三、优化涉互联网金融非法集资法律规制的设想
当前非法集资规制工作中，须对金融创新价值做理性思考，以审慎的态度积极推进金融创新；须通过打击金融欺诈和集资犯罪，厘清金融创新与金融犯罪界限，正本清源；通过打击金融犯罪，驱逐“劣币”，肃清市场环境，为金融发展保驾护航。
（一）明晰法律规则，完善金融监管，推进金融生态环境建设。
私法救济、金融监管和金融生态环境建设对于优化涉互联网金融非法集资规制意义十分重要。当前重提“刑法谦抑原则”，并非在“要不要”的层面否定其积极价值，而是着眼于“能不能”的层面考量显示可行的制度设计与实施路径。从责任一体化的角度，如果行政监管和民事赔偿方式已经有效发挥阻遏金融欺诈和非法集资犯罪的功能，刑法自然得以谦抑。
1.完善法律法规，为厘清合法互联网融资与打击非法集资提供基础条件。金融市场是一个敏感的特殊市场，具有明显的外部性，需要完善的法律法规和监管规则。近期有关互联网金融的几部监管细则或征求意见稿陆续出台，是完善业态规制的有益探索，但仍属于监管的基本框架，仍需要具体配套措施才能落地运行，并需要在实践中不断探索修正。如2016年8月24日出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》中采取了借款人金额限制的风险控制手段，对网贷平台备案未设置门槛，“零”准入门槛和对出借人金额限制的缺乏，可能会削弱风险控制的有效性。在司法实践中，曾出现某资产管理公司从事P2P业务，后因公司内部产生矛盾，公司则带领其中的部分团队另起炉灶，在同一幢商务楼里成立另一家资产管理公司从事相同犯罪活动的真实案例。虽然此类现象在监管新规实施之后会得到有效遏制，但是合理的注册资本、股东背景、高管任职资格等准入能够加大平台的违约成本，降低P2P平台卷款跑路甚至跑路后另起炉灶继续行骗的风险。
2.转换金融监管模式，加强非法集资领域的前道规制。
在涉互联网金融非法集资活动亟待规制的社会背景下，强调转换监管模式、优化监管效果意义重大，金融市场创新热点往往成为不法分子进行非法集资的幌子和新“马甲”，此外，原本持有“普惠金融”初心的互联网金融如果脱离了相应的监管规则，极易发生异化，走向非法集资等违法犯罪的道路，严重损害金融消费者的利益，造成巨大的金融风险。
为有效回应金融市场的发展态势，金融监管模式宜向功能监管和行为监管转变，尽量减少监管职能的冲突、交叉重叠和盲区，保持监管政策较强的协调性、连续性和一致性。对于从事相同金融业务的金融机构和互联网企业，采取一致的监管政策取向、业务规则和标准，避免因对不同市场主体的监管标准宽严不一而引发监管套利。要实施穿透性监管，透过产品的表面形态看清业务实质，将资金来源、中间环节与最终投向穿透连接起来，按照“实质重于形式”的原则甄别业务性质，根据业务功能和法律属性明确监管规制。
3.推进金融生态环境建设，强化金融消费者风险意识和诚信精神。
针对当前涉互联网金融非法集资情况，建议从以下几方面着重推进金融生态环境建设：一是完善征信体系建设，加快推进企业、个人征信系统建设，构建跨金融市场的统一风险信息共享平台，整合司法机关、监管部门、金融机构的信息资源，建设包括犯罪信息、违法信息、违约信息在内的风险信息数据库，提高失信成本，加大对失信行为的惩罚力度。二是规范金融产品和金融业务发布宣传的准入审查制度。在2016年对互联网金融广告大检查的基础上，加强常规性的监测监管，出台相关监管细则规范互联网金融广告投放，设立金融广告的“红线”，以保证社会公众获得金融产品信息的准确和全面。三是强化互联网融资领域教育宣传。建议进一步加强公众金融法律知识教育，引导社会公众树立理性的投资观念和风险自负意识。建议构建一个系统的跨金融行业的消费者培训和教育平台，将典型个案、风险提示等通过各类媒体、自媒体等途径进行有效传播。同时，金融监管部门应督促金融从业机构切实贯彻投资者适当性原则，确保投资者的风险承受能力和其所购买的金融投资产品所匹配，在此基础上，推动建立和完善多元化的纠纷解决机制，通过调解、仲裁、民事诉讼、刑事诉讼等多重救济途径解决金融纠纷，保护消费者权益。
（二）充分发挥刑法打击非法集资犯罪和保障互联网金融创新的双重作用。
在规制涉互联网金融非法集资犯罪中，刑法应遵循“双重标准”，区分对待：对于体现普惠金融发展方向的互联网金融创新，刑法应严守介入边界；对于以金融创新为名行非法集资之实的“伪互联网金融”，刑法应严厉打击，法律适用者在刑法规范的供给出现明显不足时，应在罪刑法定原则所能够允许的最大限度内尽可能地扩充刑法规范的供给，以尽量弥补成文法典自身可能具有的滞后性特征，适应现实社会的需要，使刑法在社会保护中发挥更重要的作用。
1.刑事实体问题认定应妥善处理金融刑法与金融市场创新关系。
在当前行为人利用市场金融创新热点，非法集资活动呈“证券化”趋势凸显的背景下，司法者面临诸多挑战：如对非法集资活动中名目繁多、花样翻新的所谓“金融产品”的实质把握，不仅是对司法者刑法理论水平的检验，也是其对金融市场发展和功能监管、穿透监管等金融监管理念的展示。此外，对集资活动的实际实施者——业务员刑事责任的认定，则可能引发对传统刑法理论共同犯罪、违法性认识甚至行政刑法等基础理论的反思，皆需要在刑事司法实践中加以深入研究。司法者对此应有准确认知：金融犯罪总呈现出一种企图“道高一尺魔高一丈”的严峻形势，而不法金融行为表现形式与特定构成要件存在差异是金融司法的常见样态，乃是成文法国家行使立法的静态性、稳定性和滞后性特征与金融市场变动性、流动性之间所存在的必然矛盾，司法实践中不能因为找不到一条完全相符的法律准则，就拒绝定罪处罚。在考虑到对金融市场犯罪行为所蕴藏的巨大危害性的情况下，司法者必须承担起“寻法者”的角色，其目光应当穿梭于价值评价和规范评价的两极，予以准确的行为性质认定和规范恰当的法律判断。
2.刑事司法程序应以解决附带社会问题维护投资者利益为优化导向。
法律程序是看得见的正义。处理非法集资案件，司法程序除了要保障实体法律的准确适用，也要考量案件处理的社会效果。在优化刑事司法程序方面，刑民程序规则、证据规则、追赃程序、被害人保护等都是研究的重要课题。举例而言，针对近年来非法集资案件未兑付金额巨大，投资人损失惨重，涉案财物处理和追赃工作是办理此类案件的重要工作，也是挽回当事人损失，化解社会矛盾的重中之重。司法部门在办案过程中，一方面要加强对在案扣押物品的审查、保管和移送工作，另一方面要正确处理打击和保护关系，完善追赃程序，在保护债权人合法权益前提下，对于涉案企业具有可持续性的正常的经营行为要给予适当支持，慎重适用查封、冻结、扣押等措施，在合法范围内最大限度地提升涉案企业的退赃退赔能力，保护投资人损失，修复社会关系。
3.刑事政策应细致区分以合理司法资源配置和投入。
民间融资和互联网金融是我国整体金融市场的组成部分，宽严相济的刑事政策也需要在此领域得到恰如其分的贯彻。面对当前非法集资案件的大量攀升、以及涉案金额、投资者人数激增，社会舆情和处置压力的增加，一方面需要对严重的金融犯罪严厉打击，整肃金融欺诈不法行为，一方面需要避免刑法至上、刑事手段泛化的明显弊端。如前所述，在非法集资活动高度集团化，分支机构和销售人员众多的情况下，如果按照相关司法解释和刑事追诉标准，则可能出现打击范围过大、被追诉人过多的问题，不仅无法收到刑法惩罚和震慑犯罪的预期效果，浪费司法资源，还可能进一步加剧刑法规制与合法民间融资需求之间的关系。因此，合理确定打击范围，贯彻宽严相济的刑事政策，结合行为人的主观恶性、行为损害结果以及认罪态度（包括退赃退赔情况等），予以适当的刑事法律评价非常关键。
四、结语
金融犯罪的出现、增长，与金融资源的集聚和金融市场的创新发展具有密切联系，在发挥互联网金融提高资金融通效率、推动普惠金融、服务双创事业积极作用的同时，必须防止金融资源被负面利用。从构建金融领域完整的法律责任体系的角度，刑事力量在金融领域的适用具有积极的价值，但是仅靠刑事司法，不仅成本高昂且效果欠佳。风物长宜放眼量，金融法律应为互联网金融的发展提供必要的制度供给，民事救济和行政监管应发挥前道规制作用，在此基础上，刑事法律应充分发挥自身功能，防止非法集资互联网化和“互联网+诈骗”情况出现和蔓延。如此才能保障互联网金融健康蓬勃发展，成为“大众创业、万众创新”事业和上海国际金融中心建设的助推力量。
