网络主播基于牟利目的进行淫秽表演如何定罪处罚

1.利用网络直播平台进行淫秽表演收取粉丝礼物牟利的，成立传播淫秽物品牟利罪——白某、许某传播淫秽物品牟利案

案例要旨：行为人利用互联网直播平台制作、传播淫秽视频，通过收取粉丝礼物的方式进行牟利，其违法所得达到一定标准的，以传播淫秽物品牟利罪论处。

案号：（2016）陕0116刑初634号  

审理法院：西安市长安区人民法院

来源：中国裁判文书网 2016-12-31

2.以牟利为目的的“点对面”式网络裸聊构成传播淫秽物品牟利罪——方惠茹传播淫秽物品牟利案

案例要旨：行为人以牟利为目的，通过互联网与其他人进行裸聊，具有强烈的淫秽性，并使人类的各种性行为公开化，使不特定多数人能够获取淫秽电子信息，符合“传播”的特点。因此，以牟利为目的的“点对面”式网络裸聊构成传播淫秽物品牟利罪。

审理法院：浙江省衢州市龙游县人民法院

来源：《刑事审判参考》2010年第4辑

3.以赚取广告收入为目的在互联网上刊载淫秽物品，数量达到相应标准的，应以传播淫秽物品牟利罪论处——何肃黄、杨柯传播淫秽物品牟利案

案例要旨：以赚取广告收入为目的在互联网上刊载淫秽物品的，网站、网页经营者的广告收入实际上就是其经营所得的利润。在该行为中，行为人主观上具有牟利的目的，客观上传播淫秽物品达到相应的数量标准的，应以传播淫秽物品牟利罪论处。

审理法院：河南省商丘市梁园区人民法院

来源：《刑事审判参考》2005年第1辑

4.在认定利用WAP技术传播淫秽电子信息的案件中，应当由在省级以上人民政府司法行政部门登记的具有声像资料司法鉴定业务许可的鉴定机构对淫秽电子信息的点击数作出鉴定——罗刚等传播淫秽物品牟利案

案例要旨：考虑到淫秽电子信息的实际被点击数是定罪量刑的情节标准，在认定利用WAP技术传播淫秽电子信息的案件中，应当由在省级以上人民政府司法行政部门登记的具有声像资料司法鉴定业务许可的鉴定机构对淫秽电子信息的点击数作出鉴定，并在对鉴定结论的客观性进行认真审查的基础上，依法、合理地确定实际被点击数。虚增的、不正常的点击数应当从中扣除。

案号：（2009）一中刑终字第548号

审理法院：北京市第一中级人民法院

来源：《人民司法·案例》2010年第2期

1.《中华人民共和国刑法》（1997年修订）

第三百六十三条 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条 以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；

（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；

（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；

（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；

（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；

（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（八）造成严重后果的。

利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

第四条 明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》

第九条 一年内多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为未经处理，数量或者数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。

一、利用互联网等方式实施淫秽物品犯罪的行为认定

利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的行为方式比较特殊，主要表现为对淫秽电子信息的合成、分拆、压缩、下载、上传、张贴、发送、发布等。但是，为了体现淫秽电子信息犯罪行为方式的非法性特征，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》仍然采用了本条第1款规定的制作、复制、出版、贩卖、传播等五种方式。

其中，“制作”，主要是指对淫秽电子信息进行加工、改编、分拆、压缩等操作，使其在内容和形式上与原有的淫秽电子信息有所不同。例如，将多部片断合成为一部电影，将一部电影分拆成多个部分，将若干淫秽图片加工成一部动画，等等。

“复制”，主要是指将原有的淫秽电子信息在不改变原有形式和内容的情况下使其在数量上有所增加。例如，将淫秽电影、图片下载到自己的计算机或者其他存储空间等。

“出版”，主要是指将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。例如，淫秽期刊每月向订户电子信箱发送淫秽期刊的行为等。

“贩卖”，主要是指通过互联网出卖淫秽电子信息，以获取物质利益。例如，淫秽网站让用户交纳会员费，以便用户在线观看或者下载淫秽电子信息等。

“传播”，主要是指将淫秽电子信息发送、张贴给他人或者公众，以扩大淫秽电子信息的影响范围。例如，将淫秽视频链接到互联网页面，将淫秽图片发送到论坛，在聊天室张贴淫秽文章，等等。

实践中，绝大多数淫秽电子信息犯罪行为，都采用了传播方式，而且，同样的淫秽电子信息可以采用制作、复制、出版、贩卖、传播等不同的行为方式。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的淫秽电子信息犯罪，主要通过三个途径或者说三个平台实施。一是互联网；二是移动通讯终端，主要是手机和个人数字助理（PDA）；三是声讯台。

利用互联网，犯罪分子可以贩卖、张贴、发送淫秽的电影、表演、动画、声音、照片、文章、短信息等各种电子信息。

利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式实施的淫秽电子信息犯罪行为，也属于利用互联网实施的犯罪。

利用移动通讯终端实施的淫秽物品犯罪，主要是发送淫秽短信。随着彩屏、彩铃、照相、录像手机的出现，现在又出现了利用手机发送淫秽彩信，即带有图像、声音、文字的多媒体信息的现象。

利用声讯台，犯罪分子主要是传播淫秽的语音信息。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》覆盖了通过三个途径实施的淫秽电子信息犯罪。

（摘自：《刑法（分则）及配套规定新释新解（第3版）（下）》，张军主编，人民法院出版社2013年出版）

二、在上网服务营业场所内部局域网内传播淫秽电子信息的，不属于利用互联网传播淫秽物品

有关部门就利用互联网上网服务营业场所制作、复制、传播淫秽电子信息行为适用法律问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：

互联网是指直接进行国际联网的计算机信息网络。互联网上网服务营业场所内部局域网不属于互联网，在互联网上网服务营业场所内部局域网内制作、复制、传播淫秽电子信息的行为不适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。

（摘自《司法研究与指导》2012年第2辑，张军主编、最高人民法院研究室编，人民法院出版社2012年版）

三、利用互联网等媒介传播淫秽信息时，淫秽信息数量的认定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款第（1）至第（3）项分别规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件，淫秽音频文件，淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等的定罪量刑标准。其中，第（1）项规定的淫秽电影、表演、动画等视频文件之间属于并列关系，三者均具有综合画面、声音、文字等多种表现形式的特点；第（3）项规定的淫秽电子刊物、图片、文章、短信息之间也属于并列关系，它们均具有通过静态的形式反映淫秽电子信息内容的特点。

因此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将这些淫秽电子信息分别规定了统一的数量标准。即淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上，淫秽音频文件100个以上，淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上。无论淫秽电影、表演、动画等视频文件的持续时间长短，是1个小时也好，是十几分钟也好，只要属于这类视频文件，就共同计算数量。1件淫秽期刊可能包括许多淫秽图片、文章，仍然按照1件计算。按件计算的淫秽期刊，与单独成张的淫秽照片、单独成篇的淫秽文章共同计算数量。

需要注意的是，制作、复制、出版、贩卖、传播五种行为方式之间属于并列关系，上述第（1）项列举的几类淫秽视频文件之间、第（3）项列举的几类淫秽电子信息之间也属于并列关系，在计算淫秽电子信息的数量时，要综合考虑这些并列关系，具体分析，不能一概而论。例如，行为人制作了20个动画视频文件，又将其传播的，视频文件的数量不能重复计算，只计算20个即可。再如，行为人复制了100张淫秽图片，又传播了150篇淫秽文章的，该类淫秽电子信息的数量应该累计计算，行为人共计复制、传播了250件淫秽电子信息。

（摘自《刑法（分则）及配套规定新释新解（第3版）（下）》，张军主编，人民法院出版社2013年出版）