北京国枫律师事务所 丁灿榕
内容摘要：股权转让在税收征收管理中的意义在于它往往涉及非居民企业，有三个层面值得关注：对于保护税收管辖权至关重要；其二，涉税金额对于企业和征税机关不容小觑；不予以正确处理，可能违背税收公平原则。非居民企业存在的税收差异，诱使一些非居民企业选择间接投资拥有或转让中国财产、利用股权的虚拟特性，通过不具有合理商业目的的安排，将直接转让中国财产的交易人为转化为间接转让中国财产的交易，规避直接转让中国应税财产应缴纳的企业所得税。为弥补法律漏洞，国家税务总局发布了2015年7号文，对相关规定予以明确。
关 键 词：间接股权转让 征税行为 应税财产 合理商业目的
股权转让，指的是转让方将其与有限责任公司之间的权利义务关系，概括地转让给受让人[1]。这是股权持有者对于所持股权的一种有偿的让与，获取让与差价的行为。公司法中缺少对股权转让所获收益如何进行征税的表述。在税法中，对于股权转让征税行为在《企业所得税法》及其《企业所得税法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）、《个人所得税法》及其实施条例都有所规定，但规定得不够明确，因此针对股权转让，国家税务总局出台了与之相关的《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函（2009）698号）、《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函（2000）687号）、《关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告》（2010年第27号）等通知规定。这些规定，虽然在一定程度上改善了之前股权转让征税情形的不清晰性，但是实务中，对于某一具体股权转让行为是否征税，仍会存在许多争议。
为何股权转让，会引起实务界和学术界广泛热议呢？笔者认为原因有二：第一个原因是股权转让在公司中的法律地位，它改变了股东与股东的关系，也改变了股东与公司之间的关系，影响到公司和其他股东的利益，这是许多研究公司法的学者所热议的；第二个原因是股权转让这一灵活便利的转让方式，带来了资本利得，从而涉及到税款的征收，这是研究税法理论与实务的学者所探讨的。本文主要是从税收角度谈论股权转让的问题，股权转让在税收征收管理中的意义在于它往往涉及非居民企业，有三个层面值得关注：其一，这对于保护我国税收管辖权至关重要；其二，这类股权转让所涉纳税金额动辄上亿，对于企业和征税机关来说都不容小觑；其三，若对股权转让不予以正确处理，违背税收公平原则，同时导致征税行为的不确定性。
根据《企业所得税法》和《实施条例》规定：“转让财产收入，是指企业转让固定资产、生物资产、无形资产、股权、债权等财产取得的收入。”因此企业转让股权取得的收入应作为企业的收入总额计算应纳税所得额。根据《个人所得税法》及其实施条例规定：“个人股权转让所得，应按‘财产转让所得’项目，按股权转让的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额，适用20%的税率，计算缴纳个人所得税。”以上是对于股权转让征税行为的法律依据。但是上述法条在实际运用中，却出现了一定的偏差。因为股权转让可分为直接股权转让和间接股权转让，上述法条未清晰指明间接股权转让的征税问题，因此间接股权转让成为许多企业股权转让的优先选择，既可以完成股权转让，又可以避免缴纳由资本增值所得，在法律法规未明确的情况下，处于脱法避税的灰色地带。
间接股权转让是相对于直接股权转让而言，由于公司制度的引入，丰富了投资者的投资形式，投资者可以选择直接投资相关资产，也可以选择设立公司等法人实体，由法人实体投资相关资产，投资者再通过控制其设立的法人实体间接投资相关资产[2]。以股权转让的形式募集资金或退出投资，是优化市场配置的方式之一，是值得推崇与肯定的。但是一些企业和个人股东在某些情况下，运用这一股权转让的形式，表面上是募集资金或退出投资，实质上则是为了达到脱法避税的真实目的。以间接股权转让来达到脱法避税的案例不乏少见，在我国其始于非居民企业[3]。非居民企业选择在中国的投资方式可能有自身的商业考虑，按照中国现行的企业所得税相关规定，非居民直接投资拥有或转让中国财产与间接投资拥有或转让中国财产存在较大的税收差异。例如，非居民企业直接投资拥有或转让中国境内机构、场所财产取得的所得，应归属于中国境内机构、场所所得，按照我国《企业所得税法》第三条第二款的规定缴纳企业所得税。但是非居民企业间接投资拥有或转让上述中国财产取得的所得，在一般情况下，因为不能认定为归属于中国境内机构、场所的所得或来源于中国境内的所得，就不需要缴纳中国的所得税。正是因为这种税收差异，诱使一些非居民企业选择间接投资拥有或转让中国财产、利用股权的虚拟特性，通过不具有合理商业目的的安排，将直接转让中国财产的交易人为转化为间接转让中国财产的交易，规避直接转让中国应税财产应缴纳的企业所得税[4]。
为弥补法律漏洞，国家税务总局发布了2015年7号文，明确了间接转让股权也需征税。但对于第7号文中所列的“不具有合理商业目的的安排”以及其判定是否为间接股权转让很大程度上依赖于企业方资料的提供，使征税机关容易陷入被动地位，带来了适用上的困难。除此之外，间接股权转让也不仅局限于原有意义上的非居民企业，也扩展到居民企业和自然人通过在境外设立目标公司以便行使转让股权，甚至于利用转让股权规避土地增值税。下文将列举有关案例说明间接股权转让的特性。
三、简介股权转让案例分析——杭州绕城高速公路BOT项目公司补缴税款案[5]
杭州绕城高速公路经营权作为BOT项目整体出让给杭州国益路桥经营管理有限公司（以下简称为“国益路桥公司”），并由国益路桥公司负责该高速路段的后续投资建设、养护及运营工作。“国益路桥公司”系中港合资企业。公司成立之初股东为香港国汇有限公司（持股比例为95%）和浙江国叶实业发展有限公司（持股比例为5%），后境内企业股东变更为广东新川有限公司（持股比例仍为5%）。香港国汇有限公司（以下简称“香港国汇公司”）注册地位于香港，系香港居民企业，持有国益路桥公司95%的股权。香港国汇公司是ChineseFuture Corporation（以下简称“CFC公司”）的全资子公司。CFC公司注册地位于开曼群岛。本案当事人儿童投资主基金（the Children’s Investment Master Fund，以下简称“儿童投资主基金”）注册地也位于开曼群岛，并持有CFC公司26.32%的股权。同时，注册地同样位于开曼群岛的Wide Faith Group Limited持有CFC公司73.68%的股权。
新世界发展有限公司（以下简称“新世界公司”）注册地位于香港，是在香港联合交易所挂牌的上市公司，Moscan Developments Limited（以下简称“Moscan公司”）是新世界公司的全资子公司，注册地位于开曼群岛。2011年9月9日，儿童投资主基金与Moscan公司签署股权转让协议，约定由Moscan公司收购儿童投资主基金所持有的CFC公司26.32%的股权，Moscan公司向儿童投资主基金支付股权转让价款2.8亿美元，并支付自2011年7月1日起至2011年8月31日止期间按购买价年利率8%计算的价款利息约合380万美元。股权转让前和股权转让后分别如图1和图2所示：
图1
图2
经过剖析股权转让前后的交易结构，CFC公司虽作为香港国汇公司的母公司，但是作为控股母公司，并无其他资产及实质经营活动。虽从形式上转让的是境外CFC企业的股权，且交易行为发生在境外，但实质是转让中国居民企业股权。根据国税函（2009）698号及相关税收政策规定，儿童投资主基金公司应就该笔股权转让所得在我国缴纳企业所得税。
对于此类案件的监管比较难，其原因在于境内财产的转让方和被直接转让的企业都在境外，绝大多数受让方也在境外，税务机关难以直接掌握交易信息，很容易规避监管。对于此类案件，需要凭借税务人员的专业敏感度，对关联数据予以深入分析。但仅仅凭这一点，仍是不够的，需要借助国家政策的扶持以及国际税务情报交换机制的完善，否则极易造成国家税源的流失。
四、间接股权转让反避税安排——国税函2015年7号文
目前，我国间接股权转让，已由原来仅在非居民企业这一主体扩展到了居民企业、自然人，也由原有只规避企业所得税发展到规避个人所得税、土地增值税、契税等税种。我国对于利用间接股权转让这一避税行为，逐步设计反避税措施予以完善，即所谓“道高一尺，魔高一丈”。2013年，曾有学者指出，我国对非居民企业股权转让的反避税规定分散在众多的文件中，未形成一个相对完整的非居民股权转让反避税办法。同时，职能划分存在交叉与错位问题[6]。在2015年7号文颁布后及相关案例的解决，能否说明我国具备了一套较为完备的间接股权转让反避税安排呢？笔者将予以展开论证。
（一）间接转让中国应税财产的新界定
国家税务总局2009年第698号公告对于股权转让所得的概念，解释为非居民企业转让中国居民企业的股权（不包括在公开的证券市场上买入并卖出中国居民企业的股票）所取得的所得。而2015年7公告将股权转让所得由模糊概念转化为确定概念，即指非居民企业通过转让直接或间接持有中国应税财产的境外企业（不含境外注册中国居民企业）股权及其他类似权益，产生与直接转让中国应税财产相同或相近实质结果的交易，包括非居民企业重组引起境外企业股东发生变化的情形。通过明确这一概念，中国应税财产这一概念更加周延和完善。
（二）合理商业目的的判断——法条梳理
合理商业目的原则的相关规定并不是国税函2015年7号文首次提出的，首先对我国税法对该原则的描述作简要梳理：（1）《企业所得税法》第四十七条规定：企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。（2）《企业所得税法实施条例》第一百二十条规定：《企业所得税法》第四十七条所称不具有合理商业目的，是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。（3）根据《企业所得税法实施条例释义及适用指南》，“不具有合理商业目的”可以从以下三个层面来理解：第一层面是获取税务利益只是构成避税的必要而非充分条件；第二层面是安排的主要目的是否为了获取税务利益，没有统一的辨别标准，应该按照具体的事实和情况来考察；第三层面是税务利益要通过与正常情况下或者名义上应付的税额来确定。（4）《一般反避税管理办法（试行）》第五条规定：税务机关应当以具有合理商业目的和经济实质的类似安排为基准，按照实质重于形式的原则实施特别纳税调整。
以上对于合理商业目的的规定总体上是一个从粗放型向精细型变化的过程，但是还是不够明确性，实际运用还是有一定的困难。7号文的出台对于非居民企业股权转让如何判断合理商业目的提供了具体指引，包括了在判断是否符合合理商业目的的八大考虑因素[7]，对于部分特定情形则直接认定为不具有合理商业目的[8]以及集体内部重组所适用的安全港规则[9]。
（三）合理商业目的的应用——以杭州绕城高速公路BOT项目公司补缴税款案为例
上文中已经概述了杭州绕城高速公路BOT项目公司补缴税款案的主要案情和判决结果，这个案件是以2009年698号为法律依据，在对于合理商业目的的解释并不够完善。根据2015年7号文提出的判断合理商业目的相关法律依据，对“为何儿童投资主基金公司应就该笔股权转让所得在我国缴纳企业所得税”这一问题予以论证。
我国只有对中国应税财产才有征收企业所得税的权力[10]。在该案例中，境外被转让的CFC公司和香港国汇公司仅在避税地或低税率地区注册，不从事制造、经销、管理等实质经营活动；股权转让价主要取决于对中国居民企业杭州国益路桥的估值；股权受让方对外披露收购的实际标的为杭州国益路桥公司。以上三项事实符合了7号文第三条相关因素的（1）境外企业股权主要价值是否直接或间接来自于中国应税财产和（2）境外企业资产是否主要由直接或间接在中国境内的投资构成，或其取得的收入是否主要直接或间接来源于中国境内这两个相关因素，但是事实上并不能因此直接断定其不具有合理商业目的。从7号文第四条规定提出的与资产价值相关的判定为不具备合理商业目的条件可以看出，7号文期望从征收层面将境外企业股权价值、中国应税财产价值、境外企业资产总额、在中国境内的投资价值进行量化，以提高判定交易是否被认为不具备合理商业目的的可操作性。有学者提出[11]，7号文并未就前述资产价值评估提供详细指引，例如是否应参照会计账面价值或评估价值，对于境内和境外资产估值是否应遵守相同的评估准则。此外，当交易安排设计多国应税财产时，如何分别计算转让各项应税财产的所得，以及如何从总价中分拆出中国应税财产价值等，都需要税务机关作出后续规定与说明。本案中的三项事实完全符合7号文直接认定不具有合理商业目的的情形，即同时符合第四条规定的所有条件，因此可以直接判定符合中国应税财产，不符合合理商业目的，应就该笔股权转让所得在我国缴纳企业所得税。
该案之所以历经三次审判，与之前规定不够完善有着直接关系。援引2009年698号公告进行判定合理商业目的，缺乏具体操作的指引，而2015年7号文的颁布，完善了这一法律空白，具有重大意义。
目前我国对于非居民企业间接转让中国居民企业所得征收所得税，法律依据是《企业所得税法》中境内外所得来源地判定规则和一般反避税条款，698号文、24号公告都提出了具体规定，特别是7号文更是进一步完善了如何征收间接股权转让企业所得税。但显而易见的是，这些公告并非是以法律的形式规定的，同时《企业所得税法》也并未对我国拥有对非居民企业间接转让中国居民企业所得拥有征税权予以明确。这点须在修订我国《企业所得税法》中予以考虑，将其以法律形式确定下来，使得税务机关与纳税主体之间的权利义务关系更加明确。
[1]叶林：《公司在股权转让中的法律地位》，载《当代法学》，2013年第2期。
[2]涂婧：《关于股权转让中涉税事项的探讨》，载《经济研究导刊》，2016年第9期。
[3]吴振宇：《“合理商业目的”辨析》，载《国际税收》，2013年第3期。
[4]张超：《加强非居民企业间境外股权转让税收管理的对策建议》，载《经济研究参考》，2016年第6期。
[5]案例来源于中国裁判文书网：儿童投资主基金与中华人民共和国杭州市西湖区国家税务局行政征收一审行政判决书（2015浙杭行初字第4号）、二审行政判决书（2015浙行终字第441号）以及再审行政裁定书（2016最高法行申1867号），这三次审判都以驳回原告儿童投资主基金的诉讼请求结案。
[6]胡效国：《对非居民企业转让所得的征税权与反避税思考》，载《税务研究》，2013年第10期。
[7]参见国家税务总局《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》2015年第7号第3条规定。
[8]参见国家税务总局《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》2015年第7号第4条规定。
[9]参见国家税务总局《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》2015年第7号第5条、第6条规定。
[10]田志刚、王建伟：《对“合理商业目的”税收立法条款的再解读》，载《当代经济》，2015年第18期。
[11]林绥、杨俊：《股权转让中的合理商业目的判定——以印度沃达丰间接股权转让案为例》，载《国际税收》，2016年第2期。
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