商事裁判的理念与方法 |《纪要》的释法路径与实务运用

最高人民法院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）共 12 个部分，130 条，涉及了民商事审判业务中的若干重要问题，虽然不是司法解释，但其重要性不亚于任何民商事司法解释，是近年来出台的一部较为重要的司法文件。其重要性，怎么强调都不为过。这一点，不仅可以从《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》问世之后引发的微信公众号“纪要论文写作大赛”中见到端倪，更是从《纪要》出台后的“学习恐慌”和“培训热潮”得到集中体现。每一位民商法实务人士，无论是法官、律师、公司法务，还是仲裁员，都会扪心自问，我对《纪要》的学习和理解，到了几成？这是值得每一个负责任的法律人思考的问题。更为重要的是，《纪要》有关合同、公司、担保等法律问题的规定，是每一个法官、律师和法务每天都要直面的问题。

《纪要》全文 44，000 字，不仅涉及公司、合同、担保、证券、信托、保险、票据、破产等各个民商事实体法，而且涉及民事诉讼程序、举证责任分配、释明、执行异议、民刑交叉等各类程序法问题。可以说，任何一位民商法专家、学者、法官、律师，都难以自称“精通”《纪要》。对绝大多数民商法律人而言，评价其对《纪要》的学习和了解程度的标准，可能主要体现为： 在与其工作业务相关的部门法领域内，能读懂并且能够正确运用《纪要》的规定，解决实务问题 。以此为出发点，对《纪要》的学习、理解和运用，大致可以分为 三重境界 。

（一）知其然

知其然，是指在最低限度上读懂《纪要》规范文本所表达的裁判观点。

1.关于概念

对于每一位法律人来说，读懂《纪要》文本本身，并非是一个简单的认字和认识概念的问题。《纪要》中所涉及的“对赌协议”“让与担保”“保兑仓”“金融消费者”“增信文件”“通道业务”“劣后级受益人”等诸多概念，不仅没有在传统的民法教材中出现，也未在现行民商法规范文本中出现。换句话说，对这些概念所指的商事交易实践现象，既不存在立法机关的权威界定，也不存在知识前见。如何为这些概念从法律上下定义，这个定义是否准确，是否有实定法依据支撑，实际上是一种很具挑战性的冒险。更何况，不少概念本身，并不是严谨的法律概念，而是对某一类商事交易现象的概括性描述。那么，作为《纪要》适用者的法官、作为规则承受者的律师和公司法务人员，已经在多大程度上理解了这一类交易现象的商业动机、交易结构和法律意义？《纪要》在采用这些概念的时候，是否具备清晰的内涵和外延？

2.民法知识背景与商事交易实践

对这些概念在某种程度上存在的陌生感，并非因为我们专业不扎实、不够格，而是因为民商事审判，特别是商事审判，本身面对的就是复杂交易。以《民法典》为代表的传统民法理论和民法规范，乃至我们绝大部分民商法实务人士的在校教育和知识结构，主要源于以简单商品经济为立法原型的罗马法，聚焦于买卖、借贷和保证、不动产抵押担保等简单交易和民事法律问题，而市场经济语境下，这些最简单、最常见的交易模式已远不能满足商事实践的需要。

市场经济语境下的复杂交易，或是以简单法律关系的平行联立、立体叠加（如保兑仓）、相互渗透（如买卖型担保、对赌协议）的方式集合呈现，或是加入了时间维度的金融交易与多重风控措施并存的整体图景。这对以法律关系为解构工具的法官、律师和公司法务人员都提出了非常大的挑战。商事审判的公正与效率，不仅需要一种法官的善意，对基本民事法律关系和民商法原理的理解，还需要一种对交易动机、商业理性、风险预判和分配的深度理解。如果没有对复杂商业交易结构背后的商业理性和风险分配正义的了解和理解，而仍然停留在以买卖和借贷等最为基础的法律关系和交易结构上来理解、规范乃至审判，可能导致刻舟求剑、削足适履的法律后果，抑制了正当的商业交易乃至整个社会经济的发展。

3.法律解构

值得警惕的是，不少法律人，包括裁判者，仍然倾向于将所有和资金流转相关的交易都“格式化”为借款，把所有具有风险防范功能的交易安排都理解为“保证”，并以此作为裁判的出发点和立脚点，忽略各类主体的参与动机和交易地位，以一种简单化的“名为”与“实为”、“通谋虚伪”“掩盖真实目的”的思维模式，以“削足适履”的“类型化”，来理解千变万化的商事交易现象，实质上是以扭曲了商事交易本源的方式，实现了对复杂交易结构的“规训”，以“本本”出发来理解和认识丰富多彩的商事交易实践，不得不说，这是非常令人遗憾的。从这个意义上来说，法官、律师和法务人员，可能都需要对商业交易的结构和模式保持一定的谦逊，至少应当在充分认识和理解一项交易前因后果的基础上，特别是交易细节的权利义务责任设定上，再作出法律判断。

4.商业博弈

与此同时，不可否认的是，确实存在一些刻意逃避监管、以“抽屉协议”的方式、“通谋虚伪”的交易情形，有必要抽丝剥茧，还原其真实的交易形态与交易目的，按照其实际构成的法律关系处理。《纪要》第51条有关变相高息的司法认定，即属于此类。值得肯定的是，即便如此，《纪要》对此也没有完全否定，而是规定“可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用”，体现出了比较克制的司法态度，值得称道。

5.何为“读懂”

“知其然”虽然是学习、理解《纪要》的第一重境界，但绝非任何读过一两遍《纪要》的法律人，即可自认为已经达到了“知其然”的境界。“知其然”，本身甚至就已经包含了“读懂”《纪要》的三个层次：

• （1）清晰理解《纪要》中法律概念的基本含义 。让与担保、以物抵债等，《纪要》中作了一些抽象和描述，但其特定语境下的概念和实务中存在并使用的概念，二者本身并不能等同。只有符合《纪要》界定的那部分（具备《纪要》所描述的构成要件），才属于适用《纪要》那一条规范文本针对的具体情形。此时，“读懂”，主要通过对《纪要》规范文本的要件化拆分实现。

• （2）理解《纪要》文本所想要规范的社会现象本身 。由于法律人思维和商人思维的差异，同样的交易现象，在法律人和商人的眼中会展现出不同的结构和理解。法律人的“读懂”，如果不能通过交易的实操完成，可通过一些经典的案例和核心合同文本条款的阅读，实现商事交易的形象了解，完成对商事法律争议的抽象认知。

• （3）能用“法律关系”的工具和视角，解构商事纠纷，完成商事交易现象与民商事权利义务责任之间的贯通 。商事法官、商事律师和公司法务人员的共同职责是消弭复杂交易形式和简单法律关系之间的罅隙，准确地将商事交易用法律语言进行重构，实现权利义务责任与盈亏收益风险安排的匹配、公正效率价值与商业理性的统一。

（二）知其所以然

知其所以然，主要是指理解《纪要》文本规范背后的法理与商业逻辑。

1.法理

《纪要》的一个非常突出的特点，就是用一段大量的文字，来描述一个具体的裁判观点。比如，《纪要》第36条解决的是合同无效时的释明问题，第1款用了较多的笔墨，来说明为什么要在无效合同的诉讼中强调法官进行释明。《纪要》第37条解决的是有关未经批准合同的效力问题，用了较多的笔墨来解释合同无效和合同未生效的区别。也正是在这一个意义上，在《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》(法〔2019〕254号)中，专门强调：“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引”，但在裁判文书的“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，“可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理”。可以说，《纪要》本身就是一份作出裁判阐释“法理”的文件，而不是直接作为裁判文书援引的法律依据。

另外，《纪要》对一些具体问题，只给出结论性的裁判观点，而未给出具体的法理上的论证说理。比如，《纪要》第19条列举了4种无须公司机关决议，也应当认定担保合同有效的情形，包括公司与债务人之间存在商业合作关系、担保合同有2/3以上有表决权的股权签字同意等。为什么这些情形就可以抛弃《公司法》第16条的规定，赋予公司担保合同不同的效力？又如，《纪要》第71条第2款规定，让与担保办理公示手续，不能确认所有权，但可以参照担保物权的规定优先受偿，背后的法理又是什么？既然《纪要》说可以根据《纪要》的规定进行说理，但《纪要》本身没有说理，而是直接给出了观点，如何说理？

可见，用《纪要》的规定进行说理，也并不是一件简单的“自动贩卖机”式的操作，仍然需要法官、律师充分理解其背后的法理，才能真正进行有质量的说理、有说服力的说理。而此点，对每一位《纪要》的适用者、规则的承受者，提出了更高的要求。也正是为了有效回应这种需求，本书在每一个专题中，都专门设立了【法理基础】的部分，集中阐释该专题所针对的法律问题、《纪要》观点背后的法理，试图将“所以然”的法理，更为准确、清晰地揭示和展现。其目的，在于为法官、律师在裁判文书说理及代理意见论证时，提供足够的“弹药”，生成一种“理论自信”。

还要注意的是，《纪要》虽然在不同主题的规范内容下，涉及了同一制度，并且又涉及相近似的概念，如果未能厘清概念本身背后的法理和《纪要》就类似问题在不同部分分别规定的内在逻辑，就会造成含混乃至错误。比如，《纪要》在第二大点公司纠纷的第14条有关“怠于履行清算义务的认定”和第十大点破产纠纷的第118条有关“无法清算案件的审理与责任承担”的规定中，分别提到了清算义务人与股东、侵权责任和有限责任两组概念。这两组概念之间是什么样的关系？是否等同？《纪要》给出了裁判方案，但其背后的法理是什么？是否有进一步讨论和推敲的余地？这显然不是《纪要》文本内容本身所能告诉你的。本书在相关专题的法理基础部分将就此进一步作出阐释。

2.商业逻辑

商人和法律人有两套完全不同的思维模式。法理解决的是法律人的“所以然”问题，商业逻辑解决的是商人的“所以然”问题。法律人的出发点是纠纷，落脚点是规范依据，连接点是法理。商人的出发点是发现商业机会，落脚点是盈利，连接点是风险可控的交易安排。法律人当然可以按照法律的逻辑去认识和解决商事纠纷。但这并不一定是一个妥当的商事裁判思维，因为他可以背离基本的商业逻辑。

一个典型的例子是：我们能否用民法上“等价有偿”的原则，来解释“昨天买了股票，今天跌停，亏本500万元”的股票买卖？不能。对于后者，遵循的是“股市有风险，入市须谨慎”以及“高收益高风险”的商业逻辑。那么，我们能否用借本还息的逻辑，来理解“对赌协议”“让与担保”，并且以跨时点的“公平”来分配“正义”？

您可能在内心已经有了答案，但这还不是全部。不过我们可以有一个基本的判断或者阶段性的共识：商业逻辑，在商法的制度设计、交易结构设计和商人之间的权利义务安排、风险责任分配上，与传统的民法理论有着非常大的不同。而在法学院深受民法理论和民法制度滋养的裁判者、律师，在多大程度上能够理解并且用法律语言翻译这种商业逻辑？由于《纪要》本身是一个商事裁判的规范依据，因此，这一视角，对于我们理解和认识《纪要》的出发点、落脚点、适用对象、裁判方法、价值取向，就有了非常重要的实务意义。

解决这一问题，就有必要通过向交易当事人充分了解交易的背景、参与者的动机、风险分担与收益分享的本源、合同群之间的关联、合同文本的体系性解释、履约行为的动力等一系列事实、证据的整体性判断，来形成对商业逻辑的理解与尊重，而不是从几个法律概念、法律条文出发去认识一个跨时空、多主体的复杂商业交易。

（三）立足《纪要》，超越《纪要》

《纪要》坚持问题导向，直面商事审判实务中的前沿争议问题，给出态度和答案，体现出了最高人民法院民二庭的勇气和担当。可以说，这130条《纪要》文本，解决了当前民商法实务中相当一部分的争议问题。但是否可以认为，这些规定，已经解决了商事交易实务中的所有争议问题？答案是否定的。那么，如果涉及《纪要》没有规定的问题，或者说，虽然《纪要》规定了某种类型化的、特定交易模式的问题，但其交易结构和《纪要》类型化的问题并不一致，无法直接适用，我们又该如何解决？《纪要》导语部分强调“会议对当前民商事审判工作中的一些疑难法律问题取得了基本一致的看法”，在《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（法〔2019〕254号）中还强调要“对于适用中存在的问题，层报最高人民法院”。对不一致的看法和层报的问题，还没有得到确切表态之前，我们又该如何去解决呢？对此，我们认为，在学习《纪要》的过程中，至少有两点值得思考和重视。

1.价值取向与法律解释

细心的朋友可能已经注意到，《纪要》与其他司法解释的一个重要不同，就是《纪要》在每一大点之前，都有一段较长的导语。这些导语在文法上似乎是过渡段，以此体现《纪要》的整体性，过于碎片化。但其功能不仅如此，其还通过描述《纪要》的规定背景、面临的现实问题，突出了在不同的价值矛盾冲突面前，最高人民法院强烈的、鲜明的价值取向。而这种价值取向，是在法律的解释有不同的方向时，影响法律解释结果的决定性因素。比如，公司纠纷的导语，强调“保护交易安全和投资安全，激发经济活力，增强投资创业信心”，显示出对投资者、对股东的保护；合同纠纷部分的导语，强调“审慎适用合同解除制度”，显示出对合同解除制度“收”的态度，此点在《纪要》第47条轻微违约不支持解除请求的规定中，得以进一步体现；担保纠纷导语中“要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能”，则体现出了司法对新类型担保的开放性态度。这些价值取向，既是《纪要》解释争议法律问题的方向，也体现出最高人民法院在解决相关争议法律问题、裁判方向时的价值取舍。如果说法律解释的终极分歧是价值分歧，那么，明确这种价值取舍，不仅是我们读懂《纪要》文本的一把钥匙，也是我们解决《纪要》相关的、未予涉及的商事诉讼争议的一把钥匙。因此，我们在学习《纪要》文本时，千万不要因为这些导语本色没有明确的裁判规范而漠视这部分内容，而应当结合其中的价值取向，理解各条规范文本在争议法律问题解释上的内在逻辑。

2.规则拓展与制度评判

《纪要》导语称其是对疑难问题“基本一致的看法”，并在印发通知中还强调“对于适用中存在的问题”，要层报最高人民法院，既体现出起草者并未将之提高到已取得完全共识、绝对正确的高度，也体现出最高人民法院的一种谦逊和胸怀。这也可能是《纪要》未采用司法解释的形式发布的一个重要原因。

从规范文本上看，《纪要》在一些问题上，强调“既要”“又要”，将一些相互矛盾的利益体放在一起；在一些问题非常谨慎地表述为“一般不予支持”“一般应当认定为” “一般不影响”，为“例外情形”预留了足够的“口子”；加之多次强调要“审慎”适用，说明《纪要》并未彻底解决所有问题。在诸多问题上，无论是法律观点还是个案裁判结果，仍有相当博弈的空间与余地。对于一些已经言及但未予言透的问题（如公司担保无效后公司到底是否有过错、承担多大过错）、一些言而未及的问题（如股权让与担保的登记股东是否承担公司法上的责任与义务）和未能言及的问题，能否遵循《纪要》的价值取向和解释方向，形成一个能够说服法官、说服律师、说服当事人的结论，甚至以批判性的视角，来审视《纪要》规则本身，借以推动立法的完善，则是由“读懂”《纪要》，而达到的更高层次。

细心的法律人可能会发现，自2019年7月3日，全国法院民商事审判工作会议召开，纪要稿流传于网络之日起，“九民纪要”的称谓即在民间广泛传播，约定俗成。但最高人民法院官方文件中，从未出现过“九民纪要”这一称谓。那么，为什么会出现这样的情况？叫“九民纪要”对不对呢？

（一）“九民纪要”系以讹传讹

事实上，“九民纪要”的叫法完全是误会。

1.出台《纪要》的会议人员及内容都是商事领域的，而非民事领域的

从此次会议的与会人员来看，由主管全国法院商事审判工作的刘贵祥专委做主题报告，由全国各高级人民法院分管商事审判工作的院领导及各高级人民法院民二庭（商事审判庭）庭长与会，是一次完完全全的“商事审判会议”。从《纪要》的内容来看， 以商主体（公司纠纷）和商行为（合同、证券、信托、保险、票据、破产纠纷）的内容，而丝毫不涉及人格权、婚姻家庭、抚养继承、土地承包、建筑物区分所有权等民事纠纷内容，是一份典型的“商事法律适用的规范性文件”。

熟悉一点法院审判工作演变历史的法律人都知道，“商事审判”源于“经济审判”。经济审判自改革开放始新设，经由2000年最高人民法院主导的“大民事改革”，更名为“民商事审判”，承继原经济审判的人员及业务。但由于到底是“民商事审判”包含“民事审判”，还是“民事审判”包含“民商事审判”，非业类人士，绝难分清。直到2009年4月16日至17日，在福建厦门召开“全国法院应对金融危机工作座谈会”，“商事审判”的称谓才正式登上历史舞台。随后，2010年8月“全国法院商事审判工作会议”在山东济南召开，最高人民法院经济审判庭（后更名为民二庭）的庭刊由《经济审判指导》更名为《民商事审判指导》，后再次更名为《商事审判指导》，商事审判的称谓、特色和理念越来越多地为理论界及实务界人士所认同。而2019年7月研究起草《纪要》的“全国法院民商事审判工作会议”，正是由全国法院民二庭（商事条线）的法官参加的、旨在解决商事审判疑难问题的一次重要会议。

2.为什么会被叫成“九民纪要”

原因有二：

• 一是因为此次会议召开在“八民会”之后。2015年12月召开的“第八次全国法院民事商事审判工作会议”被称为“八民会”，而此次会议正好在“八民会”之后；

• 二是因为“八民会”叫“民事商事”审判工作会，而此次会议叫“民商事”工作会，非业内人士，恐实难分清“民事商事”和“民商事”到底是不是一回事。

实际二者并不是一回事。“八民会”实为第八次全国法院的“大民事”审判工作会议。所谓的“大民事”，即包括民事、商事、知识产权、涉外商事与海事海商以及环境资源审判在内，而不包括刑事与行政审判在内的全国法院审判业务工作会议。2015年的全国法院“民事商事”审判工作会议原为全国法院民事审判条线（民一庭）与商事审判条线（民二庭）分别准备召开的专业会议，后因种种原因，两者合并召开，会议名称遂改为“民事商事”，实为“民事+商事”两个条线会。继而，在会议的筹备过程中，主题和规模进一步调整，最后变成了包括民事、商事、知识产权、涉外商事与海事海商以及环境资源审判在内的大而全的“大民事”会议，但会议的名称却并未再作更改。

这种“大民事”会议，与全国法院民一庭条线召开的“民事审判工作会议”不同，是涉及除刑事审判与行政审判以外，按照民事诉讼程序进行的审判业务类型的统称。此类会议，从中华人民共和国成立以来，仅仅开过八次。而上两次这样的“大民事”审判工作会议，则要追溯到2000年10月和2007年1月。

而“九民纪要”出台在“八民纪要”之后，造成了在时间和内容上承继的假象。部分从事民商法实务工作的人士可能已经注意到了，2015年12月的“八民会”召开后，最高人民法院民一庭于2016年11月出台了《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》，被简称为“八民会纪要”。但“八民会”商事部分纪要迟迟未能出台。事实上，“八民会”确实也起草了一份纪要，属于“八民会纪要”的商事部分，其相关内容曾以文章、讲话形式发表，但因种种原因，该稿最终未以会议纪要的形式正式出台。

而2019年7月召开的会议，不仅在名称上采用“民商事审判工作会”而不是“商事审判”，与“八民会”的“民事商事审判工作会”非常相似，而且在“八民会”出台纪要之后，亦出台了一个纪要，由此而被坊间简称为“九民纪要”，也就不足为怪了。

（二）“九民纪要”实为“九商纪要”

所言至此，可以发现，此次会议纪要绝对不应当叫“九民纪要”，因为此次会议与“八民会”的主题、定位、审理案件类型、适用法律、裁判理念差距甚大。其属于名副其实的“商事纪要”，而且是“九商纪要”。为什么这么说呢？因为此“商事审判”与传统民事审判并非同源，即使其会议本身也有特定的历史地位。

全国法院第一个经济审判庭是1979年2月在重庆市中级人民法院设立的，当时叫经济法庭。1979年7月修订通过的《人民法院组织法》规定，最高人民法院、高级人民法院和中级人民法院设立经济审判庭，而到1984年，才召开了第一次全国法院经济审判工作会议，此后分别于1991年、1994年召开了第二次、第三次经济审判工作会议。2000年最高人民法院大民事改革，商事审判更名为“民商事审判”，全国法院于2001年、2002年、2007年先后又召开了第四次、第五次、第六次全国工作会议，不过，彼时被称为“民商事审判工作会”。继2009年最高人民法院正式将“民商事审判”更名为“商事审判”后，又先后于2010年、2013年召开了第七次、第八次全国工作会议，并名正言顺地称为“全国法院商事审判工作会”。

2019年7月，最高人民法院民二庭组织召开的“全国法院民商事审判工作会”，由各高级人民法院分管商事审判的院领导和庭长参加的、研究商事审判工作的、讨论商事法律适用问题的“纪要”的会议，正是前面的经济审判→民商事审判→商事审判一脉相承下来的“第九次全国商事审判工作会”。这种会议名称的改变，可能使“商事审判”名称、特色，乃至理念，在多年的彰显之后，再次陷入与民事审判的混同之中，此点，不能不说是一种遗憾。

如果说2010年，“商事审判”的正名、“商事审判”的特色和尊重自治、减少干预、风险收益与责任相一致的商事审判理念在不断被强化的话，此次《纪要》不仅在名称上增加了“民事”的因素，在《纪要》的总体导向上，也体现出较多的弱化自治、强化干预的价值取向，值得我们在学习具体的《纪要》规范文本时，予以重点关注。

商事诉讼，难在什么地方呢？或者说，大家为什么要花这么多的时间精力，来学习《纪要》呢？一言以蔽之，主要是因为诸多商事交易或者民商法问题，法律规定不清，或者没有规定。这既给法官带来挑战，也给当事人和律师对案件的预期及预判带来挑战。《纪要》对这么多疑难争议的法律问题给出了答案，在文义解释、体系解释、立法解释、目的解释都不能解决，仍然有争议的时候，《纪要》是基于什么，作出了方案的选择？甚至，是否可能最高人民法院在已有明确价值取向的前提下，选择技术性的解释路径，来给一个具体的争议问题铺就说理的基础？

问题还不止如此。我们学习《纪要》的目的，不仅是要了解最高人民法院在商事审判中遵循了什么样的理念和方法，以什么样的价值导向对《纪要》所涉及的争议问题作出了选择，在更为广泛和深层的意义上，是以管窥豹，了解全国法院的商事审判法官，在存有争议的案件当中，会按照什么样的审判理念和价值导向，对冲突的权利和利益作出选择，而这正是每一位律师和公司法务人员需要作出正确预判的基础。以此为出发点，我们来梳理一下，贯穿《纪要》始终的、体现出当前商事审判特点和趋向的理念和方法。

前面用了这么多的文字来梳理“民事”与“商事”，并非仅仅出于一种考据的需要，更不是“揭秘”，其实质目的在于，以偏重民事、还是偏重商事的理念，来作为整个《纪要》的指导思想，将直接影响整个《纪要》规则的解释方向，不仅如此，这也是我们观察当前及今后一段时期全国法院商事审判方向的一个标尺。

而恰恰在这一点上，《纪要》与以往的裁判导向产生较大的转变，由“强调和重视商的特色”，而转向了“商事向传统民事的倾斜”。

（一）民商混同与民商区分

回顾商事审判的发展史可以发现，在裁判规则和裁判理念上，实际经历了一个多次的否定之否定的过程。经济审判与改革开放同步产生、同步发展。经济审判庭用《经济合同法》，民事审判庭用《民法通则》，案件主体、案件类型、审判机构都有明确的界分。但至2000年，统一《合同法》的整合颁行与最高人民法院“大民事改革”的推行，经济审判更名为“民商事审判”，与“民事审判”的区分在内设机构、法律规范等方面都大大弱化。直到2009年商事审判才得以正名。

而最具法理意义和深远影响的，是2013年全国法院商事审判工作会议对“商事审判理念”的全面阐述。会议特别强调，由于我国采民商合一的立法体例，商事理念在商事单行法中有较为清晰的体现，但在《合同法》《物权法》《侵权责任法》等民事基本法领域，“民”与“商”的差异在体现并不明显。因此,在司法实践领域更有进一步区分的必要。在价值追求上,民事审判侧重于对人的生存与发展的保护，可以概括为以人为本；商事审判则侧重于鼓励交易，增进财富，系以交易的安全和快捷为目的。在公平与效率的关系方面，民事审判侧重于公平优先，商事审判强调两者并重，有时更侧重于效率优先。商事审判理念与民事审判理念的差异主要体现在以下五个方面：

1.主体的交易能力与司法介入的着力点不同

民事案件的当事人主要是自然人，民事审判在承认当事人的缔约能力存在差异的前提下，强调对弱者的特殊保护，以实现交易结果公平，实质公平。例如，在普通民事买卖合同中，对消费者权益的特殊保护。商事案件的当事人主要是企业，作为职业的经营者，应当推定其具有专业的判断能力、当然的注意义务和对等的交易能力。因此，在商事审判中,更侧重保护当事人的缔约机会公平、形式公平，强调意思自治、风险自担。

2.对财产安全的保护重心不同

民事审判所涉财产以自然人的生活、消费财产为主，侧重对所有权的归属和物的占用使用的保护，以维护财产的静态安全。例如，通过对自然人住房的登记、流转的严格保护，来维护个人的生活安定。商事审判涉及的财产更多的是动态的资本，侧重对物的交换价值、担保价值的利用，通过维护资本的动态安全，来促进资本的高效流转。如票据纠纷中，背书的连续性本身即具有对持票人享有票据权利的证明力，而无须持票人就票据转让的根据及其合法性另行举证。

3.责任承担的依据和标准不同

民事审判侧重主观的过错与结果的公平，例如，在民事案件中对显失公平的结果或过高的违约金约定，人民法院可以根据公平原则予以认定和必要调整。商事审判侧重风险的承担而非过错的有无，追求的是促进效益最大化而不仅限于道义的维护及过错的惩罚。在司法的干预上，应当有所为、有所不为，法官应尽量减少以事后的、非专业的判断，代替市场主体缔约时的、专业的商业判断。相应地，在违约金的处理上，不仅要看到法律行为上的意思表示因素和交易结果的比较，还要注意考察特定的市场交易环境和主体的风险承担，充分考虑商事主体的专业判断能力和风险承担能力，在是否对违约金予以调整以及调整的幅度上，均应区别于普通民事案件。

4.损失补偿的内容与范围不同

民事审判既强调对财产性损失的补偿，也强调对伦理亲情、生活安定以及个人声誉的维护，在财产性损失的补偿范围上，一般以实际损失的补偿为原则。商事审判中当事人的利益诉求一般可以量化为实际的货币补偿，在损失补偿的范围上，不仅包括实际损失，还包括可得利益损失。

5.判决与调解的功能作用不同

民事纠纷多发生在“熟人社会”，以调解方式结案，不仅有利于化解个案纠纷，也有利于伦理亲情的修复和家庭、邻里生活的和谐稳定。但商事审判中的当事人多为理性的“经济人”，其更加注重市场交易规则的遵守和预期利益的实现，更多情况下，以判决方式解决纠纷，有利于明晰责任、确立规则、维护诚信。

这一系列的论述，将商事审判的特质和理念进行了深刻的阐释。在此背景下，尊重商人自治，减少干预，维护交易安全，注重机会平等而不是结果平等、风险自担等商事审判的理念在商事审判法官中得到了广泛的认同，在商事审判中得到了较好的彰显。

（二）降商升民与强化干预：《纪要》理念的转向与调整

值得关注的是，与近二十年来商事审判尊重自治、促进交易、减少干预的裁判理念不同，《纪要》体现出强化弱者的保护、增进司法干预的趋向，可能对既有的商事审判理念与市场交易预期带来较大的影响。

1.身份标签与弱者保护

以《纪要》第125条案外人商品房消费者的规定为例。我们通常说的“商事审判”“商事关系”，主要是针对商事主体与商事主体之间的关系而言的，对商事主体与民事主体之间，二者本身存有地位实质不平等的问题，故在立法阶段，实际上已经考虑了这些因素，而给予差异对待。比如，消费者商品买卖，通常不适用《合同法》买卖合同章的规定，而是优先适用《消费者权益保护法》的规定。对于商品房买受人而言，如其是消费者，为满足基本居住需要，从保护生存权的角度来说，是必要的。也正是基于这一点考虑，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋、已支付的价款超过合同约定总价款的50%的，应当支持商品房消费者的诉讼请求。应当说，这两个条件还是非常清晰的，一是无房，二是付款超过一半。但《纪要》第125条规定，将无房解释为在本区县无房甚至已有房但买房在面积上“仍然属于满足基本居住需要”，支付价款接近一半，且已将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，也属于支付价款超过一半的情形，均体现出非常强的“保护弱者”的价值导向。

另以《纪要》中有关金融消费者保护的规定为例。其实，“金融消费者”本身，就带有非常鲜明的立场预设。因为消费者在立法层面，天然是以对弱者的特别保护为导向。但在金融投资领域，这一概念实际上有相当大的争议。通常而言，消费和投资和一组对立的概念，500万元存款的持有人，购买具有一定风险的理财产品，这是“消费”还是“投资”，是“消费者”还是“投资者”，其中确实有值得讨论的地方。但概念和名称本身可能还不具备实质性意义。有意义的是规则设定。

《纪要》在第五部分金融消费者权益保护部分的导语中，特别强调了“卖者尽责、买者自负”的原则，但在第76条规定，即使“金融消费者”已经手写了“本人明确知悉可能存在本金损失风险”的内容，仍不能认定卖方机构已经告知了金融消费者金融产品的高风险，也足见《纪要》起草人以此类投资行为系“金融消费行为”为前提，进而对其予以特别强的司法保护的价值取向。

严格来说，只有银行的储户和机动车交通事故责任强制保险的投保人，才是金融消费者。前者以存款委托保管，换取银行最低限度的利息，承担的投资风险为零，其安全性通过国家的存款保险制度得到充分的保障。后者本质上是现代侵权法的补充，实行强制投保。此二者虽然属于金融机构（商业银行、保险公司）的营业行为，但通过立法实现对弱者的特殊保护，足以体现其“消费者”的弱势地位与身份。更为边缘的，则是社会保险制度，其本身属于社会保障法范畴。此三类均属于资金筹集的前段，需要对弱者实行倾斜保护，并不属于“金融商法”的范畴。

如果我们不采用“金融消费者”的概念，而采用“合格投资者”的概念，结论可能会出现较大差异——因为在绝对无风险、低风险、中低风险直至高风险这一系列的风险区间下，对应的是不同的风险偏好的投资者，匹配不同的风险水平和收益水平。但是，一旦我们采用了“金融消费者”这样一个概念，就会存在“弱者特殊保护”的价值预设，在风险及过错承担上，倾向于以“非有及无”的二分法，而这种二分法可能不足以区分或者描述投资者的风险偏好和判断能力光谱。在此背后还有一个更为根本性的问题：如果说银行存款的零风险低利率是一种“民事行为”，购买理财产品、投资基金的行为，是一种民事行为还是商行为？如果是一种商行为，我们是要培育和通过亏本去警醒“投资者”的风险意识，还是需要特殊保护去强化其保底意识？更进一步，一位初中文化水平、取出全部存款10万元投入股市，证券公司在其开户时已经详细讲明其可能血本无归，但其仍毅然决然地将10万元存款投入股市，一周后股票市值仅剩5万元，诉请司法要求证券公司赔偿，司法是否应当支持？可见，这一概念和问题，仍有相当的讨论空间，值得法官、律师和公司法务去深思。

2.在法律和约定之外，加入司法主动介入的因素

由形式正义转向实质正义，是近代民法向现代民法发展的一个重要体现。“慈母般的眼”既是民事立法的一种定位，也是民事审判的一种理念。但在商事审判领域，对于双方都是具备交易风险认知能力的“商人”而言，是否仍然要坚持一种“家长式”的“母爱”或者“父爱”，向家长对待孩子那样看护商人，就有了值得讨论之处。

前文已述及，《纪要》虽名为“民商事审判”，实为真正的“商事审判”，调整的社会关系属于商事关系，而非民事关系，因此，以超脱的中立身份裁判，还是以怀着对“弱者”的关爱来执行，甚至修正成文法规则，就成为司法裁判的重要价值选择分歧。

以《纪要》第47条合同约定解除的规定为例。《合同法》第93条规定，约定的合同解除条件成就，当事人即可解除合同，没有任何法律障碍。但《纪要》第47条却规定：

此点显然突破了法律的规定，强势干预了合同自治。起草者的愿望可能是要帮助“弱者”，违约方并非“弱者”，此举可能还会激励违约。虽然《纪要》强调要审查“违约程度是否显著轻微”，但此系法官法外赋权，且为自由裁量权，不仅导致裁判结果的不确定性大大增强，而且可能导致守约方稍纵即逝的商业机会在这种博弈中无谓耗尽。由法官来判断是否影响守约方合同目的是否实现，既可能有“子非鱼”的疑惑，也存有将法定解除条件与约定解除条件捆绑、混同的争议。是否有“守约方”不诚信行使约定解除权，违约方“诚信违约”，也有值得细究之处。但《纪要》该条的导向是较为明确的，即突破《合同法》第93条有关约定解除权的规定，以保护违约方，限制守约方的解除权。

3.由尊重意思自治、限缩干预到“司法监管化”

通说认为，在学理上，商法具有一定的公法性因素，但这种公法性因素，主要体现的是对商行为的行政性管制。但从公法与私法二分的角度来看，民商法之所以为权利法，本质上还是在强调其权利本位。虽然部分发达国家出现了由义务本位到权利本位继而走向社会本位的阶段，但对我国这样一个长期重农抑商、专制传统深厚、权利不彰的“国情”而言，由义务本位到权利本位的路尚未走完，谈否定权利本位而直接进入“社会本位”，可能实际上是回到义务本位。在此背景下，由经济审判到商事审判，特别是不断彰显对私权的尊重，对意思自治的尊重，不断限缩公权力对商事交易的干预，可谓人民法院在近40年的商事审判发展中的最大贡献。一个突出表现，就是不断限缩合同无效的范围，对超经营范围的合同、违反规章的合同、将强制性规定限缩为效力性强制性规定给予越来越多的容忍，体现出鼓励交易、尊重自治、减少司法的干预的开明态度，这种司法态度与市场化、法治化的大势紧密契合，与“权利最大化和权力最小化”的法治目标相契合，本身也是社会进步、法治昌明的体现。

值得注意的是，以最高人民法院2018年3月4日作出的(2017)最高法民终529号福建伟杰投资有限公司等诉福州天策实业有限公司营业信托纠纷案民事裁定书为标志，将规章以违反《合同法》第52条第4项损害社会公共利益的方式纳入合同效力评判依据，进而认定合同无效，并以“司法监管化”“标准合一化”为特点，通过商事裁判主动介入规章执行和社会治理的趋势，渐成商事审判的主旋律。此种趋势，借由《纪要》，将个案裁判观点，进一步固化为整体性的最高人民法院、全国法院的司法态度，通过《纪要》第30条扩张强制性规定、第31条将规章纳入合同效力评价的实质性依据、第37条强化行政审批对合同效力的影响、对于“职业放贷人”的经营性行为的界定等，予以明确，将成为未来一段时期整个商事裁判理念的主导。虽然《民法通则》中“政策”作为法源，已被《民法总则》删除，但《纪要》第31条将规章通过《民法总则》中“公序良俗”的规定再次导入合同效力评判。

就法理而言，政策、规章与法律三个概念有不同的理论基础和运行逻辑，并不能同日而语。政策本身并不能作为裁判依据。就民法的法源问题，《民法通则》第6条规定：

而《民法总则》第10条则规定：

比较两者可以发现：《民法总则》删除了将国家政策作为裁判依据的规定。当然，这不意味着鼓励违反政策，而在于政策虽具有灵活性和及时性，但法律更具有长期性、稳定性和成熟性。对于民商事法律关系而言，立法者意图以具有长期性、稳定性和成熟性的规范来调整，而非以灵活多变的政策来调整。政策另有其制定主体、执行主体和责任方式。政策亦不能等同于公序良俗。公序良俗是指“公共秩序和善良风俗”。《民法总则》第143条规定，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗是民事法律行为的有效要件。起草人强调:

规章是指国务院组成部门及直属机构，省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区政府所在地的市和设区市的人民政府，在它们的职权范围内，为执行法律、法规，需要制定的事项或属于本行政区域的具体行政管理事项而制定的规范性文件。合同效力问题并不属于行政管理事项，亦未见哪个规章明文规定“合同无效”。行政机关可以就违反规章的行为作出行政处罚，但并不能认定民商事主体之间的合同无效。有一种观点认为，行政机关都已经认定某种行为应当受到处罚了，法院还认定合同有效，这不是违背法治统一的原则吗？所以要让司法与行政执法保持一致。在规章不能作为裁判依据的情形下，公序良俗可以成为通道。此种观点不能说是一种对司法的矮化，至少是一种对司法认识的错误。 举个更为极端的例子：

显然不是。因为公安机关评价的是犯罪分子的单方行为，而法院的商事审判评价的是双方之间的合同关系。贷款诈骗在《合同法》上的评价是受欺诈可撤销的合同，如果受欺诈的一方未行使撤销权，而是主张合同有效，法院并不能因单方构成贷款诈骗为由，否定双方的合同效力。事实上，法院不仅不应以规章为据否定合同效力，“助力行政机关执法”，而且要通过行政审判对行政执法进行合法性审查，制约不当行政行为。故实质上以规章为据认定合同无效，形式上却以公序良俗为据，可能并非是一个逻辑自洽的三段论模式。如果违反公序良俗，直接认定违反了什么样的公共秩序，什么样的善良风俗即可，在起诉、答辩、裁判的任何一个环节，都无须以规章为据，因为《合同法》与《民法总则》通篇都未规定可以将规章作为合同效力评判的依据。而一个微观的合同行为，是否直接导致了宏观的公共秩序，这种公共秩序是不是应当和必须通过商事审判以否定合同效力的方式来执行规章，亦是商事审判法官需要慎重考量的法治、善治目标。这涉及司法与行政的分工，司法的定力的一系列重要的法理问题。司法如何在私法自治、权力管制之间寻找商事法治的皈依，仍有进一步探讨余地。

令人欣慰的是，《纪要》第31条以强调“违反规章一般情况下不影响合同效力”为原则，以列举数种规章中属于公序良俗的为例外，且在适用程序上要求“慎重考量”“充分说理”，当是有意遏制此种通道被滥用的可能，保持了比较克制的态度。左右之间，值得法官、律师在个案中细细咀嚼与琢磨。而《纪要》在新类型担保的合同效力等问题上，仍保持了相当的开放性，在抵押合同的问题上坚持了合同效力与物权效力区分的原则，对不涉及公权力的合同，仍然体现出了尊重契约自由、意思自治的司法态度，殊值赞同。

（三）侧重保护权利人还是义务人：倾向与衡平

这个问题乍一看根本不是问题，因为法律就是要讲公平正义，就是既要保护债权人，也要保护债务人，“一碗水端平”。但在法律解释上，却并非如此简单。如果存在两种解释可能，是选择对债权人有利的方向作解释，还是选择对债务人有利的方向作解释，结果是完全相反的。更为重要的是，这还体现出对未来类似行为的一种激励。就此，《纪要》体现出两种趋向。

1.侧重保护义务人

最为突出的就是未经决议的公司对外担保问题。在《纪要》出台之前，各地在《公司法》第16条的解释结果上，大部分倾向于保护债权人。但《纪要》以《合同法》第50条有关公司法定代表人越权代表的解释路径，将决议审查义务赋予债权人，将显著产生有利于盖章义务人（公司）的法律后果。在有限责任公司清算义务人的责任上，《纪要》第14条、第15条、第16条分别从行为、因果关系、诉讼时效期间三个方面，限缩了清算义务人的清算责任。《纪要》第57条规定借新还旧中旧贷担保物权随旧贷消灭而消灭，乃至整个合同纠纷部分扩大无效的情形，都在一定程度上减轻了义务人的责任。在借款合同部分，《纪要》不仅明确“降低融资成本”的精神，而且通过确定利率标准、认定变相利率、否定高利转贷及职业放贷的借款合同效力的方式，从实质上减少债务人应当承担的还款金额。

司法当中的价值导向，贯彻司法过程始终。抽象出“侧重保护义务人”的倾向性，并非要否定该种情形。事实上，任何时候站在不同立场，都会有价值取向的偏好和争议。此次《纪要》体现出的这种价值导向，与其说是一种司法上的阶段性偏好，不如说是在经济持续下行的背景下，实体经济因环保成本、用工成本和外贸形势的三重压力下利润空间持续缩小，市场违约率持续上升的宏观经济环境下，司法所不得不作出的一种调适和回应。当然，此种价值导向，对债权人的权利保护，将是一种较为严峻的挑战。公司法务人员、特别是金融机构的法务人员，对此应当予以高度的重视，并尽可能在合同的草拟、签订、履行、维权过程中，付出更多的注意和谨慎。

2.侧重利益衡平

在多个当事人、多个法律关系并存、多种利益冲突的情形下，实际上很难说谁是唯一的权利人，蛋糕就那么大，《纪要》侧重保护谁，决定了“司法的刀往哪切”，对各方当事人影响重大。

在公司纠纷部分的导语中，《纪要》强调“要依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系”。就对赌协议问题，《纪要》在该部分的导语中要求“依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益”。就有关有限责任公司清算义务人的责任问题，《纪要》在该部分的导语中指出：

就信托公司固有财产的诉讼保全问题，《纪要》第96条规定：

在《纪要》第124条有关案外人依据另案生效裁判对金钱债权的执行提起执行异议之诉的规定中，《纪要》明确规定：

严格意义上来说，利益衡平应该是法律适用的补充，而不能喧宾夺主。《纪要》解释法律争议的方法注意利益衡量，在方向上侧重衡平各方利益，某种程度上是寻求“法律效果”与“社会效果”的统一。利益衡量的操作，可以概括为“实质判断加上法律根据”。但值得注意的是，这种利益衡平无论在法律解释的方法上，还是在个案裁判结果的选择上，都应当是节制的，以尊奉既有法律规定为前提。如果我们结合前述《纪要》在价值取向上“侧重保护义务人”的倾向来看，这种衡平在相当程度上可能要以牺牲权利人的一定权利为代价。

鉴于此，我们期待法官在作出这样的解释选择或者个案裁判时，应当更加严谨、审慎、克制，避免破坏法的安定性。作为权利人的代理律师和公司法务人员，在涉及利益平衡的情境，亦应通过强调规则的确定性、法治的安定性角度，减轻这种事后的主观衡平对商事交易预期及市场交易规则稳定性的冲击。

（四）弱化外观主义，侧重实质正义

外观主义非商事领域所独有，物权公示公信，和外观主义也有重合之处。但鉴于商事交易对效率、交易成本更为看重，因此，外观主义在商事交易中得到了更为广泛的运用和强调，并成为裁判文书论证中的一项重要法理。然而，对外观主义并不能绝对化。在区分内部关系和外部关系的情况下，外观主义通常不影响内部关系的认定。就交易属性而言，商事主体之间的商事交易关系，侧重外观主义的运用，但如果是商事主体和民事主体之间或者两个民事主体之间，是否仍完全按照“外观主义”的法理得出结论，则有较大讨论空间。

就此问题，崔建远教授在《论外观主义的运用边界》一文中，予以了比较详细的分析。他认为：

• （1）外观主义主要运用于交易领域，且当事人的意思、权利等因素表里不一，两方当事人的意思、权利相冲突，不能两全，只得按照外观特别是对该外观有理由地产生信赖，两害相权取其轻、两利相权取其重的场合。它仅于不得已的情况下，才作为所有权绝对、实事求是、意思自治等原则的例外和补充。如公信原则及善意取得的规定不适用于登记名义人与真实物权人之间，二者间的关系按照实事求是的原则处理。

• （2）强制执行对象的确定宜重财产的实质归属，而不得单纯地取决于公示这种外观。

• （3）构成形成合同的意思表示的外观，不得是相同当事人之间为首次交易采用的表征，必须是其于数次交易中采用的表征方可构成外观，认定交易相对人有理由地产生信赖才是符合理性的，进而按照外观所表征的意思表示赋予法律效果。

• （4）一方当事人所用印章对另一方当事人是否形成外观，是否使其有理由地产生信赖，取决于双方间系列交易中所用印章，而不取决于一方当事人在与他人间形成他种法律关系时在有关文件上加盖的印章。

崔建远教授的这篇文章，因最高人民法院刘贵祥专委在国家法官学院就《纪要》进行培训时予以专门提及，而受到全国法院法官及律师、学者的进一步重视。事实上，这一思想在《纪要》的若干条文中也得到了具体的体现，如《纪要》当中有关公司担保的规定、盖章效力的规定。由于文章的主要基调是强调外观主义的边界，因此，限缩和否定外观主义，在一定程度上将成为商事审判的一个新趋势。

就此问题，仍有以下几点值得关注：

1.外观主义是法律规则，还是说理规则

虽然理论界及实务界对“外观主义”这一规则的存在有共识，但严格地说，其仅仅是一种理论抽象。法官在适用法律和裁判案件之时，并不能直接依据“外观主义”这个法理得出结论。当我们提到“外观主义”的时候，仅是强调一种裁判理念、价值取向，落实到裁判中，仍体现为《物权法》《公司法》等法律规定所确立的登记公示公信效力，或者《合同法》中有关表见代理的规定的适用。故无论是倾向于强调外观主义，还是倾向于否定外观主义，都应当回归到法律规定本身，而不是从“外观主义”这一抽象概念本身出发。比如物权、股权归属的确定，仍应回归于登记的法律规定本身，至于相对人之间的“内部关系”，不适用“外观主义”，从“外观”之概念逻辑，即可以得知。

2.保护“隐身人”，还是维护法秩序整体

在财产归属上的名实不一，其造成的法律后果或者风险，由其自身承担，还是由外部第三人承担，这是个问题。有关外观主义仅限于“交易”的观点，仍存值得商榷之处。以强制执行的财产归属为例，如将当事人之间违背物权法定归属规则的合同安排，作为权利归属的依据，等于赋予合同外部效力，将此刻意违背法秩序的风险，转由外部不知情的第三人承担，难谓正当。而申请执行的主体，并非是要基于就该财产进行交易，才构成保护的正当理由，甚至可以说，“交易安全”本身就是“定分止争”的法秩序的一个子概念。并非只有交易才产生确权的需要。实务中，商人就重大交易行为进行法律尽职调查，已属通例。登记在交易对手名下的财产，当然构成其判断对方责任能力的重要依据，而不是说只有以该财产为标的物的交易相对人，才应当受到保护。背离物权与股权的法定登记方式和权利归属规则来解决外部关系，对《物权法》和《公司法》确定的法秩序的破坏是显著的，等于以《合同法》的内部关系架空了法定的权利归属秩序，赋予了足以对抗第三人的外部效力，难谓正当。

回到《纪要》。如果我们要面对的是商事法律关系，裁判的是商人之间的商事纠纷，这种弱化法定的权利归属秩序的理念，将导致查询成本激增，冲击交易秩序、交易安全和交易效率，并通过合同的内部约定转嫁了交易的外部风险，显然是与商事审判的规律有所背离。故此，在法律解释和个案裁判上，是否应当弱化“外观主义”，特别是是否要突破法律规定来否定“外观主义”，都是值得商事审判法官慎重思考的。就律师而言，可从此角度加强说理。就公司法务人员而言，则要特别注意债务人的各种“代持”行为对交易安全的影响，并通过更加细致的尽职调查和合同的陈述、承诺条款等方式，尽可能多地防范此种风险，并预设违约责任及权利纠纷方案。

网上盛传一个“端盘子揩油”的故事，借以说明银行乃至整个金融机构的角色和功能。这当然是一个笑话，但不可否认，这一笑话的背后，是对银行业乃至整个金融行业的一种误解甚至是偏见——什么都没干，靠揩油挣钱。事实并非如此。还有一种观念认为，所有的金融都是借款，并且故意搞得非常复杂，让人看不懂，并据此攫取高额的利润。一旦这两种定位成为法官或者司法对金融行业的认知，成为一种前见，则必然影响整个金融审判的导向，更影响整个金融法治环境的构建，影响我国整个金融行业的发展。但迄今为止，对金融审判规律、金融审判理念进行深度阐释的中文著述相当少见，我们先在本书中作简要分析，未来另行撰文专述。

（一）金融的经济视角与法律视角

金融业仅仅是通过借款和放款躺着赚取利差吗？不是的。金融业能作为一个行业在市场经济条件下广泛存在而不被替代，至少有四个功能：

1.涉众筹资

金融，顾名思义，最基本的含义是资金融通。前者是融即汇集资金；后者是通即资金流通。“融”是“通”前提。无论是银行、证券还是保险，其第一个重要的功能就是积少成多，将无数闲散资金汇集一起，实现单个资金持有人所无法完成的巨额投资需要。从而在分散的资金供给和集中的巨额资金需求之间搭建了必要的桥梁，大大拓展了资金利用的可能性，特别是适应市场经济条件下，大型企业、大型项目的融资可能。

当然，这仅仅是金融的经济功能视角。从法律视角来看，筹资本身涉众，如无法定准入门槛，极易引发集资诈骗，因此，各国普遍设置了筹资准入的门槛，实行金融牌照管制。从民商事审判的视角来看，其筹资行为的涉众性很容易转化为纠纷的涉众性，给民商事审判带来交易纠纷之外的维稳压力。在此背景下，通常通过四种方式予以疏导：

• （1）以金融机构的市场准入作为合同效力的判断因素，否定合同效力，在入口上减少此类纠纷的发生，如《纪要》第86条对场外配资合同效力的否定即为例证。

• （2）以涉众犯罪为由，通过刑事案件的被害人财产返还方式解决，《纪要》第129条强调：涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。

• （3）通过行业多元化纠纷解决机制的前置程序减压，分流诉讼案件，如近年来不断推广扩大的证券、保险业诉调对接制度。

• （4）通过合并审理、示范判决、代表人诉讼等方式，在法院的审理程序内实现“批处理”。比如，《纪要》第80条有关证券纠纷案件的审理方式规定：一些人民法院已经进行了将部分案件合并审理、在示范判决基础上委托调解等改革，初步实现了案件审理的集约化和诉讼经济；有条件的地方人民法院可以选择个案以《民事诉讼法》第54条规定的代表人诉讼方式进行审理，逐步展开试点工作。

如果能认识到这一点，就不难理解，以涉众性资金融通为运营模式的P2P行业为什么会短暂的火爆之后转化为涉众性案件——属于金融行业的营业行为而无金融牌照准入管理，风险集聚不可避免，且极易引发涉众性资金犯罪。

涉众筹资对金融审判的另一个启示是，防范和规制的重点应聚集于金融案件的涉众性，应当聚焦于资金的募集端，特别是非持牌机构涉众融资，本质上是非法集资，有引入刑事制裁的必要，以保护不特定的社会投资者。如果是自有资金，特别是金融机构、类金融机构（如融资租赁、保理）等，其机构性质本身就具备资金融通的功能，其以自有资金出借，并非经营商业银行的存贷款业务，本身并不涉及制造涉众型金融风险，从客观上说有利于解决融资难、融资贵的问题。从这个意义上来说，金融审判应当秉持一定的包容性，就个案的资金借贷，可认可其合同效力，即使涉及违反规章，自有金融监管部门就单方经营行为作出行政处罚，而未必需要通过否定合同效力的方式，为不诚信的用款人提供减责、免责通道。其背后的机理在于，此类用款人并非能够从银行取得低息贷款而被讹诈用资金成本更高的该笔融资，实为其不具备银行的放贷标准（低息低风险），而只能求诸此类成本较高的融资，就该笔交易而言，双方的风险与成本收益是相匹配的，有效需求对应有效供给，既符合市场理性，也符合意思自治，更有利于缓解融资难融资贵。金融审判完全封堵此种交易，关闭此类高风险、高收益的融资通道，并不能解决融资难、融资贵的问题，高风险低成本，实质是背离金融规律的说辞，不应当成为指导金融审判的价值取向，也违背法理与经济规律。

2.撮合交易

金融机构本身并不能因为持有货币而使得货币增值，只有将钱投出去，才能让“钱”生“钱”。所以，金融机构的一个本质功能是在货币的供给和需求之间搭建一个稳定的、可靠的桥梁。金融即资金融通，大量的资金流通，主要通过金融机构实现的。金融从业者的核心工作是撮合交易。

撮合交易以资本的逐利性为原动力，以优化资本的配置为表现。就金融机构和金融行业而言，其优化资金的配置主要体现在以下三个方面：

• 一是金额的优化配置，如银行的存贷款业务，本质上是一个资金池式金额配置，而典型的P2P则应当是一对一的资金配置；

• 二是时间的优化配置，短期投资匹配短期用款、长期投资匹配长期用款；

• 三是收益风险偏好的配置，即高收益高风险，低收益低风险。

从法律角度来看，最具评价意义的是风险偏好的配置。《纪要》第72条规定的金融机构应当承担的适当性义务，就是聚焦于解决把适合的金融产品销售给适合的投资者，实现风险收益偏好的匹配。

风险配置的另一层法律意义，是金融审判在看待收益与损失时，应当避免贷款利率的一元论和股债二分的二元论思维。换句话说，不同的金融交易，从低风险低收益到高风险高收益，并非只有以银行贷款基准利率（现在置换为LPR）和民间借贷利率上限的24%为代表的借款模式，也不是只有债权和股权两种投资模式。通过类型化实现格式化，可能削足适履。金融市场上的交易风险是从0到无限大的射线，交易结构是低风险低收益到高风险高收益之间无数变化可能的光谱。

3.管控风险

以“端盘子揩油”来比喻金融业的段子，之所以能广为流传，其背后一个重要原因是对金融行业“躺着就把钱挣了”的商业逻辑的简单理解。但事实并非如此。金融业最大的特点是因为时滞、经营和信用而产生的不确定性风险。因为投资与回报之间有若干时间差，因此，到期能否按照约定收回投资，就成为危及投资者、投资行业的一个重要问题。

脱离风险谈收益，要么是耍流氓，要么是骗子，除此之外，基本可以归结于对金融本质的无知。以此为基础，来认识没有风控要求的P2P，以发展“互联网金融”实现所谓“普惠金融”，等于遍地埋雷，随时引爆。除了个别具备金融机构的严格风控能力者能活下来，剩余者灰飞烟灭并不意外。

所有的企业都要承担风险。但银行和其他金融服务企业还要考虑更多的风险因素，因为他们不仅从那些作为风险承担者的投资者个人那里吸收资金，而且还从那些厌恶风险和只愿意承担很低风险的资金所有人手中吸收资金。[26]最关键的是，所有的投资者都要求从金融机构能拿回钱来，而且希望拿回更多的钱来。至于最后到底能不能拿回更多的钱来，则要取决于其基于自身的风险偏好而选择的金融机构和金融产品。因此，识别和管控风险，就成为金融业存在的一个基本的功能，也是金融机构的核心竞争力。

换句话说，金融机构的功能更像是抱着一个价值连城的硕大瓷器翻山越岭、漂洋过海，历经数月、数年安全送达之后才能求运费，而不是将盛肉的盘子从冰箱拿到桌上即可揩油。是否选择运送这个瓷器、能否安全运达，是风险识别问题，接单之后能否顺利运达取酬，则是风险管控问题。前者是金融机构前台业务部门的职能，其差别在于选择低风险低收益还是高风险高收益。后者则是金融机构法务及交易律师需要关注的交易结构设计和法律风险防控问题。由于金融行业的投资行为并非购买看得见摸得着的实物商品，而是投资以后等待按期回报，因此，能否有效的识别和控制风险，就成为所有金融机构最为关注的重要问题。否则，金融机构就很容易由放款前的“黄世仁”，变成放款后的“祥林嫂”。金融机构法务和律师，必须通过放款前步步为营的“法锁”，将放款后的风险减少到最小。

以这样的态度来认识金融业、金融交易，我们就会发现，民商法在其中的地位太重要了。金融交易结构是否复杂，本质上取决于金融风险能否得到有效的管控。银行存贷款、金融借款以“借款+法定担保（保证、抵押、质押）”的模式，实现投资与回报，当然是金融业的一种，但仅仅是最初级、最普通的一种。担保证责任能否最终实现，完全不可控，抵押质押必须以债务人现有财产为基础。故此种最初级、最普通的以保证和不动产抵押来控制风险的金融交易模式，已经远不能满足资金供给和资金需求双方的要求，由此就产生了各种各样的新的交易模式和投融资方式。《纪要》第1条规定所涉及的对赌协议、第66条规定的非典型担保、第68条规定的保兑仓、第71条规定的让与担保、第90条规定的信托产品分级、第91条规定的增信文件，都是基于不同的现实约束条件，通过法律和合同的细节性、个性化安排，来降低回款风险，促成金融交易的新模式。这些新的交易模式，既不是法学家的创造，也不是立法者的创造，不应当从简单的民法理论体系中去寻找答案。不能简化为只要是融资，就是借贷；只要是投资，就是非股即债；只要是担保，就是法定担保。这种思维模式本身就是刻舟求剑，缘木求鱼。

从金融审判的视角来看，其进步与成功的标准，并不在于我们在多大程度上固守了权利法定的规则、类型化了审判的思维、坚持了金融就是“借款”的本质，而在于我们在多大程度上回应了立法供给不足，以契约自由意思自治的开放性包容金融交易模式的创新，实现金融交易效率的最大化和金融司法干预最小化之间的平衡。

4.高速流转

金融资本与产业资本表面上的差异体现为实物形态的不同，实质上的差异则主要体现为货币作为一般等价物的转换和流通便利。这种便利因为金融机构的存在、信息技术的发展和全球化而发展到极致的高效，甚至可以以秒为单位实现全球的流转。

由于金融资本的高速流通性，金融机构在撮合交易的同时，也容易形成金融风险的迅猛传导，诱发系统性风险。“批发金融市场中的金融机构互相关联，不仅意味着它们之间进行数额巨大的日常交易，还意味着一旦某家金融机构陷入具有严重风险的财务困境，那么该问题将会迅速波及其他金融机构，造成严重的金融不稳定，损害所有的经济活动。”从全球金融市场来看，2020年3月12日，美国、加拿大、巴西、墨西哥、泰国、斯里兰卡、巴基斯坦、菲律宾、印尼等10多个国家股指触发熔断，即为系统性风险的典型表现。从金融监管来看，《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会关于完善系统重要性金融机构监管的指导意见》（银发〔2018〕301号）是从金融机构角度防范金融业的系统性风险。近年来人民法院对一些体量庞大的公司企业、金融机构采取的“三中止”措施，“预重整”，其背后的动因主要也是防范系统性金融风险的发生和传导。

（二）金融审判的理念与实践

随着我国市场经济体制的建立和不断完善，金融在整个国民经济体系中的地位和作用也越来越重要。与此相适应，金融审判也越来越受到各级法院的重视，部分法院已经开始陆续建立了金融审判庭。但比机构建立更为重要的，是科学的金融审判理念的确立和更新。

1.对金融的重视、敌视与正视

邓小平同志指出：金融是现代经济的核心。但现实生活中，社会却弥漫着一种对金融业的敌意。而后者的情绪，可能在一定程度上影响法官的判断，形成金融机构挣钱非正义、侵蚀实体经济利润的道德评价，成为一种预设的前见。在司法层面强调“金融服务实体经济”，容易转变为降低融资成本与违约金，而忽视金融本身的风险与收益的市场化配置基础，并形成一种对违约和诉讼的潜在激励。

应当看到，从2017年《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》，到各地越来越多地设立“金融审判庭”，人民法院对金融审判的重视程度已经得到了不断的提升。但金融审判在落实“金融服务实体经济”“防范金融风险”方面，仍应当坚持法治的原则，客观审慎地以司法介入金融私法实践。从金融审判的角度来看，过于夸大和压制金融业功能及发展可能皆不可取，在客观认识金融业功能地位的前提下，在法律和法治的语境下，来解释法律、正确裁判，可能才是正确对待金融业和金融机构的方式，特别要注意克服一种“金融机构本来就有钱”“金融机构就是应当多承担责任”的非理性“前见”。

2.金融市场的自治、管制与法治：金融监管与金融司法的定位及分工

以(2017)最高法民终529号福建伟杰投资有限公司等诉福州天策实业有限公司营业信托纠纷案为伊始，以《纪要》第31条有关违反金融规章属于违反公序良俗而应当认定为合同无效为标志，金融规章通过公序良俗成为否定合同效力的依据，实现了“司法监管化”，其背后的逻辑，存在“司法要与行政保持一致”的“正确”，但商事审判在事实上以金融规章为据借由公序良俗否定合同效力，未必足够“正当”，至少从立法层面，《民法总则》和《民法典》的起草者，始终未将“金融规章”作为合同效力的评价依据。

（1）金融司法应保持必要克制

金融规章与金融秩序、金融政策，三者并非完全对应。由于规章立法层级较低，故立法者仅将法律和行政法规纳入合同效力评价范围，而并未将金融规章纳入。金融规章在时效上、审议程序上、正确和严谨程度上，要稍弱于法律和行政法规，体现出短平快的特点。其制定和执行程序便捷，有利于快速高效地实现政府管制。值得注意的是，罕见规章规范文本明确用于调整合同关系，即使是金融规章也不例外，更没有任何一部规章规定，应当由人民法院的商事审判庭来执行规章，并据此认定合同无效。违反规章，产生的法律后果，不是合同无效的民事责任，而是应当由行政机关对行政相对人作出行政处罚。二者在执法主体、执法对象、责任性质上有本质区别。事实上，法院不仅不是通过商事审判去执行规章，而是要通过行政审判对规章的正确性进行审查。如果一个商事案件中通过金融规章否定了合同效力，而这个规章又在行政审判中接受司法审查，二者的关系如何处理？更为重要的是，以金融规章作为合同效力的判决依据，还有一个预设前提，是政府这只“看得见的手”一定比市场这只“看不见的手”更为高明。但事实并非如此。金融规章、金融政策的频繁变动，本身通过金融监管机构的执法行为实现，但如果介入合同领域，对于金额甚巨、履行期限较长的金融交易合同而言，必然会对交易安全和交易预期产生重大影响，更多地则可能是鼓励不诚信的合同方借由此项制度逃避合同责任。此点值得金融审判庭的法官注意，应尽可能避免将规章所规定的微观的金融机构经营行为，等同于公序良俗的宏观秩序评价，对金融规章影响合同效力的问题，保持必要的克制。

（2）金融司法应坚持“私法”的本质属性

正如学者所言：“相对应金融监管立法，金融交易，特别是金融衍生交易的私法/商法更为匮乏，这可能与人们长期以来将金融法片面地理解为‘监管法’‘公法’有关”，“特别是金融私法/商法规范在促进金融交易与保护金融自由方面发挥的重要作用，以及它对于金融监管的积极促进”。而从金融审判的角度来看，我们欠缺的可能不是要去协助金融监管执法，事实上，金融监管机构有足够的专业、能力、权力和动力去推进监管执法，而未必需要以解决私权争议为重心的金融商事审判“助攻”。金融审判应保持对市场这只“看得见的手”的一种敬畏，与“看得见的手”保持一定距离，以包容审慎的金融审判理念发展金融私法，优化金融法治环境。

（3）清晰界定金融商事审判与金融监管执法、打击金融刑事犯罪的职责与边界

强调金融商事审判的克制和私法属性，并非否定司法对金融交易、金融市场的干预。所有行业的道德风险，同样也会在金融行业存在，而且因为金融机构涉及的金额巨大、传导迅猛，更容易引发系统性金融风险。所以，对金融业的管制，不仅不应当放松，而且应当加强。但是，这本身并不是金融商事审判的职责定位与使命，金融商事审判主要通过对微观金融交易行为的调整，特别是给予权利人及时、有效的私权救济，实现对金融交易秩序的矫正和保障。金融审判庭不是金融规章的执法机构，科学的现代国家治理也并非依靠金融商事审判执行规章实现金融法治，而是通过金融行政审判框定金融监管执法，实现对金融执法的行政相对人的司法保护。对于严重损害金融市场安全的行为，则通过依法追究市场主体和行为人的刑事责任来进行威慑和惩罚。三者各归其位，才能实现真正的金融法治。

3.金融创新、法律供给与金融审判导向

“金融市场是通过创新获得繁荣发展的。并且，法律是创新的主要工具之一。”“19世纪70年代，英国法院认可浮动押记是担保权益的合法形式，这成为英国‘金融法’发展的早期里程碑之一。”

金融创新本身，并非仅仅是为了规避监管（规避监管的动机与需求背后，可能也存在某种被压制的供求），更多地是为了解决有限条件约束下复杂交易的风险管控。当然，由于金融创新总是领先于立法和法学理论，因此，在通过新的交易结构管控商业风险的同时，其法律风险却可能与日俱增。“面对风险和不确定性，金融市场是不稳定的、易变的和高度敏感的。如果我们在立法者、法官和律师之间保持有效的沟通，法律风险极有可能被成功地管理。”

由于成文法的制定和修改都需要经历一个长期的过程，因此，金融审判就成为连接二者的重要工具，并能有效推动金融法治的完善。《纪要》第70条有关保兑仓的规定、第71条有关让与担保的规定，都是这种连接和推进的重要体现。

4.以金融的视角而不仅仅是借贷的视角来认识收益、风险与损失

金融业以银行业为发端，以金融借款合同为初级表现形式。但金融业不仅仅是存贷款，也不仅仅是按照贷款利率借本还息。市场经济语境下，随着交易链条的拉长、交易时空的跨越、交易主体的扩充，金融交易已经远远超越于以银行的存贷款业务来表达的简单交易模式。“只有了解各种交易的结构和流程，我们才能真正理解一个交易。”但仅仅了解交易结构和流程还不够，只有真正理解了金融交易中的风险与收益向匹配的基本原理，我们才能更好地理解金融法背后的商业逻辑。

而在这一点上，金融审判的法官应特别注意“名为什么、实为借贷”、收益和责任都是年利率24%上限的思维惯性。

• 一方面，确实存在名实不符的借贷行为，但此种行为的背后也有其商业理性和商业逻辑：用款人不具备商业银行放贷的风控条件，无法获得低息贷款，成本、收益及风险互相不匹配，二者无法达成有效的交易，这才有名实不符的借贷行为发生，实现了成本收益与风险的匹配。认定无效，只是从法律层面生硬地改变双方的交易预期，激励用款者从违约中获得额外收益。这种供求关系，不会因为认定合同无效而消灭，只会转化为新的博弈。

• 另一方面，所有的金融交易都可以简化为资金的借款和还款，但那些不同于借款的细节，才是其不同于商业银行存贷款业务的交易本质。一个跨时空的交易，加入了股权、债权等多个时态的融资形式、回报形式与风控模式，在缔约时点，各方达成了对成本收益与风险匹配的平衡——这一时点的当事人约定，才是金融审判法官权利义务和责任的出发点和落脚点。

《纪要》皇皇言 44，000 余字，其并未采用立法语言的简洁干练模式，而是采用了大段大段的说理模式。这种模式，一方面，有利于《纪要》的受众理解最高人民法院在争议问题上作出取向的原因；另一方面，也展示了最高人民法院在论证争议法律问题时的法律解释方法。这为我们认识和理解商事审判的裁判导向、寻求对《纪要》未涉及的争议问题的解决答案，提供了一个很好的参照样本。有必要作简要分析。

（一）跨部门法问题的法律适用

细细梳理，可知商事审判之难，不仅在于交易模式的反复，还在于其经常涉及多个部门法的交叉问题。比如，股权转让合同、对赌协议、股东出资的加速到期问题，是公司法问题还是合同法问题？公司对外担保的问题，是公司法问题、合同法问题，还是担保法问题？未办理抵押登记的抵押合同效力问题，是物权法问题还是合同法问题？营业信托的劣后级受益人责任承担问题，是信托法问题还是合同法问题？民刑交叉，是实体法问题还是程序法问题？

一旦我们提出这样的问题，我们可能已经进入了一个逻辑陷阱：一元论或者二元论思维。正如光可能既是粒子又是波一样，一个具体的商事审判中的实务问题，如法人刻了一个萝卜章对外担保，它可能既是公司法问题，又是合同法问题，本身可能还涉及程序法问题。

处理这类问题时，应当坚持的一个原则是：

• 在一项交易涉及的多个主体和多个法律关系当中，我们需要明确这个具体的问题及争议，发生在谁和谁之间，是在哪一个部门法的语境下，来分析和解决双方之间的权利义务关系。

以《纪要》第5条对赌协议的规定为例，合同效力本身的问题，是合同法问题。对合同效力的判断，应当回归到《合同法》第52条规定的法定无效情形。而投资方请求目标公司回购股权，涉及《公司法》规定的法定条件限制。这个请求在《合同法》上是合同的履行问题，但能否履行，还需要结合《公司法》的规定和个案情形作出具体的判断。如果符合《公司法》规定的法定条件，则其请求应予支持；如果不符合

《公司法》规定的条件，属于履行不能，再回到《合同法》看履行不能的法律后果，不应将合同履行环节的公司法问题，跳转到合同效力本身的合法性判断。《纪要》第5条规定，即遵循了这一原则，否定了直接以后续履行问题否定对赌协议本身的合同效力的做法，值得称道。

这类问题在担保合同的区分原则上表现得更为典型。如《纪要》第60条有关未办理登记的抵押合同效力的规定，在区分了物权法问题与合同法问题之后，通过合同法的规则来解决合同的约束力及法律责任的问题，思路清晰。

需要注意的是，《纪要》对一项交易涉及多个法律主体的，可能只提及了部分法律关系和效力问题，没有涉及所有主体的法律关系和法律效力问题。对此类问题，我们仍有必要进一步厘清语境、主体、法律关系和各方责任。比如，《纪要》第71条就让与担保的问题作出了规定，明确让与担保的合同效力，并解决了其优先受偿的物权效力问题。但是，公司法与破产法语境下，股权让与担保的问题，则更为复杂。债权人通过让与担保登记为股东，此时，如果原股东出资不实，该债权人是否应当承担出资责任？如果此间目标公司破产，债权人是否基于其股东身份劣后清偿？对这两个问题，《纪要》第71条都未涉及。其主要解决的是合同法与物权法问题。而回答这两个问题，我们可能就不能立足于《合同法》，从合同的角度来看当事人的权属约定，而要回到《公司法》的规定，确定认定股东身份的标准；基于《企业破产法》的规定，在确定其身份角色的前提下，确定破产受偿顺位。