蒋 强
北京市高级人民法院知识产权庭法官
中国知识产权杂志专栏作者
著作权法第三条对作品类型的列举，旨在为版权行业实务操作和法律适用提供一定的指引， 是为社会公众提供便利而非束缚，不应当理解为对作品类型的限定。
近期，有一种观点认为：游戏作品属于著作权法第三条第（六）项规定的“以类似摄制电影的方法创作的作品”（简称电影类作品），应按照电影类作品对游戏提供保护。笔者以为不妥，浅见如下。
一、游戏的创作方法与摄制电影并不类似
《著作权法实施条例》第四条第（十一）项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”这是行政法规对电影类作品的法律定义。在上述定义中，“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”是指创作的结果，“借助适当装置放映或者以其他方式传播”是指创作成果的传播方式，“摄制在一定介质上”指的是创作方法。如果要从法律上考究何为“类似摄制电影的方法”，则只能依据上述定义中的“摄制在一定介质上”。但是，《著作权法实施例》第四条第（十一）项解释的对象是“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，解释的内容是“摄制在一定介质上”，两者均包含“摄制”且核心词也均为“摄制”，属于循环解释。因此，依据《著作权法实施条例》第四条第（十一）项的法律定义，不能得出何为“类似摄制电影的方法”。
著作权法第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”由此可见，电影类作品通常有制片者、编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者，通常有剧本。按照理论界和实务界的主流观点，类似摄制电影的方法是指：由编剧、导演、摄影、作词、作曲等众多作者共同创作，以拍摄电影的步骤制作而成。其中，拍摄电影的步骤是指由剧本、分集大纲、分镜头剧本，到演员表演、摄像拍摄、导演指导，再到后期剪辑、混音、特效等。
游戏可能有剧本、音乐和后期制作，但没有演员、导演、制片者，也没有拍摄环节。游戏的制作方法、步骤、过程与电影作品和电影类作品有很大的区别，不符合电影类作品的定义。
二、将游戏认定为电影类作品将影响权利保护范围和保护期限
是否将游戏认定为电影类作品，不是一个纯理论问题。对游戏作品的定性，还将影响权利保护范围和保护期限，影响著作权人和使用人的实际利益。
著作权法第十条第一款第（十）项规定：“放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。”由此可见，著作权法对放映权的权利基础作出了明确的限定，只有美术作品、摄影作品、电影作品和电影类作品才产生放映权。如果将游戏认定为电影类作品，则游戏产生放映权，游戏著作权人有权禁止他人放映。如果不将游戏认定为电影类作品，则游戏不产生放映权，游戏著作权人无权禁止他人放映。
有观点认为：即使游戏作品的定性影响放映权，电影院也不放映游戏，因此这种认定对实践没任何影响。笔者认为，电影院一般不放映游戏，但游乐园普遍放映游戏。游乐园中的飞机、汽车、轮船、摩托等玩具的电子屏幕长期、大量地放映游戏，其放映行为未必都经过了游戏著作权人的许可。如果将游戏认定为电影类作品，则游乐园放映游戏的行为构成侵权。如此一来，可能违反著作权法保护放映权的立法初衷，超出立法者调节游戏作品的立法预期，不适当的扩大游戏作品的保护范围，影响游乐园的经营自由，过度侵占公有领域。
著作权法对电影类作品、摄影作品的保护期限作了特殊规定，即首次发表之后的50年。除此之外，著作权法对其他类型作品的保护期限作出了一般规定：“著作权属于公民的，为作者终生及其死亡后50年；著作权属于法人或者其他组织的，为首次发表后50年。”由此可见，在游戏作品著作权归属法人或者其他组织的情形下，是否将游戏作品认定为电影类作品不影响保护期限。但是，在游戏作品著作权归属公民个人享有的情形下，如果将游戏认定为电影类作品，将在保护期限上直接扣除作者的有生之年，极大地缩短游戏作品的著作权保护期限，不合理地损害游戏著作权人的利益。
三、新类型作品不需要也不可能由法律、行政法规逐一作出规定
著作权法第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”有观点认为，著作权法第三条对作品类型作出了限定，除第（一）至（八）项列举的作品外，其他作品必须符合第（九）项的规定，即由法律、行政法规作出明确规定。
笔者认为，根据《著作权法实施条例》第二条的规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”因此，只要是具有独创性、可复制的智力成果，不论何种作品类型，都属于著作权法保护的作品。著作权法第三条对作品类型的列举，旨在为版权行业实务操作和法律适用提供一定的指引，是为社会公众提供便利而非束缚，不应当理解为对作品类型的限定，更不是作品受著作权法保护的额外条件。版权产业的发展日新月异，新类型作品层出不穷，法律、行政法规不必要也不可能对新类型作品及时、逐一作出规定。以法律、行政法规没有规定游戏这一新类型作品为由，将游戏作品认定为电影类作品，有削足适履的嫌疑，也使游戏作品的法律适用显得不伦不类、脱离实际。
四、著作权法第三条属于开放式条款，不应当作出封闭式解释
有观点认为，游戏作品固然不符合电影类作品的定义，也确实应当被认定为新类型作品，但鉴于著作权法第三条第（九）项“法律、行政法规规定的其他作品”的明文规定，新类型作品的认定在现行著作权法上没有法律依据，将游戏作品认定为电影类作品实属迫不得已。
笔者认为，著作权法第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……”其中，“包括……”属于开放式表述，而“由……组成”属于封闭式表述。参照《专利审查指南（2010版）》第二部分第十章第四节的规定：“‘包括……’属于开放式权利要求，表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分；‘由……组成’为封闭式权利要求，表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分。”《专利审查指南》的上述规定可以为著作权法第三条的解释提供合理的启示。鉴于著作权法第三条采用“包括……”的开放式表述方式，其中的“包括”可以解释为“包括但不限于”。因此，在法律适用上，著作权法第三条完全存在合理解释的空间，即著作权法第三条可以解释为：“本法所称的作品，包括第（一）至（九）项列举的作品，也包括第（一）至（九）项未列举的其他新类型作品。”因此，新类型作品的认定在现行著作权法上并非没有法律依据，将游戏作品认定为电影类作品其实可以避免。众所周知，著作权法第二十二条以穷尽列举的方式规定了合理使用的12种情形，根本没有兜底条款，在12种情形之外认定合理使用从字面解释上完全没有解释的空间。但是，在立法滞后的情况下，为了公正处理案件，有些法院从合理使用的立法目的出发，解释被控侵权行为符合合理使用的实质性要件，取得了良好的法律效果和社会效果。相比之下，对著作权法第三条作出上述解释在逻辑上更容易，解释过程比较合理，解释的法律效果和社会效果也都很好。因此，我们应当合理解释著作权法第三条，将游戏作品认定为新类型作品。
原标题：不宜将游戏认定为电影类作品
作者：蒋强 北京市高级人民法院知识产权庭法官 中国知识产权杂志专栏作者
来源：《中国知识产权》杂志 总第126期
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