文|天元律师事务所 杨科、刘亦鸣
对拟上市主体主要合同的合法性、有效性，以及是否存在潜在风险的核查，是我们证券律师执业过程中的一项基础工作，核查结果将直接影响证券律师对拟上市主体是否符合发行条件的判断。目前，随着“大众创业、万众创新”、“军民融合”上升至国家战略的高度，越来越多的企业依靠优质的产品和服务获得政府或国防科技行业客户的认可，并进一步寻求上市。根据我们的项目经验，在此类拟上市主体的合同核查中，除了常规核查内容外，特别需要对合同招投标问题开展专项核查，以确认合同是否存在潜在法律风险。
本文旨在通过对相关法规关于合同招投标程序的要求以及相关IPO案例进行整理并提出核查思路，希望能为核查和解决此类问题提供有益的借鉴。
判断相关合同是否应当履行招投标程序，是开展核查的前提。基于拟上市主体的业务实际情况，通常可以结合招标投标法、政府采购法以及军队采购等相关规则进行综合判断：
01 招标投标法等相关规则
从业务类型来看，工程建设类项目合同需要适用招标投标法等相关规则。根据《招标投标法》及其实施条例、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等相关规定，在中国境内进行的相关工程建设项目（包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购），达到一定金额标准，必须进行招标。
02 政府采购的相关规则
从客户性质和采购资金来源来看，与使用财政性资金进行采购的主体（包括各级国家机关、事业单位和团体组织）签订销售合同，需要适用政府采购相关规则。根据《政府采购法》及其实施条例等相关规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式；采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定。
经笔者查询各省、自治区、直辖市人民政府规定的政府采购目录及公开招标数额标准的相关规定，目前各地要求进行公开招标的限额标准通常在80万元-120万元人民币。
03 军队装备采购的相关规则
就武器装备承制单位而言，其装备销售合同需要适用军队装备采购的相关规则。《装备采购条例》及《装备采购方式与程序管理规定》等规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价等采购方式，其中，采购金额达到300万元以上、通用性强、不需要保密的装备采购项目，采用公开招标方式采购。
综上所述，应履行招投标程序的合同和关注要素如下表所示：
04 未履行法定招投标手续的法律风险
如果拟上市主体存在应履行而未履行招投标手续签订的合同，根据《合同法》第五十二条第五款之规定，由于违反了《政府采购法》、《招标投标法》等相关法律法规的强制性规定，存在合同被认定无效的风险。
二、近期IPO审核过程中关于合同招投标事宜的反馈案例
笔者粗略统计了近期证监会IPO审核的相关案例，巅峰智业（旅游规划设计和景区运营管理业务）、华测导航（导航定位业务）、维业股份（建筑装饰工程业务）、恒锋信息（智慧城市应用业务）、天铁股份（轨道工程橡胶制品业务）、天能重工（风电业务）等多个项目在证监会的反馈意见中被问及主要业务合同是否履行招投标手续等问题。其中，在天能重工IPO中，证监会针对其销售合同中未履行招投标程序的问题进行多次反馈并要求中介机构进行明确核查。根据中介机构经核查后出具的反馈答复文件，天能重工未履行招标程序的销售合同形成的收入占比较低，不会导致其不符合发行条件，且相关合同大部分均已按约定履行完毕或正在正常履行过程中，加之公司实际控制人出具兜底承诺，最终天能重工通过证监会审核并于2016年11月在深交所创业板上市。而巅峰智业的主要业务合同中应进行公开招标而未进行公开招标的涉及的合同金额和业务收入占比较高，其IPO发审会询问的4个问题中有2个涉及合同招投标程序问题，最终巅峰智业未能通过证监会的审核。
根据上述案例，面向政府、国防科技、工程建设行业提供产品或服务的拟上市主体，其主要合同是否依法履行招投标程序，已成为证监会关于公司业务的合规性和合同风险的常规问题之一；如果未及时关注和规范，此问题确有可能构成拟上市主体IPO审核的实质性障碍。结合相关案例以及我们的项目经验，在如今IPO审核加速和事后监管趋严的背景下，证券律师可以从以下几方面开展核查：
01 审核基础材料
依据相关法律法规关于合同招投标的要求，应全面核查拟上市主体报告期内的合同资料，初步确认是否存在达到相关标准而未履行招投标手续的合同及其范围。
02 走访客户
确认未履行行招投标手续是否存在合理理由，并就未履行招投标手续签订合同的具体原因（例如采购方式已获得有权部门的批准，或属于涉及国家秘密等事项的采购而适用《招标投标法》、《政府采购法》规定可以不进行招标的例外情形等）与客户访谈并取得书面确认文件。
03 信息披露和风险判断
基于对拟上市主体和客户的尽职调查结果，可以测算未履行招投标程序的合同金额占同期收入的比重以及对公司盈利状况的影响，结合相关合同的回款状况和履约进度，在IPO申报文件中如实披露相关问题和核查过程，并分析法律风险。
04 健全内控制度
证券律师可以协助拟上市主体制定并执行合同投标管理等内部控制制度，规范公司业务中的投标流程和合同信息归集，从制度层面保证公司能够实时掌握并及时披露合同招投标的整体情况。
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