域外宪法理论对解决本土平台言论审查问题意义有限

近年来，面对宪法上言论自由条款难以规制平台言论审查的困境，不少公法学者开始尝试发掘新的宪法理论以将宪法调整范围直接扩张至网络平台。其中，来自美国与德国宪法实践的域外理论对我国宪法学界颇有影响，如有不少人主张应以国家行为理论、基本权利第三人效力理论等为基础来思考我国平台言论审查规制进路，认为这些理论对我国有相当大的借鉴意义。[1]然而，这种堪称主流的见解恐不适用于我国。为说明这些理论何以对我国相关问题解决意义有限，笔者斗胆在梳理有关理论的基础上评析之。由于本文侧重理论梳理及反思，故未能将与之有关的各种零碎或最新案例一网打尽，敬请谅解。

在现代宪法理论中，宪法原则上仅调整动用国家权力的公权主体与私主体间的垂直关系，不涉及私主体之间的水平关系，此即为宪法垂直效力（vertical effect），或称为宪法水平效力（horizontal effect）之缺失。为了破除宪法水平效力之缺失给宪法实践带来的困境，美国逐渐发展出国家行为（state action，亦多译为政府行为）与公共论坛（public forum，亦多译为公共领域）这两大理论。[2]现分别予以审究。

（一）国家行为理论

国家行为理论首先根源于美国宪法文本。浏览美国宪法全文即能发现，宪法文本中对联邦及州政府权力的各种限制均未对私人行为施加障碍——例外仅存在于第十三修正案，该修正案在公共场域和私人场域都无差别地废除了奴隶制。以美国宪法第十四修正案中平等保护条款的适用为例，根据平等保护条款的要求，任何公立学校皆不得采取任何种族歧视行为，但对于一所纯粹的私立学校而言，这种宪法性限制并不存在，因为私立学校并不是“州（state）”，其所实施的行为自然也就不是国家行为。[3]由此可见，当某一州或其任何分支直接或者通过某一官员或雇员间接地实施了待受司法审查的争议行为，不论这一行为是否明确违反州法，国家行为理论均会登场。[4]但是，国家行为理论的内涵远不止于此。不妨继续以平等保护条款的适用为例，私立学校通常确实有别于公立学校而不应被视为实施国家行为的主体，但如果州政府已经深度介入到该私立学校的日常运营中，那么该私立学校即有可能成为实施国家行为的主体，从而受到宪法限制。换言之，倘若某一州将其固有的国家权力授权给某一个人或者某一私人组织去行使，那么该个人或者该私人组织便在授权范围内成为国家行为实施者，继而应受宪法规制。由是观之，国家行为理论所欲解决的核心问题实际上是，形式上的私人行为是否因受国家权力的过度介入而在实质上成为国家行为，从而应受到宪法限制的支配？或者说是，形式上的国家行为是否因欠缺国家权力的足够介入而在实质上属于私人行为，从而不受宪法限制的支配？这样看来，国家行为理论始终在实质层面而非形式层面考虑国家权力行使之问题，以科学界定宪法适用范围，实现宪法的精准调控。也正是因为该理论追求精确性，才导致对国家行为的识别并无固定标准，端赖个案中的特定事实及当时的政策考量。[5]但是，从自罗斯福新政以来的与第十四修正案有关的司法实践中，有学者还是在结合作出国家行为的背景这一基础上归纳出较为常见的四种国家行为，其分别为：一项公共职能的私人体现、私人行为的司法强制执行、州和私人主体的联合行为以及政府对私人行为的许可。[6]在Lugar v. Edmondson Oil Co.一案中，法院亦试图在基本要素层面提炼出国家行为理论的适用框架，其用两步判断法来说明到底该如何判定案涉行为是否为国家行为：首先，剥夺宪法权利的行为必须由国家权力的实际行使导致；其次，应对剥夺行为负责的主体必须是一个完全被视为国家行为实施者的个体。[7]

国家行为理论首次与第一修正案相结合系在1946年的Marsh案中。在该案中，法院明确指出，如果私人公司行使了本属于政府的传统职能，那么它就应当同政府一样受到第一修正案的约束。[8]在1960年代晚期的Logan Valley Plaza案中，法院继续在与第一修正案紧密相关的司法场景中推进国家行为理论的发展，国家行为判断标准由此呈现出宽松化的发展趋势。[9]如此看来，只要能够将网络平台审查用户言论的行为等同于传统政府职能之行使，我们便确有可能通过国家行为理论来让宪法上言论自由条款现实地约束网络平台，哪怕其运营商系私人企业。然而，Logan Valley Plaza案所代表的国家行为理论扩张适用的态势在其后的司法判例中旋即被法院扭转，这给我们证立由私人企业运营的网络平台对用户言论进行审查的行为与政府管控民众言论的行为二者间的等价性造成相当大的阻碍。如在四年后的Lloyd Corp v. Tanner案中，法院便对Logan Valley Plaza案继续存在的合理性表示严重怀疑，直接拒绝在大致相同的案件事实中寻找国家行为的踪迹，其强调Marsh案中相关事实的独特性，尤其是案中私人公司权力的广泛性，继而主张国家行为理论的适用范围应相对狭窄——最终，私产所有者为私人用途而实施的言论管控行为不再被视为国家行为。[10]为了彻底消除Logan Valley Plaza案的影响，法院在Hudgens v. NLRB案中明确推翻了该案判决并再次强调了Marsh案的特殊性以及一般意义上国家行为理论中尚未深入的部分。[11]由此，国家行为理论在司法实践中的退缩已是大势所趋。而对国家行为理论适用范围的限缩，法院很大程度上依赖于对“政府的传统排他性职能（powers traditionally exclusively reversed to the state）”的强调。如，在Jackson案中，原告主张由于被告Metropolitan Edison公司提供了一项“至关重要的公共服务”，因此其履行公共职能的行为应受第十四修正案的规制，然而，法院最终未能支持该项主张，因为在法院看来，公共服务区别于公共职能，后者“在传统上与主权相联系”且“排他地（traditionally exclusively）由州保留”，前者则显然不具备这些属性。[12]这种从主权性及排他性角度限制国家行为理论适用的司法裁判理念在其后的诸多案件如Brooks案[13]、Kohn案[14]、Yaretsky案[15]、United States Olympic Committee案[16]及Sullivan案[17]等中均得到贯彻。这就导致我们事实上很难证成网络平台审查用户言论的行为系国家行为从而应受宪法上言论自由条款的限制，因为在进行这一证成之前，我们不得不解决一个前提性问题：成功证明早在Facebook等网络平台出现以前，政府既已有运营类似平台的实例，且网络平台运营职能由政府专有——这实际上已同回答是鸡生蛋还是蛋生鸡之问题无甚差异，略为荒谬。[18]或许也正是察觉到这一点，不少学者才主张彻底摒弃国家行为理论，在他们看来，国家行为理论已经无法回应时代发展，丧失了其应发挥的作用。[19]

搁置国家行为理论应否废止不谈，单论将其引入我国以解决网络平台言论审查合法性问题便无多大可行性。因为在公私界分方面，不同于美国，我国公法学界主流观点仍旧主要遵循形式进路而非实质进路，这在行政主体的具体判断上即可窥见。通说认为，行政主体分为职权行政主体（即行政机关）与授权行政主体（即法律、法规、规章授权的组织），只有这些主体行使行政职权时才应受公法规范的约束——即使是行政委托中的受托组织，其也无法享有行政主体资格，它只是以委托机关的名义代为行使行政职权，行权过程中产生的法律效果最终仍是由委托机关自身承担。[20]我国法律实践亦是以此为基础而渐次展开，如《行政诉讼法》中被告资格的确定即与这种行政主体理论相契合：根据《行政诉讼法》第二十六条以及行政诉讼法司法解释第十九条至第二十五条等法律规定可知，行政诉讼的被告同行政实体法中的行政主体相对应。由是可见，这种以受规范组织为中心划定公法适用边界的做法明显迥异于美国宪法实践中以行为为中心确定公法调控范围的裁判方法。在这一背景下，如果我们不能将网络平台运营商妥当解释为行政主体，那么引入美国法中的国家行为理论只会是徒劳的努力，甚至反而会在相当程度上扰乱我国既有的公法规范体系，实属画蛇添足之举。即使我们略作变通，借鉴国家行为理论重实质轻形式的问题处理思路，也无法顺利解决本土环境中网络平台言论审查合法性难题，因为在我国公法规范体系既已坚持形式进路的前提下，实质进路既不可能也不方便，毕竟，处理问题尚需考虑制度成本因素。

（二）公共论坛理论

在美国宪法实践中，除了国家行为理论，尚有公共论坛理论来应对宪法水平效力缺失的窘境。公共论坛理论的产生同第一修正案中言论自由条款的司法审查实践密不可分。众所周知，在漫长的司法实践中，美国法院逐渐发展出一套专门审查政府规制个人言论自由行为的标准体系，这一体系根据不同种类的言论——言论种类的区分基于言论内容的差异而生成——设定出各不相同的审查标准。比如，针对煽动性言论、商业性言论、挑衅性言论、象征性言论、诽谤性言论及淫秽性言论，法院分别适用明显且现实的危险（Clear and present danger）原则、四步分析法、Chaplinsky原则、O’Brien检验标准，真实抗辩原则、合理评论原则、真正恶意原则，Miller原则等审查标准。[21]然而，当我们在言论自由司法审查中考虑基于言论内容（与内容中立）的限制时，[22]实际上有一假定在先：涉案言论均发生于第一修正案可完全适用的场景中。为了让这一假定无问题，在根据既有审查标准体系开展司法作业前，我们尚需先行判定表达活动发生地的地产属性。倘若政府所欲限制的表达活动发生在私人拥有的地产上，则该表达活动将受到第一修正案相关审查标准最完整的保护；倘若政府试图限制的表达活动发生在政府所拥有的地产上，则第一修正案的保护力度将根据这一地产的具体属性而有所差异——当这一地产被视为公共论坛或者指定公共论坛时，第一修正案依然会提供最完整的保护；当这一地产被视为非公共论坛时，保护力度则明显减弱——公共论坛理论由此而来。[23]

回溯历史不难发现，公共论坛理论发轫于1939年的Hague案。在该案中，最高法院认定街道、人行道、公园等场所皆属于传统意义上的公共论坛（traditional public forum），即长久以来被人们普遍认为用于集会、公民之间交流想法以及讨论公共事务的地方。[24]在同年的Schneider案[25]以及后续的Carey案[26]、Grace案[27]、Frisby案[28]等诸多案件中，最高法院多次强调传统公共论坛之于言论自由保护的重要意义，认为政府作为公共论坛经营者及人民受托代管人，应当允许人民在公共论坛上公开进行演讲并自由发表观点，不应对个别类型的言论予以歧视性对待或者严格管制，否则即应受第一修正案的严格审查。

在传统公共论坛提出后，随着时代发展及司法理念的变革，公共论坛的范围逐渐扩大，由传统公共论坛扩张至指定公共论坛。这种扩张趋势始于1972年的Mosley案，在该案中，法院明确了区分公共论坛的标准，即根据政府意图来判断某一场所是否具有公共论坛属性，假使政府有意将某一场所用于集会和演说，则该场所显然属于公共论坛。[29]这便促使公共论坛更具开放性，不再仅局限于街道、公园等固定场所。然而，在四年后的Spock案中，最高法院并未坚持其在Mosley案中的论断，重新将公共论坛限定为公园、人行道等传统上用于公民表达活动的场所。[30]但是，公共论坛理论并未像国家行为理论那样就此在扩张适用的道路上折戟。在1981年的Widmar案中，最高法院明确提出“指定公共论坛”，认为学校既不同于公园和大街等传统公共论坛，又不同于军事基地或监狱等非公共论坛，在大学已经向学生开放了一个类公共论坛后，它就不应基于内容对论坛中的言论加以限制。[31]在其后的Perry案中，法院进一步完善了“公共论坛——指定公共论坛——非公共论坛”之三分法，将指定公共论坛界定为传统公共论坛之外由政府对外开放用于公众进行表达活动的场所。[32]而Mosley案与Spock案二者间的潜在冲突最终在Cornelius案中得到顺利化解。在该案中，O’Connor大法官认为，“唯有有意地（intentionally）开放一个非传统论坛用于公开讨论，政府才创造出一个公共论坛。相应地，……法院亦考察此地产之性质及其与表达活动的相容性以判断政府意图。……若该地产的主要功能将因表达性活动的开展而受挫，法院便认为政府意图不会指定该处为一公共论坛”[33]。由此可见，判断某一场所是否属于指定公共论坛，不仅需考察政府是否将其开放以用于公众进行表达活动，还需考察政府意图以及表达活动与该场所的性质和主要功能是否相容。但这并不意味着只有当论坛无限制地对任何群体进行开放时，它才能构成指定公共论坛——事实上，政府可以基于言论主题或者言说者身份对指定公共论坛的使用加以限制。[34]只要这种限制同论坛所服务的目的相称且不会对观点倾向造成不当影响，有限的公共论坛（limited public forum）便会得到法院支持。[35]综上，所谓指定公共论坛即为传统公共论坛之外，政府为实现特定目的而有意开放供公众表达自己观点的论坛；限于论坛服务目的，它可能是只对特定群体开放或者只限于讨论某些特定话题的有限论坛。[36]

那么，我们能将网络平台等同于一个公共论坛从而在案件处理过程中适用第一修正案来规制平台言论审查行为吗？从直觉上来说，答案似乎是肯定的。毕竟，公共性是web2.0时代以来网络平台所具有的广为人知的特性之一。[37]但是，一般语义上的“公共性”并不能直接等值于法律语境中的“公共性”。我们仍需在当今司法实践中找寻如此解决问题的现实可能性，毕竟，法律的生命在于经验而不是逻辑，对一项新规则的检验标准最终还是在于它是否在现实世界中有效地运作。[38]而近年来与之相关的典型判例即为2017年的Packingham案和2019年的Halleck案。Halleck案已在前文注释中简要评述过，故在此仅集中论述Packingham案。在该案中，已登记的性犯罪者（registered sex offender）Lester Packingham在出狱后，于Facebook上发布了一条内容为“thanking God for having a parking ticket dismissed”的帖子，当局于2010年发现这一行为后，以其违反了禁止已登记的性犯罪者访问已知未成年人活跃并拥有其个人账号的社交媒体网站之州法为由将其逮捕。Packingham认为此法侵犯了其依据第一修正案所享有的言论自由。最高法院认为，尽管政府在保护儿童免受虐待方面拥有合法利益，但该法过于宽泛地限制了被告对各种网站的访问。最终，最高法院以该法不符合严格审查中的适度原则等为由判定其违宪。该案最引人注目的地方其实是执笔撰写多数派意见的Kennedy大法官对网络平台与言论自由关系的论述，其认为，在当今网络时代，网络平台已经取代公园、广场等传统公共论坛，成为公众表达言论最重要的场所，是名副其实的现代公共广场（modern public square）。[39]如此看来，我们似乎能将网络平台等同于公共论坛，继而将网络平台纳入第一修正案的管辖范围内。[40]然而，这种看法未免走得太远，诚不足取。一方面，本案根本不涉及Facebook对用户言论进行审查的行为，在本案中，有待法院依据第一修正案进行审查的对象不是Facebook审查用户言论的行为，而是北卡罗来纳（North Carolina）州的法律。另一方面，尽管多数派意见反复强调网络平台之于言论自由的重要性，但其自始至终都没有使用公共论坛（public forum）这一正式法律术语，而是使用公共广场（public square）这种含义模糊的生活用语。从之后的实践来看，法院也没有将公共广场等同于公共论坛，或者以公共广场为基点对公共论坛进行二次扩张解释。因此，直接将网络平台等同于公共论坛的设想在现阶段尚无现实可行性，司法实践业已证明这一点。既然在美国法中，公共论坛理论都无法解决平台言论审查合法性问题，那更不必想有关该理论的本土化问题。

那我们能否退而求其次，将网络平台与指定公共论坛相等同呢？从实践中来看，这确有可能。如在近年来的Hogan案[41]和Trump案[42]中，指定公共论坛理论便已有效地将第一修正案的调整范围拓宽至网络平台，这与Trump时代政府官员行政“Twitter化”现象的出现具有紧密联系——政府官员在Twitter、Facebook等网络平台上变相发布行政命令或者就某一政治议题与网民进行密切沟通等类似行为，本就逐渐将相关网络平台主页塑造成了一个指定公共论坛。在这一背景下，政府官员在网络平台上对民众实施的“控评”乃至言论封锁行为受到第一修正案的规制也算是合情合理之事。此外，当我们聚焦我国时，或能觉察到，指定公共论坛理论亦在相当程度上符合我国实际。随着互联网的迅猛发展，我国电子政务工作推进得愈发深入。根据最新的网络发展状况统计报告，截至2022年12月，我国各省市均已开通政务微博，经过新浪平台认证的政务机构微博高达14.5万个。[43]这能在一定程度上说明“微博问政”已经常态化，在这种情况下，将以微博为代表的网络平台认定为指定公共论坛在理论解释层面并无多大问题。然而，需要注意的是，欲使第一修正案规制平台言论审查行为，除了需要证立网络平台系指定公共论坛外，尚需证立网络平台管控用户言论的行为系国家行为，但根据前文有关国家行为理论的论述易知，这种证立在现阶段仍难以做到。另外，Hogan案、Trump案等类似案件尚未成为最高法院的司法先例，故对指定公共论坛理论在网络领域的进一步扩张适用似宜采更为谨慎的态度。哪怕是在现有的Trump案等类似案件中，也能感知到法院对指定公共论坛理论扩张适用所持的审慎态度。在这类案件中，指定公共论坛理论与第一修正案之所以能够进入网络空间，归根到底还是因为案涉言论封锁行为系由传统公权力行使主体做出。倘若案涉行为系由平台方做出，判决结果想必不会如此干脆利落。综上所述，企图借助指定公共论坛理论将平台言论审查合法性问题纳入宪法上言论自由条款规制范围内的尝试在现阶段看来仍无太大的成功可能性。

根据上文就国家行为与公共论坛理论的详细论说，可以发现，对国家行为与公共论坛理论的扩张适用确实是可能的，但是这种可能性的大小及相关理论扩张适用的具体边界根本上仍取决于传统公权力的行使，这说明现代宪法理论对确定宪法规制对象及其相应范围的影响确实足够深远。基于此，我们不妨相当谨慎地做一假设：如果未来网络平台与政府在言论审查方面进行深度合作，以至于网络平台言论审查同传统意义上的政府言论审查在实质层面并无根本性差异可言，那么宪法上言论自由条款或能彻底进入网络空间，进而现实地约束平台方。如此看来，我们仍需在尊重现代宪法理论的前提下考虑平台言论审查受宪法规范规制的可能性。从目前的平台言论审查实践来看，无论中美，平台方尚未就言论审查与政府形成“共谋”，至少现阶段我们拿不出充足的证据来证明二者已在言论审查方面进行深度合作。[44]因此，在当前看来，借助美国经验来解决本土环境中的平台言论审查合法性问题无异于天方夜谭。

美国宪法语境中的宪法水平效力之有无问题在德国宪法语境中即为宪法上基本权利可否在私人间发生效力之问题。为解决这一难题，德国逐渐发展出基本权利的第三人效力理论和国家保护义务理论。下文分别评述之。

（一）基本权利第三人效力理论

先来看基本权利的第三人效力理论（Drittwirkung der Grundrechte）。简要回顾下学说史，即可发现，德国学者Hans-Carl Nipperdey率先提出这一理论，其认为，基本权利不仅可以对抗国家，也可以对私法关系中的个人产生直接效力，法官可直接援引基本权利相关规定解决私法上的争议，此即为基本权利对第三人的直接效力。[45]这一主张同前文论及的美国宪法学者Amar教授提出的“最小权利”领域理论有异曲同工之妙。或许是出于维护私法自治及私法秩序的考虑，德国宪法法院最终并未采纳直接效力说，而是逐步发展出基本权利对第三人的间接效力理论。如在著名的吕特（Lüth）案中，宪法法院即认为，当普通法院对私法的解释未能充分且平衡地考虑到诉讼两造所享有的基本权利时，这种解释即应受宪法审查；但宪法审查应在较为有限的范围内进行，它不宜对普通法院的判决进行全面审查，只应在普通法院未能意识到权衡基本权利冲突必要性的背景下从基本权利的角度对该判决进行谨慎考虑；并且，基本权利不是直接地在私人间产生效力，而是通过民法上的概括条款或者不确定的法律概念对私法关系产生间接效力。[46]

由此可知，适用第三人效力理论的前提是，基本权利冲突已经现实地存在。那么，于我国现行法中，在网络平台言论审查方面，是否存在基本权利互相冲突的情形呢？此前已论，网络平台作为私营企业在理论上应是宪法上言论自由条款的受保护者而非受规制者，这就说明，无论是用户还是网络平台，实际上都享有言论自由这一基本权利。所以，在感官上，基本权利冲突情形确有可能存在，即平台为了彰显自身言论自由，对用户言论大加审查从而不当限缩用户个人的言论自由。然而，若从一种更加严谨的宪法解释立场出发，企业法人是否必然享有言论自由这一基本权利仍值得探讨。我国宪法第三十五条明文规定，“中华人民共和国公民有言论……的自由”，由此可知，言论自由享有者系“中华人民共和国公民”。又根据我国宪法第三十三条第一款规定可得，“具有中华人民共和国国籍的人”是“中华人民共和国公民”。对此处“人”的解释便至少存在两种解释结论，一种是将这里的“人”解释为“自然人”；另一种则是对“人”进行扩张解释，将“法人”纳入其中。究竟采何种解释结论为宜，我国宪法实践尚未给予明确回答。从体系解释角度来看，依笔者浅见，将言论自由享有者限定为自然人或更可取。因为我国宪法第三十三条第四款前半句规定，“任何公民享有宪法和法律规定的权利”，联系后文基本权利规范群落易知，这些宪法权利至少包括宗教信仰自由、人身自由、劳动权等权利，倘若我们认为公民包括法人的话，那么法人即也同自然人一样享有宗教信仰自由、人身自由、劳动权等权利，这显然说不通。对此，也许有人称，体系解释并不必然要求同一用语在不同条文中保持同一含义，恰恰相反，它主张同一用语含义的相对化，即同一用语在不同语境中可以保持不同含义。[47]因此，可以仅在部分基本权利条款中对“人”进行扩张解释，笔者这一理由继而也就不再成立。然而，到底应在哪些基本权利条款中对“人”进行扩张解释，又该在哪些基本权利条款中将“人”仅仅限定为自然人，现阶段诚难下一定论，毕竟，我国宪法实践尚未深入涉及基本权利规范群落。即使笔者退一步，接受同一用语含义相对化的主张，假设企业法人系言论自由享有者这一论断并无任何异议，网络平台言论审查事例中存在的基本权利冲突是否就是用户个人言论自由与网络平台运营商言论自由间的冲突也仍存疑问。单从某次平台审查用户言论行为来看，难言平台方系在进行某种表达活动，毕竟，我们难以从中解读出确定的观点内容。只有扩大视野，在平台长期大规模的言论审查活动中，我们才可能大致确定平台方所要表达的观点内容——值得提醒的是，这只是一种可能。而司法活动中法院所审查的对象往往只会是某一次平台审查用户言论行为，这便导致将基本权利冲突确定为言论自由间冲突的结论不符合司法实际，应予废弃。相较而言，在这里将基本权利冲突认定为用户个人言论自由与平台运营商营业自由间的冲突或更合适。借由宪法变迁理论与历史主义进路，从我国宪法文本中解读出作为基本权利的营业自由也是完全可能的。[48]

暂且搁置基本权利冲突有关争论，在假定基本权利冲突既已存在的情况下，我们能否借助基本权利第三人效力理论来解决言论自由条款难涉平台言论审查的难题呢？在德国，2018年的足球场禁令判决[49]和2019年的Facebook账号解锁裁定[50]似乎都在某种程度上做出了肯定的回答。但在我国，在笔者看来，这依旧是不可能的。原因主要有以下几点：第一，在我国宪法中，基本权利第三人效力理论没有对应的规范基础。在德国，基本权利第三人效力理论有明确的规范基础，即基本法（Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland）第一条第三款：“下列基本权利有直接法律效力，约束立法、行政和司法”。这使得德国宪法法院有义务去重新审视未能意识到解决基本权利冲突必要性或者忽略诉讼中某一方所享有的基本权利的普通法院判决，从而防止司法侵犯个体依宪法享有的基本权利。然而，我国宪法中并无与之类同的规范内容，这便给基本权利第三人效力理论的本土化带来现实障碍。有学者主张我国宪法序言最后一段中的“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”在某种程度上可以与德国基本法第一条第三款的宣告相类比，因此，基本权利第三人效力理论的本土化不见得绝无可能。[51]但是，这种类比或许过于乐观。一方面，宪法序言是否具有规范效力长期以来备受争议，[52]堪称我国宪法学中悬而未决的理论难题，对于这一问题，当前宪法实践也力有不逮、没有专门进行回应。[53]另一方面，考虑到八二修宪背景，这里的规定应当是基于当时各种社会组织深受传统公权力影响的现实，并非意图让基本权利在私人间发生某种效力，否则“齐玉苓案”就不会引发法学界那么激烈的论争。此外，尚需注意的是，我国宪法中有大量的义务性规范，这显著区别于域外尤其是西方各国宪法，我国宪法序言如此叙写或是为了与这些义务性规范相对应。

第二，我国宪法体制区别于德国，这导致基本权利第三人效力理论在我国的落地缺乏相应的制度基础。无论是在美国还是在德国，司法机构都在不同程度上具有宪法解释权；但在我国，受制于人民代表大会制度这一根本政治制度，司法机构并不享有宪法解释权，“河南种子案”即是最为明显的例证。也许会有学者主张说，尽管在人民代表大会制度框架下，宪法解释权归属于全国人大常委会而不是法院，但可以由最高人民法院根据《立法法》有关规定就私法争议中的涉宪性问题提请全国人大常委会定夺并对案涉宪法规范进行解释，[54]由此基本权利第三人效力理论的本土化运用仍是可行的。然而，揆诸司法实践即可发现，这一设想远未成为现实：最高人民法院在实际工作开展过程中并未遵循我国《立法法》所预设的路径，而是在绝大多数案件中对合宪性审查诉求刻意进行回避。[55]事实上，当前地方法院也缺乏经由最高人民法院向全国人大常委会移送合宪性争议的动力。[56]更为重要的是，在我国现有合宪性审查机制及其运作中，受审对象基本是各种规范性文件，《立法法》《法规、司法解释备案审查工作办法》中的诸多规定即能印证这一点，如《立法法》第一百一十条明确将合宪性审查对象限定为“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例”。因此，即使基本权利第三人效力理论能够得到本土化运用，平台审查用户言论行为也因不属于规范性文件而难以进入我国既有合宪性审查机制中。换言之，平台言论审查行为不会成为我国合宪性审查的关注点。

第三，基本权利第三人效力理论所预设的适用场景是内蕴基本权利冲突的私法争议，但在我国背景中，平台方与用户就言论审查发生的争议可能并不是纯粹的私法争议。不可否认，平台方与用户之间存在合同关系——以微博为例，当我们成功注册微博账号并正式登录进去后，我们便已与微博运营商北京微梦创科网络技术有限公司签署了包括《微博服务使用协议》《新浪微博社区公约》等诸多文件在内的一系列格式合同——但是，这并不意味着双方间发生的争议即同其他合同纠纷一样属于通常的私法争议。尽管《微博服务使用协议》《新浪微博社区公约》中不乏与平台言论审查有关的内容，如《微博服务使用协议》4.10条款规定，“用户在使用微博服务过程中，必须遵循以下原则：……不得上传、展示或传播任何不实虚假、冒充性的、骚扰性的、中伤性的、攻击性的、辱骂性的……或其他任何非法的信息资料……”，但这些内容大部分都不是网络平台秉持绝对的意思自治原则做出的意思表示，而是平台方为履行《网络安全法》《网络信息内容生态治理规定》《互联网信息服务管理办法》等规范性文件所确定的平台义务以规避相关责任而无奈做出的规定。[57]通过对《微博服务使用协议》《新浪微博社区公约》与《网络信息内容生态治理规定》等文件规定的内容进行比照即可明显看出，《微博服务使用协议》《新浪微博社区公约》所规定的违规行为具体样态便与《网络信息内容生态治理规定》中的诸多规定存在较多重合之处——也就是说，作为行业自律性质的规范性文件及用户与平台间合同的《微博服务使用协议》《新浪微博社区公约》实质上在复刻重组各种法律、行政法规、部门规章乃至部门规范性文件中关于平台用户言论审查的具体内容。因此，合同中的诸多内容诚非平台运营商真实的意思表示。另外，在实际生活中，想必绝大多数的微博用户也不会在认真通篇阅读完《微博服务使用协议》等格式合同后才进入微博应用内去参与网络社交活动，由此可言，用户在签署这一系列合同时恐怕也无意做出真实的意思表示。综上，考虑到意思表示理论所欲维护的核心价值实为意思自治，既然用户和平台方在签订微博服务系列合同时欠缺足够的意思表示，那么此间的意思自治亦随之减损，诚难言二者间因言论审查而起的合同纠纷属于纯粹的私法纠纷。

（二）基本权国家保护义务理论

在德国法中，除却基本权利第三人效力理论，尚有基本权国家保护义务理论可资考虑。在第一次堕胎案判决（Schwangerschaftsabbruch  I）中，德国联邦宪法法院首次提出该理论。其认为，根据吕特案判决所揭示的道理可知，基本权利不仅是一种主观权利，它还是一种客观价值秩序；为此，国家对未出生的生命负有保护义务；这种保护义务不仅要求国家不得直接侵害孕育中的生命，还要求国家对这一生命提供保护和促进措施。[58]在其后的诸多判决如Schleyer绑架案判决[59]、第二次堕胎案判决[60]、航空安全法案判决[61]中，国家保护义务理论得到进一步发展。概括来说，国家保护义务理论认为，既然宪法规定基本权利的最根本目的就是实现公民自由与平等，那么当公民基本权利有私主体侵害之虞时，国家即有义务采取积极有效的保护措施来阻止这种侵害。[62]正是受这一理论的影响，德国才会在其新近颁布的《网络执行法》（Gesetzzur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in Sozialen Netzwerken）第3条中就用户意见陈述机会和网络平台对其用户的理由告知义务做出专门规定——这就是立法者对用户言论自由保护义务的履行。

那么，在我国网络平台言论审查场景中，国家保护义务理论有无适用可能呢？笔者认为这种可能性微乎其微。主要原因在于，我国宪法规范已经在基本权利保护方面设定了不同层级的保护强度。梳理建国以来的宪法史即可发现，如果宪法起草者有意保护某项基本权利，那么其定会在宪法文本中写明这一点。如在五四宪法制定时，在1954年5月6日至22日间的宪法起草座谈会各组召集人联席会议上，与会人士均赞成对言论、出版、宗教信仰等自由提供宪法保证。[63]因此，五四宪法最终在第八十七条处确认我国公民享有言论自由后旋即规定：“国家供给必需的物质上的便利，以保证公民享受这些自由”。及至八二宪法时，这一宪法保证规定业已消失。在宗教信仰自由、劳动权等其他诸多基本权利规范仍存宪法保证内容的情况下，言论自由条款中宪法保证内容的消失大概率意味着修宪者无意在此课以国家某种保护义务。因此，国家保护义务理论或许难以在言论自由条款处得到运用。另外，在德国宪法实践中，尽管联邦宪法法院曾明确表示，国家对所有基本权利均负有保护义务，[64]但通过梳理相关案例即可知，国家保护义务理论仍主要在涉及生命权、财产权、人身自由、居住自由等基本权利时得到运用。[65]所以，在权利人因其言论自由受到私人侵犯的场合下，能否运用以及如何运用国家保护义务理论尚有待观察。在此，笔者只是在平台言论审查场景中，从本土化视角出发来评判国家保护义务理论。实际上，有学者在更普遍的层面，从基本权利应有功能、基本权利本质属性、宪法原则等多个方面对国家保护义务理论展开批判。[66]由于这些批判与本文所关心的核心问题关联不大，故不予展开。总之，国家保护义务理论无法解决平台言论审查合法性问题，即使我们承认这一理论具有本土化可能，也无法让平台审查用户言论的行为受到宪法上言论自由条款的直接规制，因为保护义务的履行往往依赖于国家立法的稳步推进，这实际上是以法律的形式限制平台对用户言论的审查权力。

综上所述，基于一种审慎思虑域外宪法理论本土化命题和认真对待我国宪法实践的立场，笔者认为，目前，引入美国和德国宪法理论以在我国既有宪制中解决平台言论审查合法性问题的设想并无多少现实可行性。毕竟，这些理论仍在不同程度上脱离不了国家中心主义的规制理念，也正因此，近来有学者主张在基本权利私人间效力理论上实现由国家中心到社会中心的范式转型。[67]然而，这一主张尚在理论构想层面，距离实践运用仍存在不小的距离。总之，基于我国现有宪法实践，我们只能无奈地承认：尚不能以宪法上的言论自由条款规制平台言论审查行为，换言之，宪法上的言论自由条款无碍于平台言论审查的合法性评价。

本文编辑 ✎ 默

本文编辑 ✎ 李维

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