【学术】陈伟强 | 共犯制度：域外考探与本土构造

共犯制度：域外考探与本土构造

陈伟强 ，男，昆明理工大学法学院副教授，法学博士，硕士研究生导师，主要从事中国刑法、外国刑法、犯罪学研究。

《云南社会科学》2017年第3期，责任编辑：陈慧妮。

在大陆法系存在区分制和单一制两种共犯制度。区分制在认定共同犯罪刑事责任时，存在正犯和共犯难以界分、正犯内涵不断扩充的理论难题和刑事责任认定过程缺乏层次性及原因和结果并列、前提和结论并存的逻辑困境。单一制在认定共同犯罪刑事责任时有其优势，但也存在理论不足和实践局限。本土现有共犯制度不能完全满足认定共同犯罪刑事责任的司法需求，应当构建双层结构的共犯制度。

一、区分制之考评

分制是指在法律条文中对共同犯罪参与人进行类型区隔，将共同犯罪参与人分为正犯与共犯（教唆犯、帮助犯），并对不同类型的犯罪参与人规定了不同的刑事责任原则的共犯制度。

（一）区分制之考探

对区分制之全面认识有赖于对其特征把握，区分制具有以下特征：

1.限制正犯概念为理论基础

限制正犯概念是区分制理解行为人的基本立场，在区分制看来：“ 严格意义下的限制正犯概念，是以亲自实施构成要件之人为正犯，如果仅仅对于构成要件的实施具有因果关系，而非亲自实施者，不能称为正犯。 ”根据限制正犯概念，刑罚只能及于实施了构成要件之正犯，而不能及于未实施构成要件行为的教唆犯、帮助犯。在多人参与犯罪中，由于刑法特别规定而处罚教唆犯、帮助犯，因此，刑法处罚教唆犯、帮助犯属于“刑罚扩张理由”。

2.立法对犯罪参与人进行实质意义类型界分

在区分制法域，立法对共同犯罪不同犯罪参与人，根据其犯罪参与之行为形态差异进行类型界分，将犯罪参与人分为正犯、帮助犯和教唆犯，并对这些不同类型犯罪参与人予以不同刑事责任评价。需要注意的是，不能认为根据犯罪参与形式对共同犯罪人进行界分即为区分制，区分制之关键在于对不同犯罪参与类型作了不同刑事责任评价，区分制中的犯罪参与人类型不仅是“概念学”或“事实论”意义的类型界分，还是具有“价值判断”意义的类型界分，犯罪参与人类型界分承载了立法者对犯罪参与人刑事责任认定的价值追求。

3.刑事责任确定和刑事责任划分一体相联

同步展开

在区分制中，确定有无刑事责任和划分刑事责任是一体相联、同步展开的。根据区分制非等价说的因果关系论，共同犯罪中，各犯罪参与人对危害结果贡献力是各不相同的，因此，其刑事责任当然存在大小轻重之别。在方法路径上，区分制根据参与形态不同对犯罪参与人进行类型界分，并在刑法规范中对不同犯罪参与类型规定了相应犯罪构成，以为判断刑事责任之有无提供规范依据；另一方面，基于其不同犯罪参与形态对危害结果之贡献力差别有异而刑事责任轻重有别的先验性认识，对不同犯罪参与类型规定了不同刑罚或者刑罚处罚原则。如此，在方法论上，区分制对犯罪参与人刑事责任有无之确定与刑事责任大小之划分就合二为一，刑事责任确定和刑事责任划分被捆绑在一起。于是：“ 单层区分制在赋予正犯定罪功能的同时又赋予其量刑的功能。 ”

4.司法认定共同犯罪刑事责任自由裁量权

相对较小

“ 在刑法学理上，责任判断的前提在于行为所揭示的不法内涵，区分制在不法层面即以参与形态的不同而区分出个别的不法内涵，从而得以对各参与者之责任进行精致的判定。 ”可知，在区分制中，对犯罪参与人责任确定、划分在刑法立法论层面通过犯罪论即得以完成，刑事立法在共同犯罪人刑事责任确定和划分中居于前置地位，在刑事司法裁量中，司法人员只是根据刑法立法规定完成犯罪参与人刑事责任确定和划分，刑事司法裁量自由权相对较小，其自由裁量权较多的受到刑事立法规定的犯罪构成制约。

5.正犯刑事责任是划分共犯刑事责任之标准

在区分制中，基于限制正犯理念，认为只有实行犯是共同犯罪中的正犯，正犯行为才是刑罚对象性行为，刑罚之所以处罚教唆犯、帮助犯是出于扩张刑罚的需要。因此，区分制主张：“犯罪现象的核心形态是正犯，要在概念上、价值上将它与其他的参与加以区别。”于是在：“ 二元架构内，正犯作为整个共犯体系的中心，在以国民利益人权为立法及司法出发点的国民法感情上是最恶劣的犯罪形态，不仅受到最严厉的刑罚评价，而且作为量刑标准被用于确定教唆犯、帮助犯的刑罚。它既是定罪的标志，又在事实上具有评判共犯人在共同犯罪中作用大小的机能。 ”

（二）区分制之析评

从以上可知，区分制彰现了立法者理想主义、完美主义的立法情怀。立法者希望在刑事立法中通过对共同犯罪人参与行为样态的区隔而使犯罪构成具备确定共同犯罪刑事责任有无和划分共同犯罪刑事责任大小轻重的功能。区分制倾注了立法者对司法效率价值的殷勤期待——通过一次犯罪论体系的运行即完成对共同犯罪刑事责任有无和刑事责任大小的确定和划分。就此而言，毋宁说立法者对区分制构思之苦心和精巧。倘若，区分制在司法中能遂立法者所愿，实现承载之功能与价值，不能不说区分制完美无睱。然而，区分制独具匠心的功能安排和煞费苦心的价值追求，却面临着理论上、实践中的难题和逻辑上的困境。

1.区分制之理论难题

有学者指出：“在二元参与体系下，由于正犯乃是犯罪参与的核心，而共犯只不过是犯罪参与的边缘角色。与此相应，二元参与体系的刑法对正犯与共犯规定了不同的刑罚；一般而言，较之正犯而言，对共犯要从轻或减轻处罚。因此，从罪刑法定主义的角度上看，如何区分正犯与共犯就成为至关重要的问题。”在区分制中，典型的正犯与共犯，其区分当不成问题，然而，对于一些非典型的正犯与共犯，特别是在正犯与共犯的临界点上，区分正犯与共犯成为理论与实践面临的难题。对于区分制中正犯与共犯之划分，论者们基于不同立场提出了诸多标准。

综而览之：“ 正犯与共犯究竟如何区别，刑法论理学说上，早期有客观理论与主观理论的对立，而后有综合客观理论与主观理论所提出的犯罪支配说。 ”客观说从客观层面对正犯与共犯进行界分，具体可分为形式客观说和实质客观说。形式客观说存在：“正犯的适用范围过窄，一来无法包纳间接正犯的概念，二来也无法将帮派首谋包纳于共同正犯的概念，致使实际操纵犯罪计划与流程的幕后人物，不能依照正犯处罚，仅能论以共犯”的问题。因而，该说有明显局限性。实质客观说则：“惟因每一个参与者的行为危害性，并不能仅仅从客观外在层面加以判断，故必须就参与者的整体犯罪计划，始能决定。”然而，在共同犯罪场合，却是存在无犯罪整体计划情形的。因此，客观说无法解决正犯与共犯区分问题。

根据行为人想法内容，主观说分为故意说和目的说或者利益说。然而，在故意说中，由于：“主观要素的认定，即是一个相当困难的问题，特别是在临界问题上……，此外，从主观理论的观点认定，如系为他人犯罪的意思，势必使得亲自为构成要件实现之人，沦为共犯，这样的结果必然与构成要件设置之本旨相违背。”并且其：“空洞而不确定，尤其是结合诉讼上证据法的观点来看，主观说几近毫无可资证明的标准，因此，沦为一种可以任由法官操纵结果的学说。”可见，主观说对于正犯与共犯区分也是无能为力。

犯罪支配说目前在德日为通说。根据正犯的不同类型，犯罪支配说将犯罪支配分为适用于单独正犯形式的行为支配，适用于间接正犯的意志支配和适用于共同正犯的机能支配。但是：“犯罪支配论无法提供一个决定性的公式，只是指明正犯是什么的指导原则。”尽管犯罪支配说目前为通说，“但其发展至今仍有局限性，其对于义务犯（pflichtsdelikte）与特别犯（Sonderdelikte）之参与问题，仍未能提供完善之解决方法，特别是涉及构成要件成立关系的正犯与共犯之界分，这一个难题即使是（Roxin)也必须承认。”看来，在区分制中，区分正犯与共犯这一制度核心问题，在理论上存在难以区分的问题。

区分制要求立法者将国民体认为最严重、最恶劣的犯罪给予最严厉的刑事责任处分。然而问题是，在区分制中，只有正犯和教唆犯适用于最严厉的刑事责任，而在社群生活中，存在大量形式上不具有正犯构成要件该当性和教唆犯的修正构成要件该当性的严重犯罪、恶劣犯罪。这些犯罪由于与适用最严厉刑事责任的正犯与教唆犯之构成要件不该当而要么不追究刑事责任，要么追究程度较轻的刑事责任。如此，就必将背悖公平、正义之法律价值。为避以上消极情形之出现，“为了使正犯处罚重于共犯（教唆犯和帮助犯），区分制要不断地修改、扩展其正犯概念，”以此维持最严厉刑事责任适用于正犯的立法模式。然而正犯概念内涵的扩充却存在以下两个问题，一是引致正犯与共犯之间界限模糊不清，造成因难以区分二者界限而对共同犯罪人刑事责任认定造成障碍；二是“在现有的德国、日本立法前提下，希冀通过在解释论上采取扩张正犯概念，并不具有可行性，因为从解释论视角出发，所获得的结论会与立法表述形成严重的不一致。”如此结果，就使得扩张后的正犯概念背叛立法表述的情形，而破坏构成要件的定型性。

2.区分制之逻辑困境

区分制除以上理论难题外，还存在逻辑上的困境。

刑事责任认定可以分为刑事责任性质之确定和刑事责任程度之划分，笔者将前者称之为刑事责任质之确定，将后者称之为刑事责任量之划分。区分制中，正犯、教唆犯和帮助犯分别有相应犯罪论体系与之相联，因此，在对正犯、教唆犯和帮助犯在犯罪论层面进行构成要件该当性、违法性与有责性的单次判断过程中，只要得出肯定结论，就既完成了共同犯罪人刑事责任有无、承担何种类型共同犯罪人刑事责任的确定，又实现了对共同犯罪人刑事责任量的划分。然而，区分制认定刑事责任之方法、路径却面临逻辑思维上的困境。

首先，区分制对共同犯罪人刑事责任之认定缺乏层次性。曾有学者指出：“认定犯罪的思维过程，无论如何应该具有层次性。”分层思维是符合人类逻辑思维习惯，有利于思维主体根据不同之价值目标进行思维演绎、逻辑推理。在区分制中，刑事责任认定在现象学是呈现层次性——确定刑事责任之质和划分刑事责任之量。然而，区分制中刑事责任质之确定和刑事责任量之划分是合二为一，一次展开，一次完成的。如此，违背了共同犯罪刑事责任认定分层展开、分层判断的逻辑思维要求，在逻辑思维论上实不可取。

其次，在区分制中，对刑事责任认定存在原因与后果并列、前提与结论并存的逻辑混淆。根据哲学普遍原理，原因在先，结果在后；存在前提，才有结论。然而，在区分制中，却存在原因与后果并列、前提与结论并存的逻辑混乱。在共同犯罪刑事责任中，刑事责任性质与刑事责任程度存在原因与后果、前提和结论之关系。刑事责任性质对于刑事责任程度是因，刑事责任程度对刑事责任性质是果。同时，对犯罪人而言，只有满足了刑事责任性质条件后，才可能会有其刑事责任程度之划分，因此，刑事责任性质是刑事责任程度之前提。然而，区分制中，刑事责任性质确定和刑事责任程度划分是一次完成的，如此在事实上就出现了二者并存之情形，违背了原因在先结果在后、存在前提才有结论的一般原理，产生了原因与后果并列、前提与结论并存的逻辑混乱。

二、单一制之考评

单一制又可称为统一正犯概念体系是指：“将所有共同加功于犯罪实行之人，皆理解为正犯，对于各个参与者，依其加功之程度及性质而量刑，或者形式上虽承认共同正犯，教唆犯，从犯之别，但其区别作用仅止于量刑之体系。