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陈伟强，男，昆明理工大学法学院副教授，法学博士，硕士研究生导师，主要从事中国刑法、外国刑法、犯罪学研究。
《云南社会科学》2017年第3期，责任编辑：陈慧妮。
在大陆法系存在区分制和单一制两种共犯制度。区分制在认定共同犯罪刑事责任时，存在正犯和共犯难以界分、正犯内涵不断扩充的理论难题和刑事责任认定过程缺乏层次性及原因和结果并列、前提和结论并存的逻辑困境。单一制在认定共同犯罪刑事责任时有其优势，但也存在理论不足和实践局限。本土现有共犯制度不能完全满足认定共同犯罪刑事责任的司法需求，应当构建双层结构的共犯制度。
研究不同共犯制度，对于检视、完善本土共犯制度、优化共同犯罪刑事责任认定是必要的。在大陆法系存在区分制和单一制两种共犯制度。笔者拟以共同犯罪刑事责任认定为视角，对区分制、单一制共犯制度进行考探，剖析其经验并对本土共犯制度的构造提出建议。
分制是指在法律条文中对共同犯罪参与人进行类型区隔，将共同犯罪参与人分为正犯与共犯（教唆犯、帮助犯），并对不同类型的犯罪参与人规定了不同的刑事责任原则的共犯制度。
对区分制之全面认识有赖于对其特征把握，区分制具有以下特征：
限制正犯概念是区分制理解行为人的基本立场，在区分制看来：“严格意义下的限制正犯概念，是以亲自实施构成要件之人为正犯，如果仅仅对于构成要件的实施具有因果关系，而非亲自实施者，不能称为正犯。”根据限制正犯概念，刑罚只能及于实施了构成要件之正犯，而不能及于未实施构成要件行为的教唆犯、帮助犯。在多人参与犯罪中，由于刑法特别规定而处罚教唆犯、帮助犯，因此，刑法处罚教唆犯、帮助犯属于“刑罚扩张理由”。
在区分制法域，立法对共同犯罪不同犯罪参与人，根据其犯罪参与之行为形态差异进行类型界分，将犯罪参与人分为正犯、帮助犯和教唆犯，并对这些不同类型犯罪参与人予以不同刑事责任评价。需要注意的是，不能认为根据犯罪参与形式对共同犯罪人进行界分即为区分制，区分制之关键在于对不同犯罪参与类型作了不同刑事责任评价，区分制中的犯罪参与人类型不仅是“概念学”或“事实论”意义的类型界分，还是具有“价值判断”意义的类型界分，犯罪参与人类型界分承载了立法者对犯罪参与人刑事责任认定的价值追求。
在区分制中，确定有无刑事责任和划分刑事责任是一体相联、同步展开的。根据区分制非等价说的因果关系论，共同犯罪中，各犯罪参与人对危害结果贡献力是各不相同的，因此，其刑事责任当然存在大小轻重之别。在方法路径上，区分制根据参与形态不同对犯罪参与人进行类型界分，并在刑法规范中对不同犯罪参与类型规定了相应犯罪构成，以为判断刑事责任之有无提供规范依据；另一方面，基于其不同犯罪参与形态对危害结果之贡献力差别有异而刑事责任轻重有别的先验性认识，对不同犯罪参与类型规定了不同刑罚或者刑罚处罚原则。如此，在方法论上，区分制对犯罪参与人刑事责任有无之确定与刑事责任大小之划分就合二为一，刑事责任确定和刑事责任划分被捆绑在一起。于是：“单层区分制在赋予正犯定罪功能的同时又赋予其量刑的功能。”
“在刑法学理上，责任判断的前提在于行为所揭示的不法内涵，区分制在不法层面即以参与形态的不同而区分出个别的不法内涵，从而得以对各参与者之责任进行精致的判定。”可知，在区分制中，对犯罪参与人责任确定、划分在刑法立法论层面通过犯罪论即得以完成，刑事立法在共同犯罪人刑事责任确定和划分中居于前置地位，在刑事司法裁量中，司法人员只是根据刑法立法规定完成犯罪参与人刑事责任确定和划分，刑事司法裁量自由权相对较小，其自由裁量权较多的受到刑事立法规定的犯罪构成制约。
在区分制中，基于限制正犯理念，认为只有实行犯是共同犯罪中的正犯，正犯行为才是刑罚对象性行为，刑罚之所以处罚教唆犯、帮助犯是出于扩张刑罚的需要。因此，区分制主张：“犯罪现象的核心形态是正犯，要在概念上、价值上将它与其他的参与加以区别。”于是在：“二元架构内，正犯作为整个共犯体系的中心，在以国民利益人权为立法及司法出发点的国民法感情上是最恶劣的犯罪形态，不仅受到最严厉的刑罚评价，而且作为量刑标准被用于确定教唆犯、帮助犯的刑罚。它既是定罪的标志，又在事实上具有评判共犯人在共同犯罪中作用大小的机能。”
从以上可知，区分制彰现了立法者理想主义、完美主义的立法情怀。立法者希望在刑事立法中通过对共同犯罪人参与行为样态的区隔而使犯罪构成具备确定共同犯罪刑事责任有无和划分共同犯罪刑事责任大小轻重的功能。区分制倾注了立法者对司法效率价值的殷勤期待——通过一次犯罪论体系的运行即完成对共同犯罪刑事责任有无和刑事责任大小的确定和划分。就此而言，毋宁说立法者对区分制构思之苦心和精巧。倘若，区分制在司法中能遂立法者所愿，实现承载之功能与价值，不能不说区分制完美无睱。然而，区分制独具匠心的功能安排和煞费苦心的价值追求，却面临着理论上、实践中的难题和逻辑上的困境。
有学者指出：“在二元参与体系下，由于正犯乃是犯罪参与的核心，而共犯只不过是犯罪参与的边缘角色。与此相应，二元参与体系的刑法对正犯与共犯规定了不同的刑罚；一般而言，较之正犯而言，对共犯要从轻或减轻处罚。因此，从罪刑法定主义的角度上看，如何区分正犯与共犯就成为至关重要的问题。”在区分制中，典型的正犯与共犯，其区分当不成问题，然而，对于一些非典型的正犯与共犯，特别是在正犯与共犯的临界点上，区分正犯与共犯成为理论与实践面临的难题。对于区分制中正犯与共犯之划分，论者们基于不同立场提出了诸多标准。
综而览之：“正犯与共犯究竟如何区别，刑法论理学说上，早期有客观理论与主观理论的对立，而后有综合客观理论与主观理论所提出的犯罪支配说。”客观说从客观层面对正犯与共犯进行界分，具体可分为形式客观说和实质客观说。形式客观说存在：“正犯的适用范围过窄，一来无法包纳间接正犯的概念，二来也无法将帮派首谋包纳于共同正犯的概念，致使实际操纵犯罪计划与流程的幕后人物，不能依照正犯处罚，仅能论以共犯”的问题。因而，该说有明显局限性。实质客观说则：“惟因每一个参与者的行为危害性，并不能仅仅从客观外在层面加以判断，故必须就参与者的整体犯罪计划，始能决定。”然而，在共同犯罪场合，却是存在无犯罪整体计划情形的。因此，客观说无法解决正犯与共犯区分问题。
根据行为人想法内容，主观说分为故意说和目的说或者利益说。然而，在故意说中，由于：“主观要素的认定，即是一个相当困难的问题，特别是在临界问题上……，此外，从主观理论的观点认定，如系为他人犯罪的意思，势必使得亲自为构成要件实现之人，沦为共犯，这样的结果必然与构成要件设置之本旨相违背。”并且其：“空洞而不确定，尤其是结合诉讼上证据法的观点来看，主观说几近毫无可资证明的标准，因此，沦为一种可以任由法官操纵结果的学说。”可见，主观说对于正犯与共犯区分也是无能为力。
犯罪支配说目前在德日为通说。根据正犯的不同类型，犯罪支配说将犯罪支配分为适用于单独正犯形式的行为支配，适用于间接正犯的意志支配和适用于共同正犯的机能支配。但是：“犯罪支配论无法提供一个决定性的公式，只是指明正犯是什么的指导原则。”尽管犯罪支配说目前为通说，“但其发展至今仍有局限性，其对于义务犯（pflichtsdelikte）与特别犯（Sonderdelikte）之参与问题，仍未能提供完善之解决方法，特别是涉及构成要件成立关系的正犯与共犯之界分，这一个难题即使是（Roxin)也必须承认。”看来，在区分制中，区分正犯与共犯这一制度核心问题，在理论上存在难以区分的问题。
（2)理论难题之二：正犯内涵不断膨胀，破坏构成要件之定型性
区分制要求立法者将国民体认为最严重、最恶劣的犯罪给予最严厉的刑事责任处分。然而问题是，在区分制中，只有正犯和教唆犯适用于最严厉的刑事责任，而在社群生活中，存在大量形式上不具有正犯构成要件该当性和教唆犯的修正构成要件该当性的严重犯罪、恶劣犯罪。这些犯罪由于与适用最严厉刑事责任的正犯与教唆犯之构成要件不该当而要么不追究刑事责任，要么追究程度较轻的刑事责任。如此，就必将背悖公平、正义之法律价值。为避以上消极情形之出现，“为了使正犯处罚重于共犯（教唆犯和帮助犯），区分制要不断地修改、扩展其正犯概念，”以此维持最严厉刑事责任适用于正犯的立法模式。然而正犯概念内涵的扩充却存在以下两个问题，一是引致正犯与共犯之间界限模糊不清，造成因难以区分二者界限而对共同犯罪人刑事责任认定造成障碍；二是“在现有的德国、日本立法前提下，希冀通过在解释论上采取扩张正犯概念，并不具有可行性，因为从解释论视角出发，所获得的结论会与立法表述形成严重的不一致。”如此结果，就使得扩张后的正犯概念背叛立法表述的情形，而破坏构成要件的定型性。
区分制除以上理论难题外，还存在逻辑上的困境。
刑事责任认定可以分为刑事责任性质之确定和刑事责任程度之划分，笔者将前者称之为刑事责任质之确定，将后者称之为刑事责任量之划分。区分制中，正犯、教唆犯和帮助犯分别有相应犯罪论体系与之相联，因此，在对正犯、教唆犯和帮助犯在犯罪论层面进行构成要件该当性、违法性与有责性的单次判断过程中，只要得出肯定结论，就既完成了共同犯罪人刑事责任有无、承担何种类型共同犯罪人刑事责任的确定，又实现了对共同犯罪人刑事责任量的划分。然而，区分制认定刑事责任之方法、路径却面临逻辑思维上的困境。
首先，区分制对共同犯罪人刑事责任之认定缺乏层次性。曾有学者指出：“认定犯罪的思维过程，无论如何应该具有层次性。”分层思维是符合人类逻辑思维习惯，有利于思维主体根据不同之价值目标进行思维演绎、逻辑推理。在区分制中，刑事责任认定在现象学是呈现层次性——确定刑事责任之质和划分刑事责任之量。然而，区分制中刑事责任质之确定和刑事责任量之划分是合二为一，一次展开，一次完成的。如此，违背了共同犯罪刑事责任认定分层展开、分层判断的逻辑思维要求，在逻辑思维论上实不可取。
其次，在区分制中，对刑事责任认定存在原因与后果并列、前提与结论并存的逻辑混淆。根据哲学普遍原理，原因在先，结果在后；存在前提，才有结论。然而，在区分制中，却存在原因与后果并列、前提与结论并存的逻辑混乱。在共同犯罪刑事责任中，刑事责任性质与刑事责任程度存在原因与后果、前提和结论之关系。刑事责任性质对于刑事责任程度是因，刑事责任程度对刑事责任性质是果。同时，对犯罪人而言，只有满足了刑事责任性质条件后，才可能会有其刑事责任程度之划分，因此，刑事责任性质是刑事责任程度之前提。然而，区分制中，刑事责任性质确定和刑事责任程度划分是一次完成的，如此在事实上就出现了二者并存之情形，违背了原因在先结果在后、存在前提才有结论的一般原理，产生了原因与后果并列、前提与结论并存的逻辑混乱。
单一制又可称为统一正犯概念体系是指：“将所有共同加功于犯罪实行之人，皆理解为正犯，对于各个参与者，依其加功之程度及性质而量刑，或者形式上虽承认共同正犯，教唆犯，从犯之别，但其区别作用仅止于量刑之体系。
单一制的理论基础在于其对正犯和实行行为之理解。在对正犯的理解上，单一制持单一行为人观点，在学说史上，单一行为人概念肇始于Meister jun将行为人概念界分为限缩行为人和扩张行为人，尔后，Stubel将因果关系理论与犯罪参与理论结合，注重因果关系对于犯罪参与关系可罚性范围之意义，认为对于犯罪事实加功的所有犯罪参与人的等价关系，也可适用于对犯罪人之处罚，即对犯罪人的处罚上同样等价，于是促成了单一行为人概念之产生。单一行为人概念认为所有对犯罪加功者均为实施犯罪构成要件行为的正犯。 “在一元参与体系看来，实行行为并不局限于自己亲手所实施的行为，间接行为人完全通过利用直接行为人的行为来实现自己的犯罪，在这种利用行为具有法益侵害的现实危险性之时，也应当评价为实行行为。”
在单一制中，立法对共同犯罪人不根据其行为形态而作与刑事责任相联系的类型界分，在立法中没有实质评价意义的正犯与共犯之分。在犯罪成立条件设计上：“单一正犯体制直接将‘参与犯’样态包容于刑法分则的类型化行为之中，以获得与犯罪的直接实行者相同的定罪依据。”可知，在单一制中，所有共同犯罪形式都适用同一犯罪构成。 “在单一正犯体制下，由于认为各行为人的不法内涵具有同等范围之价值，那么，对于各行为人承担责任前提的量刑幅度可以共同适用同一的幅度。”因此，在单一制中，所有共同犯罪人都适用同一刑罚。需要注意的是，在单一制中，对各共同犯罪人适用同一量刑幅度的刑罚，并非意味各共同犯罪人最后的刑罚裁量结果完全相同，法官在刑罚裁量中仍得根据具体情况，在同一量刑幅度内决定其具体刑罚量。
在单一制中，归责呈现层次性的结构特征，即确定刑事责任和划分刑事责任是分隔开来的。对单一制，刑事责任的认定，奥地利学者Kienapfel提出了“共同合作的二重性”理论，在该理论中：“对共动的形式和具体事例中共动的重要性，机能的统一正犯体系进行了严格区分。前者是构成要件的解释问题，后者是量刑问题。”即该理论认为共同犯罪法律规制主要是两个层面的问题，一是通过对构成要件的解释，确定刑罚可罚的范围，即那些犯罪参与人应当承担刑事责任。二是量刑问题，即根据犯罪参与者在共同犯罪中的重要性划分其具体刑事责任，以实现刑罚的个别化。可知，在单一制中，刑事责任的认定是通过两个层面分别展开的，确定刑事责任在先，划分刑事责任在后，在方法论上呈现依次展开的层次性特征。
在单一制中，由于没有对各共同犯罪人进行与刑事责任相关联的参与形态划分，而将所有共同犯罪人均视为正犯。同时，在“单一正犯体系下，由于根本不需要区分参与形态，行为的可罚性就不需要在犯罪论中加以解决，而是法官在量刑阶段需要予以裁量的。”可知，在单一制中，在犯罪论层面进行了构成要件该当性、违法性和有责性的肯定判断后，只能得出犯罪参与人应当承担刑事责任的结论，而无法得出各犯罪参与人刑事责任轻重的结论。刑事责任之轻重得由法官在刑事司法中予以具体裁量。因此，在单一制的司法实践中，犯罪论层面仅为司法人员判断有无刑事责任提供了依据，而刑事责任具体轻重大小则更多属于司法人员自由裁量权范围内之事，相比于区分制，单一制中司法人员拥有较大自由裁量权。
根据条件等价说理论，单一制认为共同犯罪中各犯罪参与人的犯罪行为意义相同，具有一致的不法内涵。因此，单一制主张对各共同犯罪人均适用相同的法定刑。然而对共同犯罪人适用相同的法定刑并不意味着适用完全相同的刑罚。在单一制国家，立法中大都规定了较为宽泛的刑罚幅度和较为详细的一般量刑事由和特别量刑事由。司法者根据各个犯罪人在共同犯罪中的重要性，在相同的法定刑和量刑幅度内对各个犯罪人裁量轻重有别的刑罚，实现刑罚的个别化。因此，在单一制中，刑事责任划分标准在于法律规定的量刑事由，不存在区分制中正犯刑事责任是教唆犯和帮助犯刑事责任标准的情形。
相较于区分制，单一制认定共同犯罪刑事责任有其自身独特的理论优势和实践价值，但也存不足与缺憾。
与区分制相比，单一制确立了迥异于区分制的认定刑事责任的新立法模式。
面对区分制正犯和共犯区分之困难，单一制在立法上反其道而行之，不对共同犯罪人作实质评价意义的类型界分，从而避开了因对犯罪参与人进行实质评价意义的类型界分而产生的理论供应不足的窘境。在立法上，单一制将所有犯罪参与人在不法价值上同等看待。对犯罪构成中的实行行为作扩张解释，将所有犯罪参与人之行为都视为构成要件性行为，如此，在判断各犯罪参与人是否应当承担刑事责任、应当承担何种性质的刑事责任问题上，各犯罪参与人都共享刑法分则条文规定的犯罪构成。因此，单一制判断共同犯罪人有无刑事责任和承担何种刑事责任简单明了，避免了正犯和共犯之区分而产生的理论纷争和实践迷乱。有利于判断共同犯罪人的刑事责任。
单一制理论优势还在于其设计了“共同合作的二重性”，将共同犯罪刑事责任确定和共同犯罪刑事责任划分在理论层面进行了次序性界分。“共同合作二重性”认为共同犯罪构成要件范围内解决的是那一些犯罪应当承担刑事责任的问题，在量刑层面则解决根据犯罪自身不法和罪责承担多重刑事责任问题。因此“共同合作二重性”理论将区分制构成要件肩负的多重使命分解开来，共同犯罪刑事责任认定分两步依次展开，首先根据构成要件解决犯罪人有无刑事责任、何种刑事责任；然后，再根据犯罪人自身不法和罪责确定应当承担多重刑事责任。因此，单一制形成了刑事责任确定和刑事责任划分的个别化理论，理论目标明确、清晰，互不干扰，各自为阵。避免了区分制确定刑事责任和划分刑事责任的理论相互纠缠，顾此失彼的混乱。
单一制实践价值首先在于单一制与司法实践对共同犯罪人刑事责任认定的现况更加契合。尽管区分制通过正犯与共犯区分来实现共同犯罪人刑事责任认定的构思巧妙，关于正犯与共犯区分的理论也是层出不穷、丰富多彩。然而，司法实务却对区分制倡导的正犯、共犯区分反应冷淡，区分制在司法实务中是倍受冷落。日本司法统计数据显示，1952-1998年被日本第一审所确定有罪的人中，被宣判为正犯的达97．9%，被认定为共犯（狭义）的比例极其小，而教唆犯只占据了0．2%的比例。从这些数据可以推知，在日本司法实务中，是排斥正犯与共犯区分的。对此，有日本学者指出：虽然在理论上存有众多关于正犯与共犯区分理论，但这些理论对于司法实务作用非常有限。更有学者明确指出：在日本司法实务中，对共犯采取的是单一行为人体系。看来，单一制在日本司法实务中是得到了认可，并被广泛使用了的，二者之间实现了理论与实践的契合。
其次，单一制实践价值还在于简约、方便，易于操作。单一制避免了对犯罪参与进行区分所造成的区分困难，其理论相对简单。因此，在司法实务中，司法人员避免了纠缠于正犯与共犯的界分泥潭而不能自拔，直接根据犯罪论即可对犯罪参与人进行刑事责任的判断。同时，根据“共同合作二重性”，单一制将定罪与量刑分开进行，因此，在司法实践中，司法人员判断刑事责任采取分步进行的方式，在方法上便于操作。
单一制在理论上和实践中都存在一些不足。
在理论上，由于单一制认为各犯罪人在不法内涵上具有同等价值，因此应当对犯罪参与人同等对待，于是，对各犯罪参与人均适用同一幅度的法定刑，然后，由法官根据各犯罪参与人的不法和罪责在相同法定刑幅度内，个别化的划分刑事责任。然而，该理论设计却存在疏漏，即在刑法本条对某一犯罪规定绝对确定法定刑时，该法定刑没有可供选择的刑罚幅度，此时，在单一制下，对各犯罪参与人都得适用该法定刑，其结果是所有的犯罪参与人刑罚都完全一致。而在多人参与实施共同犯罪中，各犯罪参与人对犯罪事实的加功总是存在区别的。而在上述绝对法定刑场合，由于各犯罪参与人最后都适用相同一致刑罚，从而难以实现刑事责任个别化。因此，单一制“同等对待原则”在绝对法定刑场合，会影响刑事责任个别化的实现。
在实践中，单一制对司法实务人员的职业知识素养和职业道德素养有更高要求，似乎难以适用于法治欠发达国家。在单一制，由于对犯罪参与人不作类型界分，因此犯罪构成难以对各犯罪参与行为的不法和犯罪参与人的罪责作出类型性的界分，犯罪构成不具备对各犯罪参与人不法和罪责的定量功能。因此，共同犯罪中各犯罪参与人不法和罪责程度全赖司法人员判断。要对犯罪参与人不法和罪责做出较为正确的判断结论，就要求司法人员具备较高的法律知识素养，能够全面客观分析犯罪参与人的不法和罪责。此外，由于犯罪参与人不法和罪责判断依赖于司法人员，属于司法人员自由裁量权范围，这就要求司法人员在司法中得保持良好的职业道德，公正、公平行使自由裁量权，以对犯罪参与人不法和罪责做出公正判断结论。在法治欠发达地区，由于司法人员职业知识素养和职业道德素养相对不足，似乎难以满足单一制对其的要求，因而难以有效适用。
在上文中，笔者指出区分制和单一制，在认定共同犯罪刑事责任中均存在不足。因此，不论本土共犯制度是区分制还是单一制，均难以满足认定共同犯罪刑事责任的司法需要。下面笔者对本土共犯制度进行分析，并就其构造提出建议。
合理的共犯制度应当为准确界定不同犯罪参与人刑事责任性质，合理划分不同犯罪参与人刑事责任程度作出相应规定。以此为标准，笔者认为本土共犯制度存有不足之处。
本土共犯制度不足在于其没有充分满足司法实践认定共同犯罪刑事责任的客观需要。中国刑法根据共犯的犯罪作用对共同犯罪进行界分的立法体例，只能为司法实践裁量犯罪人刑事责任提供规范依据，却无法为认定犯罪参与人刑事责任性质提供标准，使得司法人员对犯罪参与人定罪产生困难。有论者指出：“中国刑法中的主从犯的共犯人分类情形，其划分依据与构成要件无关，仅仅与量刑相关联，因此，严格意义上说，并不能称之为犯罪参与类型。”确实，共同犯罪关于犯罪人之作用分类征表的是犯罪人作用形态，以犯罪人作用所进行的犯罪人类型界分，无法为司法定罪、确定犯罪人刑事责任提供基础。该论者进一步指出：“我国刑法于参与类型的设置中只有教唆犯的规定，而没有帮助犯、间接正犯等的规定，而后者在参与类型的设置上与教唆犯具有同等地位，都属于间接实现构成要件的情形，刑法的规定不应厚此薄彼，只对其中某种参与类型进行规定，而对其它参与类型有意忽视。”中国刑法有教唆犯之规定，但在共同犯罪中，教唆行为只是众多犯罪参与类型之一，刑法对其他犯罪参与行为形态没有作出明确规定。因此，中国刑法共犯制度未能为确定所有共同犯罪人刑事责任提供规范依据，从而在事实上对除教唆犯以外的其他犯罪参与人定罪时，产生困难。
从上文可知，本土共犯制度存在不足，有必要完善共犯制度。刑事责任认定具有双层次的特征，第一层次是确定刑事责任之有无和性质，第二层次是划分刑事责任大小轻重。因此，共同犯罪刑事责任认定也具有双层次特征。在笔者看来，共犯制度构造路径得与其刑事责任认定特征相契合，在立法中既要为确定共同犯罪刑事责任有无——为定罪提供规范标准，也得为划分刑事责任大小——为量刑提供规范依据。有学者指出：“其实，就定罪、量刑而言，二者在所有犯罪中均是司法机关必须解决的问题，在共同犯罪中，司法机关也必须首先就行为人的行为是否符合构成要件、符合哪一个罪的构成要件做出判断，在此基础上才能决定其量刑问题。”基于此，笔者主张立法论上应当构建以分工分类和作用分类为内容的双层结构的共犯制度。
双层结构共犯制度首先以分工分类为标准，对共同犯罪进行类型界分。要实现准确定罪，要求必须以行为人具体行为形态对其进行类型界分。由于，中国刑法分则是以单独犯为标准构设，相较于单独犯，共同犯罪属于非典型的犯罪形态，刑法分则规定的犯罪构成并不能完成对所有犯罪参与人行为的犯罪认定。这就要求立法应当根据犯罪参与人在共同犯罪中的分工——具体的犯罪参与形态为标准，对共同犯罪人进行类型界分，根据分工不同将共同犯罪人界分为不同类型，以为司法根据犯罪人不同分工，确定其行为是否应当定罪。因此，在共同犯罪中对犯罪参与人进行分工分类是司法准确定罪的要求。
在德日共同犯罪立法中，根据分工分类法将共同犯罪参与人分为正犯、教唆犯、帮助犯三类。这对中国共同犯罪分工分类立法具有借鉴意义，可在立法中对共同犯罪人作出实行犯、教唆犯、帮助犯的类型界分。此外，中国立法还应当增加领导犯的规定。所谓领导犯是指在共同犯罪中，领导犯罪人实施犯罪的犯罪首领。领导犯在共同犯罪中起着领导作用和组织作用。领导犯在共同犯罪中的领导是指其对共同犯罪组织或者共同犯罪人进行的领导、控制；领导犯在共同犯罪中的组织是指其对具体共同犯罪的组织、策划。在共同犯罪中，领导犯参与共同犯罪的形式可能表现为对共同犯罪的领导，也可能表现为对共同犯罪的组织，还可能同时表现为领导和组织共同犯罪。
有学者主张根据分工分类，在我国共同犯罪中增加组织犯的规定。笔者认为，一方面，由于组织犯在共同犯罪中通常处于领导地位，其犯罪组织行为实为领导行为，能为领导犯涵摄。另一方面，如单独增加组织犯，为了达致共同犯罪人分类的完整性，须在组织犯之外，规定领导共同犯罪人实施犯罪而不具体参与犯罪组织、策划的领导犯，这不能不说在立法上有画蛇添足之虞。因此，以涵摄性更宽的领导犯是恰当的。
综上所述，笔者建议立法上根据分工分类将共同犯罪人分为教唆犯、领导犯、实行犯和帮助犯。
双层结构的立法模式还要求根据共同犯罪人作用对犯罪参与人进行类型界分，以方便司法实践划分共同犯罪人刑事责任大小。在共同犯罪中，不同犯罪参与人因其在共同犯罪中地位和发挥的作用不同而对犯罪结果的贡献不尽相同，其行为的社会危害性就存在差别，根据重罪重责、轻罪轻责原则，必然要求刑法对不同犯罪参与人刑事责任程度进行差别化评价。因此，司法实践中，要准确划分出不同犯罪人刑事责任大小，立法就应当根据犯罪人在共同犯罪中的地位和作用对犯罪人进行界分，以便司法根据这些反映犯罪人刑事责任大小的犯罪人类型，准确划分犯罪参与人刑事责任。在此笔者建议保留中国刑法的规定，根据各犯罪参与人在共同犯罪中作用，将犯罪参与人分为主犯、从犯和胁从犯。
有观点主张废除中国刑法中的胁从犯而指出：“法律对共同犯罪人分类的最终意义是为了解决各共同犯罪人的量刑问题，而胁从犯的规定无助于这个问题的解决。”然而，由于胁从犯属于被胁迫参加共同犯罪，相较于从犯其实施犯罪的积极性较低，其主观恶性更小，在共同犯罪中，胁从犯实施之行为的社会危害性较之从犯更小。因此，从准确量刑的立场出发，保留中国刑法对胁从犯的规定是必要的，废除胁从犯的主张不可取。
