间的边界愈发混同。

2.雇主的垂直等级管理转向组织的水平市场协调

当前劳动法的雇主模型是以组织的科层制科学管理为基本参照。马克斯·韦伯（Max Weber）提炼出科层制管理的特征：垂直权威的控制与监督关系、严密的规章制度、员工不占有资源仅获取层级薪资。泰勒主义与福特式工厂实践在科学组织生产的前提下谋求高效率和低成本，实现了产品的标准化、设备专用化和工厂专业化。受控于生产管理系统，工人需要做的只是执行所分配的任务。数字时代数字化改变了经济组织的结构，促进了组织内等级垂直管理向组织间横向协调的机制转型。组织变得更加灵活，对等级的依赖性降低。大量新型组织形式如数字工作平台只是预先组织工作活动而非控制。数字组织的许多工作者可以自由选择何时工作以及工作多少。他们不是被雇主的控制所支配，而是被信息不对称和看不见的信息分配过程所支配。

3.劳动者由同质性转向异质性

传统劳动法的模型中，在雇主的科层制内部管理下，劳动者及其利益需求相对同质。工作与家庭的性别分工比较固定。劳动者的共同利益以及作为集体组织成员的经历是工会化和集体谈判的前提基础。数字时代劳动者由同质性向异质性方向转变。传统就业在不断减少，新的工作形式越来越多，兼职工作、定期合同、劳务派遣、劳务外包、非标准劳动关系、独立经营者、经济合作者的就业比重显著增加。传统的工会和谈判结构无法满足多元利益劳动者的需要。就业性别结构大幅变化，工作和家庭义务的平衡日益重要。

（二）数字时代传统劳动法的核心假设受到挑战

成型于第二次工业革命时期的当前世界范围的劳动法，其主要目标一直是补偿劳资双方讨价还价能力的不平等，保护劳动者的物质需求、健康、安全以及尊严。雨果·辛茨海默（Hugo Sinzheimer）在1927年发表的《劳动法的本质》一文中详细阐述了传统劳动法主张的核心假设。他认为，劳动法之所以出现和发展有以下三点原因：1. 劳动力市场交易的对象不是商品而是人本身。该主张后续演化为国际劳工组织的基本原则——“劳动者不是商品”（“Labour is not a Commodity”）。2. 劳动关系的从属性是劳动法的基本问题。这是劳动力市场监管的主要动力。3. 工厂雇佣对人性与自由造成了威胁。正是这三点核心假设，才使得劳动法彰显其存在的基本价值。在数字时代，传统劳动法的事实前提发生了变化，那么这对劳动法主张的核心假设是否有影响？传统劳动法的概念、范围、功能是否适应新的工作现实？正如朱迪·福吉（Judy Fudge）指出的那样：“人们对劳动法的未来担忧，对劳动法的僵化哀叹，对劳动法的消亡哀歌。劳动法的基本支柱被削弱或改变了。更为重要的是振兴劳动法所需的概念和规范基础，还没有达成共识。”本文的基本结论是，在数字时代，劳动法存在的必要性即传统劳动法主张的核心假设依然成立，但是受到了挑战。

1.“劳动者不是商品”的基本理念及价值挑战

雨果·辛茨海默敏锐地指出，劳动力市场交易的对象不是商品而是人本身，劳动法的特殊使命就在于防止人被当做东西对待，这是劳动法的思想源头。劳动力市场不同于其他商品市场，不能完全遵循其他商品市场相同的交易规则。劳动法自觉地反对仅仅从财产的角度来看待劳动力。它主张一种新的人的观念，即实现“真正的人性”（“real humanity”）。正视劳动法的历史，我们可以发现劳动法追求真正人性的轨迹：劳动者从“身份”物化的等级制隶属，发展到“契约”物化的作为人的抽象平等，再到人“身份”具象的具体平等。劳动法自始以来便肩负着填补法律“人”与社会“人”之间的鸿沟，补偿劳资双方谈判能力不平等的使命。然而，自20世纪70年代以来，随着西方发达国家经济滞缓、失业增加、福利政策压力加剧等社会转型进程加快，劳动法开始衰落。“劳动者不是商品”的内部价值对抗日益加剧。一方面，劳动法保护和生产的价值对抗日益严重。休·柯林斯（Hugh Collins）解释劳动法规范雇佣关系有两个主要目的：确保雇佣关系作为市场交易能够成功运作，同时保护工人免受劳动者商品化和从属性的经济逻辑影响。随着社会转型进程，灵活性改革逐渐成为劳动法和劳动力市场的主要议题。劳动法从集体谈判转向个性化，劳动力市场监管的目标中再分配和保护逐步让位给了竞争和灵活性。另一方面，在数字时代，“劳动者不是商品”的内部逻辑受到更多挑战。数字时代劳动产品与劳动者本身的分离日渐缩小，融合日渐增加，区分难度日渐加深。标准劳动关系以外的非标准劳动关系、“独立工作者”（“independent worker”）等工作形态激增。越来越多的劳动者拥有了自己的生产设备、工具、数据等各种形式的生产资料，甚至主要依靠自身便可实现劳动产品的制造和销售。劳动者本身的数据、劳动力提供的过程、劳动产品的制造销售往往将劳动者本身与劳动产品捆绑在一起。数字时代新型灵活工作的劳动者存在着被数字化为劳动产品的极大风险：人像数字商品一样被看待、定价、评价、交易的趋势，在数字化技术的面纱下合理化

2.作为基本问题的从属性在多元用工关系中的地位弱化

雨果·辛茨海默认为，劳动关系的从属性是劳动法的基本问题。劳动关系描述的是一个以行使权力为特征的单位中以雇佣合同为纽带的人的关系。这使得工人区别于所有其他的从事劳动但独立工作的人。依赖性劳动是指工人既不为自己也不为国家，而是为私人从事的劳动。工人的依赖性不仅体现在经济、社会、技术的层面，更反映了一种法律权力关系，具有与债法完全不同的支配与服从的法律效力。在数字时代，随着用工关系的扩张，从属性的地位发生了弱化。虽然从属性依然是判断劳动者是雇员还是其他类型工作者的重要标准，但是，数字时代新型用工方式的增加，除了从属性理论的内涵需要新的发展之外，更为重要的是，从属性理论在整个用工关系中的地位和作用需要重新审视。非标准劳动关系、独立工作者、自由职业者、经济合作者等新型用工关系的增加，势必会产生新的用工关系特征与分类的判断方法，弱化作为劳动关系判断标准的从属性理论的作用。

3.雇佣对人性威胁的减弱与数字劳动的价值开发

雨果·辛茨海默指出，劳动法保护的是劳动关系中人性和自由的发展。通过工作场所的依赖性劳动，雇主阻隔了劳动者与国家、社会的接触。自然状态下，劳动是一种个人和社会的功能，而在依赖状态下，劳动是一种外来的和陌生人的功能。工厂雇佣对真正的人性与人类自由造成了威胁，而劳动法为此追求真正的人性，即工厂里的自由。数字时代雇佣对人性和自由的威胁依旧存在但有所减弱。工作场所的安全卫生条件、工作时间与休息休假、不歧视等劳动权益保障相较２０世纪已有明显改善。同时，数字时代真正的人性与自由的内涵也在不断发展，用工方式的多样性、灵活性也为劳动法所追求的真正的人性和自由带来了新的机遇。雇员与独立承包人作为劳动者谱系中从属性与独立性的两端，也存在着人的尊严受到威胁程度的变化趋势。从属性强的传统雇员仍然面临着劳动者人格尊严被威胁的现实危险，而从属性弱、独立性强的工作者的人格尊严可能并未受到威胁。相反，算法管理的方式与新型用工模式可能为劳动者提供了更加方便和直接的劳动力市场交换的客观条件。人的能力被这种新型技术不断开发，人的尊严和价值借助于算法管理不断得到实现。

劳动法对算法管理规制失灵的根源是传统劳动法的建构依据与工业数字化时代无法适配，表现为，诞生于工业革命时代的传统劳动法所依据的事实前提在工业数字化时代发生了改变，核心假设虽然依旧成立但受到了挑战。因此，需要对数字时代用工关系的劳动法调整模式进行系统性的革新，从而以此为方法论，指导构建针对算法用工管理的劳动法有效规制机制。结合雨果·辛茨海默对传统劳动法三个核心假设的指引，本部分从劳动法的道德、经济、政治基础三个维度探讨数字时代用工关系劳动法调整模式的革新方向，实现数字时代劳动法调整功能、范围与方式的转型。具体而言，第一，针对核心假设一“劳动者不是商品”的基本立场，扩张作为劳动法伦理道德基础的正义理论，由倾斜保护转向人力资源的合理配置，从而丰富劳动法的调整功能，由保护处于弱势地位的劳动者转向更为普适的人力资源的开发、配置与保护。第二，针对核心假设二“劳动关系的从属性是劳动法的基本问题”，充实劳动法的经济基础，由纠正市场失灵转向作为市场构成的协调机制，从而扩大劳动法的调整范围，由根据从属性划分的劳动关系转向更为广泛的五维度视角的工作关系。第三，针对核心假设三“雇佣对人性和自由造成了威胁”，修正作为劳动法政治基础的权利理论，由基本权利观转向多层次的劳动权益位阶，从而细化劳动法的调整方式，由根据劳动者权利有无的一体调整转向依照劳动权益位阶的分层分类调整。

（一）丰富调整功能：由倾斜保护转向人力资源的合理配置

传统劳动法的道德基础是因劳资双方谈判能力的不平等而倾斜保护劳动者。雨果·辛茨海默使劳动法成为一个统一和独立的法律学科，其重要贡献在于提炼了劳动法的道德目标：“在一个几乎无节制的物质主义的时代，劳动法作为人类的守护者，需要确保劳动者不能像其他商品一样被交易和对待。”奥托·卡恩－弗洛伊德（Otto Kahn-Freund）进一步阐述了劳动法的规范性本能是因劳资双方身份和地位的不平等而“补偿劳动者的谈判能力”。两者共同构成了传统劳动法的道德观：要求对劳动力市场建立一套约束，即对其他商品市场的默认交易与合同规则以各种方式加以限制和规范。其中，集体劳动立法是在谈判过程中构成抗衡力量的程序手段，个别劳动立法是要求谈判过程中排除谈判某些不容商榷事项的实体手段。然而，平等的道德观可能过于狭隘：一旦我们脱离或是超越了平等的道德观，劳动法就耗尽了它的规范源泉而受到真正的限制。劳动法不是零散的经验主义或概念性的工作，它必须是规范性的构想。

在数字时代，当前劳动法的调整功能经常被批判过于狭隘，限制了经济增长、技术发展以及就业扩大。数字时代新的用工现实呼唤一种更广泛、深刻的劳动法道德观。我们可以发现劳动法的管辖权力、范围、领域理应广泛得多。“劳动者不是商品”并不应局限于为限制雇主的市场支配力提供理由，它为我们提供了一个更广泛、更积极的劳动法存在的依据：真正的人类自由指导下人力资源的合理配置。人力资源不应像通常那样仅仅被认为是经济或工具性的，而应被认为是目的本身。从根本上说，劳动法的根本目的不再仅仅是保护雇员免受雇主谈判优势的负面影响，而应该是构建人力资源的合理配置。在数字时代，人力资源将如同物质资本之于工业革命的地位一样。发展的逻辑第一次要求我们充分重视人类的潜力。一个有利于发展人力资源、减少冲突、加强合作和公平分享的劳动法体系，在一个追求合理配置而非一味地强调单方保护的道德支撑下更有可能实现其目的。劳动法对市场的协调必须是用来推进真正的人类发展事业。

（二）扩张调整范围：由从属性劳动关系转向五维度工作关系

数字时代随着算法管理方式的应用，新就业形态不断涌现，标准劳动关系比重降低，非标准劳动关系比重大幅增加，劳动者作为独立个体的物化属性增强。劳动者作为个体独立提供劳动力作为商品，借助互联网平台、区块链甚至元宇宙等媒介进行虚拟商品交换的属性增强。劳动者虚拟商品化（“Fictive Commodity”）与身份多重性的特征，加剧了关于劳动法调整范围是否应当扩大的争论。若劳动法继续固守纠正市场失灵的传统经济理论基础，在数字时代劳动法介入市场的方向和程度则容易陷入迷失的境地。劳动法调整范围的双重危险摆在面前，一种是“腹背受敌”，另一种是“进退两难”。第一种危险是对调整范围保持不变，但是随之而来的“腹背受敌”的现实可能愈演愈烈。标准劳动关系比重逐步减少甚至消失，继而劳动法失去了调整对象。其他用工关系的比重逐步增加甚至成为主要形式，同样劳动法的调整对象错位。第二种危险是扩张或缩小范围的“进退两难”。若缩小范围至典型标准劳动关系，则劳动法的严格保护无法“粘住”企业家的利润，用人单位会更加主动规避标准劳动关系，压缩劳动法的实施空间；若扩张范围至非标准劳动关系及其他用工关系，那么代价是，劳动法不得不与一般民商事法律的自治性相妥协。这种困境与２１世纪初我国《劳动合同法》出台前后关于“高标准—窄覆盖—宽执法”还是“低标准—广覆盖—严执法”的逻辑之争异曲同工。在劳动法作为劳动力市场构成的重要机制的经济理论基础上，我们有理由支持劳动法的调整范围扩张到马克·菲德兰德（Mark Freedland）、尼古拉·康图瑞斯（Nicola Kountouris）提出的更为广泛的“工作关系”（“work relation”），包括标准劳动关系、非标准劳动关系、承揽关系、委托关系及其他民事劳务关系等；还有理由支持劳动法调整其他非传统劳动法的主题，包括无薪工作、教育、家庭照顾领域等。我们需要实现“超越雇佣的劳动法”：超越“雇员和雇主”而包容新的类别，超越企业而包容新的组织方式，超越合同而包容新的规范依据。

（三）细化调整方式：由根据劳动权利有无的一体调整转向依照劳动权益位阶分类调整

基于雇佣过程中劳动者的尊严受到威胁的事实，具有防御性、对抗性、排除其他价值效力的基本权利观应运而生，成为传统劳动法的政治基础。劳动权利可以被认为是国际普遍人权，也可以被认为是各国宪法要求保护的社会经济以及公民政治自由的基本权利。无论表达方式如何，中心思想都是相同的：劳动法应以在法律秩序中拥有宪法性力量的基本权利为基础。但是，劳动权利真的是“人权”或具有排他效力的“基本权利”吗？事实上，将劳动权作为普遍人权的理由似乎并不充分。以自然法思想为基础的普遍人权理论满足了道德义务的检验，但能为劳动法体系提供基础的各种劳动权利并不全部甚至只有极少数具有类似的必要道德力量。

为应对数字时代劳动权利理论的挑战，国际劳工政策倾向于将如何划分劳动者类别和规范数字工作作为两个独立的问题来处理。如果想让劳动者的分类与权利义务的分配相一致，就必须根据劳动组织模式、劳动者地位和权力结构来分析。基于基本权利的普遍性权利，不同于那些依靠于市场机制的相对保障。因此，有必要区分基于劳动法特有的法律构造和基于其他原因所形成的劳动者权利。于是，在人类尊严指引下的多层次劳动权益位阶呼之欲出。效力位阶由高到低排序，第一位阶的劳动权益是基本权益，即依托于人权或基本权利范畴的所有劳动者都享有的普遍的公民和社会权利，独立于劳动者就业状况和地位身份的分类，大致对应于宪法、劳动法、社会保障法等基本法保护的劳动权益，包括就业自由与免于强迫劳动、结社自由与集体谈判、平等就业和反就业歧视，以及获得社会保障的基本权益。第二位阶的劳动权益是基本劳动权益，涵盖普遍人权以外的劳动权范畴，对应于劳动基准法保护的劳动权益，独立于劳动者就业状况和地位身份的分类，包括获得足额劳动报酬、休息、享有安全的工作场所、隐私数据信息保护等基本劳动标准权益。第三位阶的劳动权益是依托于工作关系及合同的权益，大致对应于劳动关系协调法保护的劳动权益，可能包括对不公平的解雇进行保护、集体协商的程序权益以及请求劳动监察部门保障用人单位履行合同附随义务等权益。

在数字时代，劳动法调整模式的转型作为劳动法规制算法用工管理的方法论，将会指导如何将算法规制的一般方法融入劳动法的特定机制中，从而实现对算法用工管理的真正合理有效规制。

（一）基本理念：以人为本发挥算法用工管理的多元价值

重新审视数字时代劳动法理论基础的革新会发现，无论是道德基础的正义理论的扩张，还是经济基础的劳动法与劳动力市场之间关系理论的充实，抑或是政治基础的权利理论的修正，都有对人的价值的思考。人类自由、人类发展、人类尊严的理念都体现了以人为本的中心思想。面对数字时代以算法用工管理为代表的新兴技术，我们既不能扼杀新技术对生产力与生产关系的积极作用，又不能任由新技术对劳动者人的主体性的无限褪去。如何找到合适的规制范围、程度和效果便是劳动法需要进行价值判断的关键所在，即回答如何在以人为本的前提下发挥算法管理的多元价值。

国际劳工组织在《关于劳动世界的未来百年宣言》中明确阐述了以人为本构建劳动世界未来的宗旨。国际劳工组织在前述宣言中指出，当前劳动世界面临着由技术创新、人口结构转变等要素驱动的根本性变革，这对劳动世界的性质和未来以及对身在其中的人的地位和尊严具有深刻影响。当务之急是创造一个公平、包容和安全的劳动世界的未来，使人人享有充分、生产性和自由选择的就业与体面劳动。国际劳工组织在宣言中阐述了三类推进方法。第一，加强所有人从变化的劳动世界机会中获益的能力。第二，强化劳动制度，确保所有人都应根据体面劳动议程享有适当的保护，包括对基本权利的尊重、最低工资、工时的最长限度、工作安全与卫生等。第三，采取措施促进持久、包容性和可持续的经济增长，推进充分和生产性就业以及人人享有体面劳动。

因此，劳动法规制算法管理的宗旨是，坚持以人为本的前提，发挥算法用工管理应有的多元价值。首先，面对算法用工模式下用工关系界定的难题与劳动法适用范围的抉择，劳动法规制算法管理的指导理念是追求以人的可持续发展为目标的算法用工关系；其次，面对算法筛查与选择中就业歧视的责任认定难题，劳动法规制算法管理的指导理念是追求以人的尊严和平等为前提的算法选择效率；再次，面对算法监控与调度对劳动基准权益的减损问题，劳动法规制算法管理的指导理念是追求以人的自由与安全为前提的算法调度的效益；最后，面对算法评价与奖惩中劳动关系变动的保护削弱，劳动法规制算法管理的指导理念是追求以人的自主与稳定为前提的算法决策的效用。

（二）基本路径：目标公平安全、方式可解释与结果负责任

规制理论框架主要涉及三个维度，包括规制的目标、规制的手段方式与规制结果的评估。围绕算法技术的三个主要环节即数据收集、算法处理与结果评估，算法规制一般方法的基本原则已在多国达成共识，分别是第一定律“算法操作者是关于其客户和用户的信息受托人”，第二定律“算法操作者对公众负有责任”，第三定律“算法操作者负有公共责任和信托义务来避免算法妨害”，第四定律“算法必须表明它的创造者、控制者或所有者的身份”。继而，算法规制的一般目标是实现算法的安全与公平、透明与可解释、负责任与伦理性等。因此，劳动法规制算法用工管理的基本路径是，在以人为本发挥算法用工管理多元价值的基本理念的指导下，将算法规制的一般方法即算法技术的四定律转化为法则，纳入到解构的劳动法律的特定机制，形成目标安全公平、方式透明可解释以及结果可问责的劳动法实体性规则和程序性规则。劳动法规制算法管理的原则从适用的优先级来看，先后包括事实至上原则、风险分配原则、有利原则与比例原则。

首先，构建目标公平安全下劳动法适用障碍的实体法破解机制。第一，需要明确用人单位负有算法管理的安全保障与平等就业的强制性义务。第二，针对算法用工关系的界定难题，强调由从属性劳动关系法的协调扩张为工作关系法的多维度规制。劳动法不仅仅是矫正雇主与雇员之间不平等关系的法律，更应该是规范超越雇佣的劳动的法律。即便是不具有从属性劳动关系的劳动者依然应享有劳动法的部分保护。劳动法应改革传统以雇佣关系为主的一体调整方式，转变为对不同劳动权益位阶的“工作关系”（“work relations”）进行分类调整，从而将从属性劳动关系法发展为马克·菲德兰德、尼古拉·康图瑞斯提出的“工作关系”多维度规制法。其核心是以工作中人的自由、尊严、发展、独立与稳定为目标的五维度监管理论，丰富和发展当前仅依据从属性有无和强弱构建的分层保护理论，从而走向更为包容和普适的劳动法。五维度规制理论具体的五个维度包括：1. 劳动者的类别；2. 用工组织方式；3. 工作的持续时间和连续性；4. 工作的个性与可替代性；5. 工作的目的或动机。其中传统从属性标准只是五维度监管中的1和2这两个维度。工作关系法的更加多元立体化的分类规制与分级保护，能够实现劳动力市场兼顾灵活性与安全性。第三，针对算法选择中就业歧视责任的认定难题，以社会法矫正私法的改造方式，强化算法就业歧视的特殊侵权责任与歧视性用工的劳动合同责任。这样符合国际劳工组织和世界范围内对就业歧视规制的一般法律技术趋势。第四，针对算法调度的劳动基准权益减损和算法评价中劳动关系变动的保护削弱问题，推进劳动基准、行业标准与用人单位自我评估的联动规范。在国家强制手段上，坚持劳动基准兜底的同时强化其开放性，而开放性的主要表现就在于行业标准的灵活适配。在团体自治层面，应该充分调动和发挥行业协会等雇主组织的职能，及时有效地引领算法管理技术的不断完善。技术的标准只能由懂技术和实际操作技术的企业和行业协会作为制定主体才能保障技术的健康可持续发展。在个体自治层面，用人单位作为算法管理的实际操作者和实施者，应该承担源头治理的责任，自觉履行算法管理安全性的评估责任，在享受工业数字化带来的技术红利的同时担负起应尽的企业社会责任。

其次，构建方式可解释下算法管理技术缺陷的劳动法修复程序。需要明确算法管理的法律属性的融合性，即算法管理包含的劳动纪律与劳动基准、集体合同内容、劳动规章制度的复合属性。一方面，从劳动纪律与劳动基准的程序性规制路径来看，用人单位不仅负有对劳动者告知、说明和解释算法管理的运作方式的义务，同时还负有将算法管理的方式与用工情况定期向劳动行政部门进行劳动用工备案的义务。例如，《欧洲议会和理事会关于改善平台工作劳动条件的指令提案》（后文简称《欧洲改善平台工作指令》）第三章“算法管理”的第６条专门规定了“自动化监控与决策系统的透明度及使用”的5款程序性规则，要求用人单位应告知平台工人其使用的自动化监控系统和决策系统的有关信息，包括使用算法管理系统的事实、监控和决策的事项类别、有关严重影响劳动条件（如获得工作任务的机会、收入、职业安全和健康、工作时间、晋升和合同地位等）的算法决策的理由等信息。第四章“平台工作的透明度”的第11条、第12条专门规定了平台工作的申报、平台工作有关信息的获取的规则，强调用人单位应向本国主管劳动和社会保障的机构申报平台工人所做的工作相关信息和数据，包括从事平台工作的人数、他们的合同或就业状况、合同关系的一般条款和条件并及时更新。另一方面，从劳动规章制度与集体合同的程序性规制路径来看，应该充分发挥团体自治的功能，确保在企业级层面劳动者能够通过工会或职工代表大会参与企业民主管理，对算法管理这一劳动规章制度的使用进行程序性的规范，同时在行业级层面通过集体协商的方式，对行业集体合同中规定的算法管理的用工方式进行程序性的规范。例如《欧洲改善平台工作指令》第三章“算法管理”的第9条专门规定“信息与协商”的程序性规则，保障平台工人代表或相关平台工人的信息和协商权利。

最后，构建结果负责任下劳动法的实体责任与程序救济规则。算法管理结果问责制的实体责任规则是算法管理的公私融合性社会法法律责任。算法管理问责制的程序救济规则可以包括实质公平的默认规则、法律推定规则与证明责任规则。第一，所谓默认规则，是强调算法用工模式下用工关系的默认状态。如对于控制工作的用人单位与劳动者之间的合同关系，应在法律上默认为一种雇佣关系，除非用工主体提出有效的抗辩证据。以美国加利福尼亚州、葡萄牙、西班牙等地区和国家的具体实践为代表。另外其他默认规则还有默认用人单位统一负有安全保障和不歧视的义务等。第二，所谓法律推定，是指面对复杂的算法管理的现实情况，劳动者往往只需承担部分证明责任即可认定算法管理控制性的存在。例如，《欧洲改善平台工作指令》第二章“确定就业状况”的第4条专门规定了“法律推定”规则，为解决平台工作中就业状况错误分类问题，设计了适当的程序来确保事实至上（“primacy of facts”）的原则。其中重要的制度就是设定一个可反驳的雇佣关系的推定。该推定是指借助于控制某些工作表现要素的用人单位而工作的人员，推定其与平台之间是雇佣关系。而控制的某些工作表现要素至少满足以下内容中的两项，包括报酬上限，要求工作人员须遵守工作履行的特定约束性规则，监督工作质量，有效限制劳动者组织工作的自由如限制劳动者的工作时间、劳动者对工作任务及执行的自主决定权、劳动者为第三方开展工作的可能等。第三，设计算法管理争议的提起诉讼、出示证据、承担说服责任的特殊证明责任框架。首先，坚持“谁主张，谁举证”的举证责任制度与证明责任减轻制度相结合。劳动者需对算法管理争议所主张的本人受害事实或算法管理普遍侵害的事实进行初步证据的举证。例如《欧洲改善平台工作指令》第五章“救济与执行”的第16条规定了“证据的获取”规则，强调在确定从事平台工作人员就业状况的索赔诉讼中，法院或主管机关有权命令用人单位披露其控制的任何相关证据。其次，如果劳动者完成了初步证明责任，那么发生证明责任的转移，即用人单位需要承担反向举证责任。例如，《欧洲改善平台工作指令》第5条规定了反驳法律推定的可能性，即用人单位承担证明相关合同关系不是“雇佣关系”的责任，可以反驳“雇佣关系”的法律推定。最后，由劳动者对用人单位的反向举证进行反驳。反驳的方式可以采取两种策略：一是劳动者直接证明用人单位的反向举证不成立，但面临着司法的自由裁量；二是劳动者降低所主张的用人单位算法管理责任的严重性，选择容易证明与相对较轻的法律责任以期实现有限救济。

劳动法规制算法管理失灵的根源是，以算法管理为核心要素的数字时代已经给诞生于第一次工业革命时代、成型于第二次工业革命时代的当前世界范围的劳动法带来了冲击，即传统劳动法所依据的事实前提与主张的核心假设受到了重大挑战。若固守根据旧时代的事实前提与核心假设所创设的传统劳动法的理论与机制，不适时调整，必然会在已经或即将全面到来的数字时代发生诸多难以协调的冲突与矛盾，最终劳动法必然被时代抛弃。与劳动法极为密切的民法已经持续多年进行从传统民法向现代民法变革的法律运动，来不断应对新的社会生活问题。而劳动法作为社会法的重要组成部分，以社会立法与解决社会问题为导向，理当及时调整与社会生活不适应的部分以永葆生机与活力。为此，本文系统性地梳理、审视和反思了传统劳动法的理论基础，面对数字时代劳动法依据的事实前提的变化与核心假设受到的挑战，探索了数字时代劳动法在伦理道德、经济、政治方面理论基础的革新，即扩张作为道德基础的正义理论，由对劳动者倾斜保护转向人力资源的合理配置；充实作为经济基础的法与市场的关系，由纠正市场失灵转向作为市场构成的协调机制；修正作为政治基础的权利理论，由基本权利观转向多层次的劳动权益位阶。继而实现数字时代劳动法调整功能、范围与方式的转型，即丰富劳动法的调整功能，由保护处于弱势地位的劳动者转向更为普适的人力资源的开发、配置与保护；扩大劳动法的调整范围，由根据从属性划分的劳动关系转向更为广泛的五维度视角的工作关系；细化劳动法的调整方式，由根据劳动权利有无的一体调整转向依照劳动权益位阶的分类调整。

1.罗寰昕：算法控制视域下平台用工劳动关系认定的困境与出路｜青法论坛

2.案例精选：互联网平台用工劳动关系认定 | 资讯

3.林嘉：《超越劳动关系：超龄劳动者的劳动权益保护》｜前沿