我国大陆的大部分法学书评都长得同一个样子：除了选题新颖、视角独特、论证精微、瑕不掩瑜外，评的文字让看客也很无趣。有学者将此概括为“内容写的太空泛，调子唱得太高扬，切口开得太失准”。近日，读了几十篇书评，尽管不乏佳作，但也让我充分体验了这种感受。假期读了黄卉新著《法学通说与法学方法》，想写点什么，感觉难以下笔；思来想去，没有着落。偶然落笔，想到或许改变形式会有些灵感，于是便有了这篇对话体的书评，是为尝试。
一日，学生乙抱着几本法学方法论的著作，在图书馆外与非常熟悉的老师甲相见。老师甲也是个书虫，一眼便暼见了他再熟悉不过的拉伦茨的经典《法学方法论》。乙向甲打了招呼，二人话题自然转到了乙抱着的书上，一聊到书，二人便忘记了时间。闲来无事，且让我等看客听听他们师生都聊了些什么。
乙：张老师好！
甲：你好！嚯，抱了这么多书!最近对法学方法论感兴趣了？
乙：嗯，是呀。最近几年法学方法论很火，我都已经目不暇接了。
甲：可不是，自从1995年梁慧星老师的《民法解释学》出版以来，学习部门法的人，特别是民商法的学者特别重视这个。最近，法学方法领域更是出版了很多法律论证、法律修辞、法律逻辑、语用学的著作，真是一派繁荣的景象。对了，你觉得民法解释学和法学方法论有区别吗？
乙：感觉区别也不是那么大。如果以梁老师的《民法解释学》和拉伦茨的《法学方法论》相比，它们最核心的内容都是法律适用理论——法律解释、漏洞补充和法律续造嘛，两本书中还都涉及到了利益衡量。不过，梁老师的书，引用日本的理论比较多，渡边洋三、石田穰、碧海纯一、松坂佐一等，名家很多。梁老师书中的利益衡量论与德国的利益衡量理论有较大不同，日本的利益衡量论以星野英一和加藤一郎两位先生为代表。
甲：看你还是挺在行的!最近有没有注意到中国法制出版社出了本《法学通说与法学方法》？
乙：在网上看到这本书，才下了单，估计一两天就送到了。这个主题是我最感兴趣的，上学期我们的“民法专题”课讲的就是法学通说，真是让人大开眼界。最近发现了这本书，真是高兴，可以系统地再学习一下。就我的了解来看，这本书应该不错。作者黄卉有很好的法学教育背景：华政本科，之后在德国洪堡大学读硕士、博士，后来又在北大做博士后。重要的是，她还在《中外法学》、《中国法学》、《华东政法大学学报》、《北大法律评论》等核刊上发表了很多论文。她是做宪法和法学方法论研究的？
甲：没错。黄卉早期是研习民法的，后来转行做宪法学研究了。不过最近几年，她开始关注大陆法系判例制度和法学通说，她写作的内容基本上都与法学方法论有关；但除了判例制度和法学通说，她又很少写纯法学方法论的论文，而是将法学方法论融入其中。所以，法学方法论的学者如果不够敏感，可能还真不知道她，但那就可惜了，黄卉做的是具体制度的解释论研究，不像法律方法的本体论研究者论文那么抽象。这也是部门法学者的优势，探讨问题具体而微，有感而发，论文水平的高低更容易鉴别。
乙：以我的了解，在域外做法学方法论的大家好像都是部门法学者。像德国的拉伦茨（Karl Larenz）、埃塞尔（Josef Esser）、卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris）等人均攻民商法，考夫曼（Arthur Kaufmann）则擅长刑法，日本的川岛武宜、加藤一郎等人做的是民法，台湾地区的王泽鉴、黄茂荣我们就更熟悉啦，也是民法出身。咱们大陆倒是出现了很多专门做法律方法的法理学者，像谢晖、陈金钊、舒国滢、郑永流几位教授做得也相当不错；不过我还是更喜欢就具体问题展开的研究，高大上的理论和世俗的案件结合起来感觉更有意思。
甲：做部门法的学者，其优势在于，部门法的现行法规定和司法实践提供了丰富的研究素材，而且在德国和台湾地区，部门法学就是部门法教义学，因此，法学方法论大师出现在部门法领域也就再正常不过了。尽管纯理论的法学方法论研究有其意义，但是，更应该为司法实践服务，这点上，法理学者的研究更多的提供的是一种法理念或者方法上的大体指导，而部门法学者的法教义学研究则可以直接为司法实践服务。
乙：最近华东政法大学举办了“第一期中德民法评注会议”，[vi]我看黄卉也参加了，她这真是“身在曹营心在汉”呀，念念不忘我们的民法，这个老师挺有意思。
甲：实际上，这次会议便是黄卉她们策划的，这在黄卉的这本书里也有交代。前几年黄卉去德国交流，在和Franz Jürgen Säcker 教授谈到德国法对中国民法的影响时，双方一拍即合，这促成了三年三届的中德民法论坛，论坛在中国和德国分别举行，讨论民法问题。伴随着第一轮合作的结束，黄卉等人在想今后继续合作的话，能否做些更事半功倍的工作。德国民法典评注你知道的，非常好用的工具书，去过德国的法律人没有不喜欢的，所以，后来的想法就集中在了民法评注上——做中国的民法评注。这个想法我在几年前也和一个编辑谈过，但当时考虑条件不成熟。想不到她们动作还挺快，这次会议就是她们想法的一部分。看这次Franz Jürgen Säcker 教授也来了，他是德国慕尼黑法律评注主编，借助于德国人的帮助，我们还是有可能做出我们自己的民法评注的。
乙：民法典评注确实是个好东西！日本的《注释民法》系列我也见过，极为壮观，但好像全套出来也用了二三十年时间，这既需要厚实的民法学功底，又需要投入大量的时间和精力，这件事难度很大。前几天，和法兰克福大学的一个博士聊天，我们还谈到这个问题，他说这很可能会无果而终，主要是我们的学术积累和学术水平还没有达到那个高度。
甲：不管怎样，这样的尝试还是好的，无论成功与否，都可以为我们继续研究积累经验。黄卉作为宪法学者，跑到民法这边做这个吃力不讨好的工作，我还是很欣赏她。
乙：那您说说这本书吧，到底是怎样的一本书呢？
甲：黄卉的这本书是本文集。
乙：什么？文集？那让我有点失望呀。
甲：她的论文你都读过了？
乙：还没有，只读过她两篇关于判例的文章。
甲：正如书名显示的，这本书收录的是与法学通说和法学方法最直接相关的文字，你读过的两篇都不在其内。全书前面是序言“一切意外都源于各就各位”，文字浅显，娓娓道来，就像聊天，读起来很舒服；后面是附录，是她在北京大学法学社“私法纵横”第四讲的报告的整理，口语的形式，但问题说得很透彻，而且很容易懂，她的判断是法律适用时代已经到来。这是她几年前的判断，现在看来，确实如此，解释论研究已逐渐成为主流。在序言和附录里，更能看到黄卉本人的风格和作风，她是个不同寻常的女子，从试图去做中国的法律评注这点你就可以看出来了。正文则由两部分构成，上篇是“法学通说与法律评注”，收录了“论法学通说(又名：法条主义者宣言)”和“法律评注：法律技术抑或法律文化”；下篇是“法学方法与宪法解释”，收录了“宪法经济制度条款的法律适用”、“合宪性解及其理论检讨”、“‘黑户’民工子弟学校‘合宪不合法’吗? ”、“规范宪法学的方向：改八二宪法之被动为主动”四篇论文。
乙：感觉有些篇目期刊网上没有呀。
甲：是的。即使期刊网上都有，其实，这些文字也值得细细品读，法学方法重在学会应用，黄卉对法学方法论的应用很娴熟，做解释论研究可以向她学习。
乙：真的吗？看来我的钱花的不冤枉。
甲：这种出文集的方式，在日本、台湾地区很正常。我知道日本的石田喜久夫的《民法研究》系列至少出了十卷，我印象里有《不動産賃貸借の研究》、《自然債務論序説》、《金融取引法の諸問題》、《民法第一七七条の判例》、《民法判例評釈》、《民法文献批評》等等。像王泽鉴的天龙八部《民法学说与判例研究》，刘得宽的《民法诸问题与新展望》，王文宇的《民商法理论与经济分析（一）（二）》，这些著作也都是文集。此外，台大的詹森林、陈聪富类似的著作也比较多。郑玉波的《民商法问题研究》常被人引用，可惜没见过，从引用情况来看，郑玉波老师的这套书共四本，也是文集。文集的形式并不影响我们对这些书价值的判断，相反，个人将前期著作相对体系化的收入文集，还是很有利于学术研究和同行参考的。国内苏力老师的著作也是如此做法，比如《法治及其本土资源》、《制度是如何形成的》。
乙：原来如此，这倒是没有太注意。
甲：不过按我当初的想象，这本书应该对法学通说做更深入的研究；尽管读完全书，对德国通说的认识更加清楚了，但还是有一点点期待。因为国内对通说的研究才刚刚起步，我最近也一直在思考这个问题。
乙：我看您去年在《法律方法》上也发表了一篇法学通说的文章，[ix]您的看法与黄老师的看法有何不同？
甲：黄老师的法学通说是德国式的、法教义学视野下的某种学界和司法的共识。这种通说当然具有更广泛的普遍性。但我认为，法学通说主要发生在法教义学的视野下，并不排除在其他情形下也会产生通说；即便在法教义学的视野下，我认为法学通说应是一种学说，是学界的一种共识，其产生有赖于广泛的理性的讨论，这与实务或者判例完全不同，后者尽管也会形成一致观点，但这种形成共识的过程更多的是一种权力实施的间接效应——较高级特别是最高人民法院的做法具有强大的影响力，下级法院法官为了避免判决被推翻，更愿意与上级法院的做法保持一致。从日本和我国台湾的著述来看，通说与判例是相提并论的，我觉得这么处理更妥当。
乙：您说的有些道理，我回去也再想想。
甲：此外，黄卉讲到，法学通说也被称作多数意见，如果在学说体系中思考，其是否妥当还值得研究。可以肯定的是，法学通说是多数意见，但多数意见是通说吗？在日本的法学著述中经常可以看到通说、多数说和少数说的使用，多数说和少数说是量上的差异，这个很容易懂，但通说与多数说的关系却很难说清。不过，我曾研究过山本敬三的民法讲义，发现通说对共识的程度要高于多数说。这意味着，通说一定是多数说，但多数说并不必然构成通说。因此，我觉得这两个词不能混用。
乙：我们“民法专题”课老师在讲授法学通说时也是这个观点。
甲：法学通说是个重要的问题。在大陆法系国家和地区，再完备的立法也无法避免法律漏洞或者经常无法提供清晰的答案，这个时候，法学通说可以为法官裁判提供思考的方向、减轻裁判压力。黄卉称法学通说为不得已时的“准法”，法学通说在德国的司法实践中发挥着重要的作用。我们的法院在说理的过程中，偶尔也有引证学界通说的实例。实际上，借助于通说或者学说确实可以提高法官适用法律的水平，之前重庆电缆案的判决就是很好的例子。
乙：通说是个好东西，但咱们大陆的法学界和实务界之间好像缺了点什么。
甲：法学界应该与实务界形成良性互动关系，法学界的重要工作是认真地做解释论研究，对判决进行整理和类型化，并对判决存在的问题做法教义学上的批判，而实务界则对法学界的研究做出反应。在学界形成共识、形成通说是必要的，否则，甲说、乙说、丙说的大量并存让实务界无所适从。黄卉的法学通说这篇文字就是希望法学界和实务界可以加强沟通，共建法科学，并力促建设我国的法学通说，从而缓解法律适用不确定引发的损害法律和司法权威的现象。
乙：看来，讨论通说确实正当其时。那我们怎么判断通说呢？
甲：黄卉介绍到，在德国，法律评注是法学通说最权威、最重要的载体，法学教科书居于其次。法律评注不仅记载法学通说和少数意见，而且还对每个法条下的重要判例进行梳理，促成法律的具体化和类型化，从而实现抽象到具体的转化，学理共识和司法经验经由法律评注得以物化而易于传承，这也为法律的进一步修改和完善提供了参考。就此而言，撰写我们自己的法律评注确实有这个必要。至于法学教科书，我们是太多了，不仅如此，我们的法学教科书“名声不佳，其中一个重要原因就是低水平的重复，胡乱地进行注释，没有任何创见，有识之士几乎都对其避之唯恐不及”。难办呀！
乙：我也很期待有高水平的教科书面世。好像无论是法律评注，还是法学教科书，如果要达到或者只是接近德国法学教科书的水平，都离不开法教义学。
甲：所言极是。黄卉的基于法条主义的立场其实就是法教义学的视角，但法教义学在中国还没成气候，也就刚刚起步，但又受到社科法学学者的攻击，很多人都瞧不上法教义学，在一次小型讨论会上，我就听一位教授说，法教义学研究只能是二流、三流。看来，为法教义学正名也是很有必要的。黄卉在书里明确提出来，有人认为法条主义不行，其实是患上了概念法学迫害症，现今的法条主义早已不是100多年前的法条主义，“现代法教义学早已今非昔比，不再是机械的‘法条主义’、‘形式主义’，而是一个基于法治要求而坚持现有法律框架，恪守既有法律和法理，同时又通过在立法中植入概括性、兜底性条款等法律技术，容纳了广阔的价值判断的、在必要时刻可以有限度地突破成文法字面禁锢的、开放的法律体系。”社科法学学者攻击找错了对象。就此而论，这本书具有论战的味道，当其在书名中标明“基于法条主义的立场”时，这应该会引起社科法学学者的重视。
乙：如果真能引起重视的话，对法学界也是一件好事。社科法学学者有必要正视法教义学，认清法教义学的本质；这也有利于社科法学学者和法教义学学者的合作。
甲：事实上，就法律适用而言，只有法教义学可以担此重任；离开了法教义学，离法治就渐行渐远了，而这是我们依法治国所不能允许的。所以，我赞同黄卉的判断，法教义学在我国大陆终将回归主流。
乙：我也表示同意，看来法教义学学者将大有可为。
甲：实际上，社科法学与法教义学的关系，也有人持相对缓和的态度。咱们学院李晟老师就认为，社科法学并非反法治和解构法治，而是强调法治的复杂性。如果是这种看法，那社科法学与法教义学就无实质冲突。因为法律适用中有简单案件和疑难案件之分，疑难案件对法律之明文提出了挑战，不过，通常来看，以法教义学为指导依法裁判同样可以达致公平的结果。
乙：苏力老师认为，疑难案件可能引出坏法律(hard cases make bad law)。我们应该怎么理解呢？
甲：这是一种误解。实际上，并非法律出了问题，因为法律总是比立法者聪明；在德国，法官不仅需要依法律裁判，还要依法裁判。就此而论，法官不仅需要掌握法律概念，而且需要掌握法律概念背后的价值判断和规范意旨，否则，僵化地误用法条于个案，难免“适用的结果不合情理甚或有悖‘天理’”，是这让人们责备“坏法律”。问题不在法条，不在法教义学，问题出在误用者身上。刘星老师在一篇关于法条主义的论文中，也曾指出，事实上，在更多的情况下，我们也许只能这样说：有的法条主义者建构出来的法学知识或者法律见解和社会现实脱节了，而另外的则又和社会现实有效地对应了。像泸州遗赠案、许霆案，就属于这里所说的疑难案件，如果只是机械适用法条，就很容易出问题。
乙：那是不是说，法教义学可以为每个案件提供唯一答案呢？
甲：从来没有包治百病的万能丹。法教义学有其局限性，其不能在所有的案件中提供唯一正确的答案，特别是在多元化、转型社会里，在新型的案件中，要求所有人都满意是不切实际的，利益冲突的存在使得让所有人都满意既不可能也是没有必要的；但是，即便在疑难案件，法教义学仍然可以“帮助法律判断者更好地组织论证，有条理地陈述裁判理由”，从而使立法者的意志得到最大程度的贯彻，而法律方法的应用和裁判理由的可检验性则将法官的自由裁量权限制在狭小的空间。
乙：看来法教义学还是谦谦君子呀，我以后要多多学习才是。法教义学的核心内容是法律解释和体系化，法律解释的理论我也看了不少，但还是用不好。
甲：萨维尼曾说过，法律解释是“一项科学性的工作，但又为一种艺术。”所以，在案例研习或者论文写作中，并没有想象的那么简单。要想掌握这门技能，并得心应手，重在多看多练。黄卉这本书中就提供了很好的示范，“宪法经济制度条款的法律适用”和“‘黑户’民工子弟学校‘合宪不合法’吗? ”这两篇文章针对特定宪法条款和社会热点问题进行了法教义学的研究，前者黄卉主张我国应注重法律比较和个案分析，以方法做结；后者则在系统分析后从解释、立法和司法的角度提出了可能的法律救济措施。文章中渗透着浓浓的法条主义味道，这就是法教义学者的作品。
乙：刚才您还提到，其中有一篇合宪性解释的文字，有哪些新意？
甲：大体上有三点值得说明：一是瑞士学者Campische和N Müller对于合宪性解释提出了三项技术规则：单纯的解释规则、冲突规则和保全规则，我国台湾地区苏永钦老师将第三种并入第二种，这影响了我国大陆很多学者，而黄卉对此并不赞同，因为前两种规则属于运用于普通诉讼的合宪性解释技术，而第三种则属于违宪审查范畴，由违宪审查机关行使解释权。二是反思了梁慧星老师在《民法解释学》中将位阶理论作为合宪性解释的法理依据的进路，指出规范宪法学的思路应是回归到宪法本身，此言切中肯綮。三是挑战了学界通说，黄卉综合运用了文义解释、历史解释、体系解释、目的解释，论证并得出了人民法院有权解释宪法的结论。就此而论，这也是一篇典型的解释论的文章。
乙：听您这么一说，我对法教义学和社科法学的关系更清楚了，对法教义学、法律解释、法学通说、法律评注也长了见识。等拿到这本书，我要好好读读。
甲：读后我也是受益良多，书中的内容也改变了我以往的一些不科学的看法。比如，特别法优先于普通法而适用是常识，但怎么理解呢？黄卉对此做了澄清：其一，这里的“法”只能是具体规则；其二，特别法必须针对普通法提出了相反、相异的规则，仅仅有所规定是不够的；其三，确定特别法是否提出针对性相反、相异规则，是有解释空间的。这些观点都值得重视。哎呀，聊了这么久了，再说最后两句吧：这本书在细节上有些小问题，尽管这不会影响我对黄卉老师是非常严谨的这样一个判断，也不影响我对整本书的肯定，但是，越是小问题，我们自己更应避免。
注释：略。
