文章详细分析了反担保制度，探讨了反担保的涵义、目的、性质以及要件。文章首先指出，反担保是为了在不损害债权人利益的前提下，解除对现有保全执行标的的查封等执行措施，作为替代由债务人或第三人提供的担保。接着，文章阐述了反担保的目的，即在保障债权人利益的同时，为债务人谋求利益。文章还讨论了反担保的性质，即作为保全执行标的的替代，而非诉讼担保。文章还分析了反担保的要件，包括适用范围、担保人、方式、标准等，并探讨了反担保的程序，包括程序路径、保障和效果。最后，文章强调了反担保制度的理论研究和实践应用的重要性，旨在建立内部协调统一的反担保理论体系，并促进生产要素的流通和利用，增强经济活力。
反担保是为了在不损害债权人利益的前提下，解除对现有保全执行标的的查封等执行措施，作为替代由债务人或第三人提供的担保。其目的是为了在保障债权人利益的同时，为债务人谋求利益。
反担保的要件包括适用范围、担保人、方式、标准等。其中，适用范围主要是被保全权利是金钱给付请求权或能够通过金钱给付达到其行使目的的财产保全案件。担保人可以是债务人或第三人。方式可以是财产担保或保证担保。标准则是新的保全执行标的的价额等于现有保全执行标的与被保全权利两者中价额较低者，且变价不难于现有保全执行标的。
反担保的程序包括程序路径、保障和效果。程序路径主要是债务人提出申请，由执行机关审查处理。程序保障强调法院在审查反担保时应听取当事人的意见。程序效果是债务人恢复对现有保全执行标的的处分权，但并不会使债权人就新的保全执行标的享有优先权。
【编者按】反担保您是否在实务中运用过呢？今日肖峰博士为您带来北京航空航天大学法学院刘颖教授发表在《法学评论》2024年第4期的文章，对反担保进行详细分析，供您参考！
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内容摘要：《民事诉讼法》第107条关于解除保全的规定是民事保全的反担保的原则性规范，《民诉法解释》第167条关于保全标的物置换的规定是对反担保具体情形的细化解释。反担保是为了解除对现有保全执行标的的查封等执行措施而作为替代由债务人(被保全人)或第三人提供的担保，其目的是在不损害债权人(保全申请人)利益的前提下增进债务人的利益。反担保的适用范围包括被保全权利是金钱给付请求权或者能够通过金钱给付达到其行使目的的财产保全案件。反担保可以采用财产担保，其标准是新的保全执行标的等值于且变价不难于现有保全执行标的；反担保也可以采用保证担保，其标准是提供保证的第三人符合法定资质或者具备相应的资金能力和良好的信用状况。反担保应当通过独立的程序统一交由执行机关审查处理，而不应适用保全复议程序或者执行行为异议程序。反担保将使债务人恢复对现有保全执行标的的处分权，但并不会使债权人就新的保全执行标的享有优先权。
关键词：反担保；解除保全；保全标的物置换；保全执行
我国《民事诉讼法》第107条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”本条中的“担保”,在学理上称为民事保全的反担保。由于该规定不够细化，未明确反担保的要件和程序，因而一度在司法实践中造成适用上的错位。例如，对于被申请人提供表面具有一定的价值、实则难以变价的财产作为担保的情形，按照本条规定法院应当解除保全，但结果显然会侵害申请人的利益，从根本上说将违背民事保全的制度初衷。最高人民法院分别于2015年和2016年发布《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2022年修正，下称“《民诉法解释》”)和《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(2020年修正，下称“《财产保全规定》”),在相关条文细化了反担保的部分要件。(1)然而，这两部司法解释与《民事诉讼法》之间的规定不尽相同，反而在适用上产生了新的分歧。这主要集中在反担保的要件方面：第一，关于反担保的适用范围，《民事诉讼法》和《财产保全规定》规定为“财产纠纷案件”,而《民诉法解释》规定为“财产保全”案件，那么两者的范围是否一致?第二，关于反担保的担保人，《民事诉讼法》和《民诉法解释》规定为“被申请人”“被保全人”,而《财产保全解释》在此基础上增加了“第三人”,那么可否允许被申请人以外的第三人提供反担保?第三，关于反担保的方式，《民事诉讼法》和《财产保全规定》未做限定，而《民诉法解释》规定为“担保财产”,那么反担保可否采用保证担保?第四，关于反担保的标准，《民诉法解释》要求与现有保全执行标的物“等值”且“有利于执行”,而《财产保全规定》要求“充分有效”,那么两者的要求是否一致?另外，《民事诉讼法》及司法解释均未具体规定反担保的程序，由此又造成了适用上的混乱。这主要表现在：第一，关于反担保的程序路径，司法实践中存在保全复议程序、执行行为异议程序、独立的反担保程序等截然不同的做法。第二，关于反担保的程序保障，司法实践中对解除保全之前是否需要听取当事人的意见、甚至经过当事人的同意，做法并不一致。第三，关于反担保的程序效果，即其他执行债权人可否就被保全人提供的新的保全执行标的申请参与分配，司法实践尚未给予足够的关注。上述司法实践中反担保要件的分歧和程序的适用混乱，从表面来看是源于规范层面的模糊和漏洞，而从深层次来看则是源于理论层面的缺失和薄弱。目前学界不仅缺少关于反担保的体系研究，在关于反担保部分问题点的局部研究中，甚至存在对反担保的涵义和目的的误读以及对反担保性质的争议。从比较法来看，德国、(2)日本(3)及我国台湾地区(4)立法中均设有反担保的类似制度，并且相关学说更为精细。有鉴于此，下文将在分析我国理论和实务现状并考察比较法经验的基础上，对我国民事保全的反担保展开体系解释。(5)民事保全是法院为了确保将来的生效法律文书得到执行、或者避免申请人遭受无法弥补的损害，而在审查和裁定的基础上采取强制执行措施，限制被申请人对其财产的处分权、或者责令被申请人作为或不作为的临时性程序。尽管法院会先在保全诉讼阶段对被保全权利和保全的必要性等民事保全的实体要件进行审查，再在保全执行阶段依据保全裁定对被申请人采取强制执行措施，但民事保全终究是临时性程序，无法像本案审判那样对权利义务关系或法律关系存在与否进行终局性判断，这意味着被保全的权利之后有可能被本案判决否定。为了防止被申请人因违法或不当的民事保全而遭受损害，各国立法例均规定法院在作出保全裁定前可以要求申请人提供担保，从而保障被申请人的损害赔偿请求权。这种作为民事保全的任意性程序要件而由申请人提供的担保，称为民事保全的担保。与之相反，被申请人一方为了免于被执行或者为了解除保全执行措施，作为现有保全执行标的之替代而向法院提供的担保，则是民事保全的反担保。(6)需要注意的是，在《民诉法解释》发布后，关于反担保的外延出现了一定的争议。有论者认为，《民诉法解释》第167条规定的保全执行标的物置换是独立于《民事诉讼法》第107条规定的解除保全之外的新制度，前者并非对后者的细化解释。(7)对此笔者无法赞同：一者，从条文主旨来看，司法解释起草者的权威释义指出，《民事诉讼法》第107条虽然实现了对债务人利益的保护，但是无法应对债务人提供不易变价的财产申请解除保全而损害债权人利益等局面，因此，《民诉法解释》第167条通过具体规定保全执行标的物置换及其要件来细化解除保全的规定，从而平衡债权人与债务人的利益。(8)另者，从司法实践来看，即便是在《民诉法解释》发布前，对于债务人提供担保以解除保全的请求，法院也会在解除保全的同时对债务人提供的担保财产予以查封、扣押、冻结。(9)一般而言，法院在审查后认为应当解除保全的，也不能简单地裁定解除对现有保全执行标的物的查封、扣押、冻结，若债务人提供财产担保的，法院应当作出变更保全执行标的物的裁定。(10)可见，反担保是提供新的保全执行标的来替代现有保全执行标的，因此，法院既要解除对现有保全执行标的的执行措施，又要实施对新的保全执行标的的执行措施。这在新的保全执行标的为财产、尤其是有体物的情形，正好表现为保全执行标的物置换。可以说，《民事诉讼法》第107条关于解除保全的规定就是我国法上反担保的原则性规范，其吸收了《民诉法解释》第167条关于保全执行标的物置换的规定，后者是对前者某类情形的细化解释。关于反担保的目的，大陆法系一般认为是在不损害债权人利益的同时、为债务人谋求利益。(11)我国立法机关的权威释义也指出，反担保“同时具有双重意义，既可使日后生效判决的执行顺利进行，又可避免因继续保全而给被申请人财产功能的有效发挥造成客观障碍”。(12)申言之，民事保全的目的在于保全债权人本案权利的实现，(13)民事保全法中任何具体制度的设计都不得与这一大前提相抵触。在债务人提供足以替代现有保全执行标的之担保的情形，既然解除对现有保全执行标的的执行措施也不会影响债权人本案权利的实现，那么就可以解除保全，从而避免因继续该执行措施而对债务人造成不利益。需要强调的是，反担保的直接目的是解除保全执行措施，而不是撤销保全裁定。前述《德国民事诉讼法》第923条和第939条及《日本民事保全法》第22条和第25条规定的反担保金，乃是为了停止或者撤销假扣押或假处分的执行。这完全不同于《德国民事诉讼法》第927条、《日本民事保全法》第39条规定的对假扣押命令或假处分命令的撤销。(14)从本质上看，反担保只不过是法院允许债务人以新的保全执行标的替代现有保全执行标的，但保全裁定并不能撤销。我国《民诉法解释》第166条规定，在保全错误、申请人撤回保全申请、申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回等情形，法院应当作出“解除保全裁定”。对此，司法解释起草者的权威释义指出，“在诉讼过程中，除被申请人提供了相应数额可供执行的财产担保人民法院应当解除财产保全外，还会出现一些需要解除保全措施的情形，人民法院应当及时作出裁定解除保全措施，避免被申请人因其财产或者行为被采取保全措施而遭受损失。本条是对法律规定进行的扩张解释”。(15)这种解读明显混淆了保全裁定与保全执行措施。保全执行措施是执行机关在保全执行阶段按照审判机关在保全诉讼阶段作出的保全裁定而采取的查封、扣押、冻结等执行措施。《民诉法解释》第166条是关于撤销保全裁定的规定，而《民事诉讼法》第107条是关于解除保全执行措施的规定。前者的规范对象是执行依据的撤销，而后者的规范对象是执行措施的解除，两者外延截然不同，因此，前者根本就不构成对后者的扩张解释。可见，《民事诉讼法》第107条中的“解除保全”应当限缩解释为解除保全执行措施，反担保并不涉及保全裁定的撤销。反担保的性质，关乎债权人是否就反担保享有优先权，因此在奉行平等主义的日本和我国台湾地区乃是颇受关注的问题。一种观点认为，反担保是为了赔偿债权人因保全执行的停止或撤销而发生的损害之诉讼担保，(16)债权人对此享有优先权。另一种观点认为，反担保是保全执行标的之替代，债权人对此不享有优先权。目前，日本及我国台湾地区的通说均采纳后一种观点，其理由在于：保全执行仅限于禁止债务人就其责任财产行使处分权，并不使债权人产生优先权。那么，将反担保定性为保全执行标的之替代，进而使保全执行的效力转移至作为反担保而提供的新的保全执行标的之上，对于债权人而言并未比此前更为不利。相反，倘若将反担保定性为诉讼担保，那么债权人将就反担保享有优先权，结果将违背平等主义。(17)对此笔者认为，在我国法下应将反担保的性质解释为保全执行标的之替代，而非诉讼担保。其理由在于：一方面，我国《民事诉讼法》并未规定诉讼担保。另一方面更为重要的是，我国的立法和司法实践并未采用如德日般反担保金的提存方式，而是由执行机关直接对作为反担保而提供的新的保全执行标的采取查封等执行措施。换言之，反担保就是以新的保全执行标的来替代现有保全执行标的，这一点在保全执行标的物置换的情形表现得最为明显。关于反担保的适用范围，大陆法系各国（地区）立法例的规定不尽相同。《德国民事诉讼法》第923条规定反担保在假扣押中适用，而第939条规定反担保仅在假处分中的特别情形适用。这种区别对待的理由在于，假扣押的目的是保全金钱给付请求权或可转化为金钱给付的请求权，而假处分的目的则是保全金钱以外的物或权利的给付请求权、或者暂时确定存在争议的法律关系状态，因此在大多数假处分的情形即便债务人提供金钱担保也无法实现保全的目的。(18)《日本民事保全法》是在统合旧《日本民事诉讼法》关于保全诉讼的规定和《日本民事执行法》关于保全执行的规定之基础上，于1989年独立为单行法。在新法颁布前，受到德国法的影响，旧《日本民事诉讼法》第743条(即《日本民事保全法》第22条第1款)仅规定反担保在假扣押中适用，导致围绕在假处分中可否准用假扣押反担保的规定而存在不同见解：第一种观点认为，假处分的目的不在于保全金钱给付请求权，即便债务人提存反担保金，对于保全债权人的请求权也没有意义，亦即在假处分中不能准用假扣押反担保的规定。(19)第二种观点认为，在假处分中被保全权利通常是获得金钱补偿也无法得到满足的，那么就不能总是准用假扣押反担保的规定；但是，若符合旧《日本民事诉讼法》第759条(即《日本民事保全法》第39条)规定的债务人可提供担保来申请撤销假处分命令的特别事由，即被保全权利通过获得金钱补偿能够达到假处分目的、或者债务人将因假处分而遭受异常损害，则可以准用假扣押反担保的规定。(20)第三种观点认为，将假处分命令之撤销的要件与假处分反担保金的要件等而视之的做法不甚合理，应该脱离前者来独立思考后者。具体而言，假处分反担保金的适用只限于被保全权利是以假处分标的物的交换价值为目的、或者债权人接受金钱的交付也能够获得与接受假处分标的物的交付所同样的经济利益的情形，例如，以保全可替代物的交付请求权为目的的假处分、基于欺诈行为撤销权而禁止不动产等的处分之假处分等等。(21)一方面，从假处分的目的原本就不是保全金钱给付请求权这一点来看，上述第一种观点最为简单明了；但考虑到在诸如债权人基于欺诈行为撤销权而申请禁止处分的假处分等情形债权人与债务人的利益状况实质上与假扣押的情形并无不同，由此便产生了为债务人的利益而适用反担保的必要。另一方面，上述第二种观点所提到的金钱补偿在实践中容易出现扩大解释，即从广义上说所有假处分都存在金钱补偿的可能；并且，为何仅凭债务人将遭受损害这一点就允许其提供担保而免于假处分的执行，在理论上也不够明确。(22)于是，新法即《日本民事保全法》第25条第1款采用了上述第三种观点。另外，假处分分为系争物的假处分与定暂时状态的假处分，对此《日本民事保全法》第13条第2款与第23条第1款及第2款分别使用“权利”与“权利关系”加以表述，而第25条第1款使用的是“权利”这一表述，因此一般认为，这是将反担保的适用限定在系争物的假处分。(23)我国台湾地区“民事诉讼法”第536条第1款将假处分反担保的适用范围规定为被保全权利是能够以金钱付达到其目的的、债务人将因假处分而受难以补偿的重大损害及其他特别情形。这是参考《日本民事保全法》第25条和第39条的结果，但又与日本新法限定假处分反担保之适用范围的立法目的相反，从根本上讲，其制度目的在于平衡债务人与债权人的利益。例如，若假处分的结果是债务人所受损害远大于债权人所得利益的，则可以将之作为其他特别情形，通过适用反担保来解除假处分。(24)参考比较法经验，笔者认为：首先，反担保的适用范围仅限于被保全权利是金钱给付请求权、或者能够通过金钱给付达到其行使目的的情形。民事保全的目的在于保全本案权利，即优先保护债权人的利益。在这一大前提下，作为民事保全的具体制度，反担保的目的是在不损害债权人利益的同时、为债务人谋求利益。若被保全权利是无法通过金钱给付来实现的，则意味着反担保无法保全被保全权利，即无法避免债权人的利益受损。基于此，大陆法系立法普遍肯定反担保在以保全金钱给付请求权为目的的假扣押中的适用，而对于反担保在假处分中的适用，德日立法则将其限定在被保全权利能够通过金钱给付达到其行使目的的例外情形。我国的财产纠纷案件中，债权人主张金钱给付请求权的给付之诉属于反担保的适用范围，应无疑义；而债权人主张物(包括权利)或行为之给付请求权的情形，则应具体分析。其中，对于债权人主张物之给付请求权的情形，若给付内容为不可替代物，则反担保无法替代该物，因而对该物的财产保全不应解除；若给付内容为可替代物、或者起诉的根本目的在于金钱，则反担保能够替代该物或实现该目的，因而对该物的财产保全可以解除。(25)对于债权人主张行为给付请求权的情形，由于其欲实现的给付内容为债务人的作为或不作为，这无法以反担保来替代，因而行为保全不应解除。这与德日将定暂时状态之假处分排除在反担保的适用范围，乃是基于同样的道理。(26)其次，债权人所受损害及其他因素不构成划定反担保适用范围的标准。如前所述，保全裁定与保全执行措施的意义不同。保全裁定一旦作出，则意味着法院认定满足保全的必要性及被保全权利的存在等民事保全的实体要件，(27)此后保全程序的进行都不得违背优先保护债权人的利益这一目的。即便债务人因民事保全而遭受损害，也不得轻易以债权人的利益为代价而解除保全执行措施。就制度设计的原点而言，平衡债务人与债权人的利益，本身就意味着推翻优先保护债权人的利益这一大前提。(28)基于此，《日本民事保全法》第25条才将假处分反担保的适用范围限定在“应予保全的权利通过接受金钱的支付能够达到其行使目的”这一不会影响债权人利益的情形；至于债务人因假处分而遭受异常损害等需要平衡债务人与债权人利益的情形，则交由第39条关于撤销保全裁定的规定来处理。相较而言，我国台湾地区“民事诉讼法”第536条第1款将债务人将因假处分而受难以补偿的重大损害及其他特别情形等需要平衡债务人与债权人利益的情形也作为假处分反担保的适用范围，无异于在维持保全裁定及其背后的优先保护债权人的利益这一大前提的同时，又有可能招致为了债务人的利益解除保全执行措施进而影响债权人利益的结果，理论逻辑难以自洽。综上所述，从反担保的制度目的出发，应当将《民事诉讼法》第107条中的“财产纠纷案件”理解为被保全权利是金钱给付请求权或者能够通过金钱给付达到其行使目的的财产保全案件，而不包括行为保全案件。(29)由是可知，《民诉法解释》第167条在保全执行标的为物的情形，将反担保的适用范围直接表述为“财产保全”,乃是与《民事诉讼法》的规定相一致。在德国，由债务人或者第三人提存反担保金，均无不可。(30)但在日本，关于可否由第三人提存反担保金，却存在观点的对立。肯定说在借鉴德国法的基础上指出，只能由债务人提存反担保金欠缺正当性，第三人也可以提存反担保金。(31)否定说则认为不能由第三人提存反担保金，其理由包括：第一，反担保的性质是保全执行标的之替代，第三人不具有提供保全执行标的的立场。(32)第二，如后所述，反担保的效果是保全执行的效力由现有保全执行标的转移至提存金的返还请求权之上，债权人在本案诉讼中胜诉并取得执行依据后，据此对该提存金返还请求权适用债权执行程序；假设反担保金是由第三人提存的，那么债权人便无法以其对债务人的执行依据来对第三人的提存金返还请求权实施强制执行。(33)第三，假设允许第三人提存反担保金，那么，一方面保全债权人以外的、债务人的其他债权人无法对第三人的提存金返还请求权实施强制执行，这等于是给予保全债权人事实上的优先权；另一方面第三人的一般债权人可以与保全债权人一同对第三人的提存金返还请求权实施强制执行，此时保全债权人不得不忍受比原来更少的分配，债务人有可能利用这一点与第三人通谋侵害保全债权人的利益。(34)在我国台湾地区，既有论者基于上述第二点理由而支持否定说；(35)也有论者主张肯定说，其理由在于，如果保全执行标的物已由债务人出卖给第三人，那么第三人为取得该标的物而代债务人提供反担保以撤销保全执行的，应予准许。(36)笔者赞同肯定说，即在我国反担保的担保人应包括第三人：首先，按照民法原理，第三人可以为债务人提供财产担保或者保证担保，这实质上是认可第三人补充债务人的责任财产。鉴于此，《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》(2020年修正，下称“《执行担保规定》”)第2条规定，“执行担保可以由被执行人提供财产担保，也可以由他人提供财产担保或者保证”。既然在终局执行中都允许第三人提供执行标的，则第三人提供保全执行标的更应允许。其次，我国并非像德日那样由担保人将反担保金提存，而是由担保人将反担保标的提供至法院，执行机关直接对此采取查封、扣押、冻结等执行措施，在法律构造上不存在债权人就担保人享有的对提存机关的提存金返还请求权申请强制执行这一环节，那么，即便担保人是第三人，反担保标的提供至法院后即转换为保全执行标的，毫无强制执行的法律障碍。这一点可以说与在终局执行中执行机关可以直接执行第三人提供的担保财产一脉相承。(37)可见，上述否定说的第一点和第二点理由均不具有说服力。最后，在奉行优先主义的德国，债权人随着查封而就执行标的取得查封优先权，这无异于担保物权。(38)在反担保的担保人为第三人的情形，查封的优先效力由现有保全执行标的转移至反担保金，保全债权人对反担保金的查封优先权能够对抗债务人的其他债权人以及第三人的一般债权人，这原本就不违反优先主义，并且也不会使保全债权人陷入与第三人的一般债权人平等受偿的境地。正是在这个意义上有论者指出，反担保在平等主义的日本法下对于债权人而言具有完全不同于德国法的意义，日本法在引入反担保制度时并未意识到这一点，由此衍生出各种难题。(39)在我国法下，由于债务人的其他债权人可以就作为反担保而提供的新的保全执行标的参与分配，(40)因而不会出现违背平等主义的结果；另外，保全债权人可以就反担保办理公示手续，随之取得相较于第三人的一般债权人之优先权，避免陷入与其平等受偿的境地。(41)可见，上述否定说的第三点理由在我国法下不能成立。另需指出的是，对于债务人将保全执行标的物出卖给第三人的情形，若第三人在保全查封前已取得标的物所有权的，则其可以提起执行异议之诉请求排除保全执行；若第三人在保全查封前未取得标的物所有权的，则查封的效力使得第三人无法对抗保全债权人。(42)无论如何，上述我国台湾地区肯定说的理由都不具有说服力。综上所述，从我国的现行规范和执行实务出发，反担保的担保人应当理解为债务人和第三人。《民事诉讼法》第107条中的“被申请人”应当做扩大解释，《财产保全规定》第22条中的“被保全人或第三人”与之并不矛盾。由于德国、日本及我国台湾地区的立法采用的是“金钱数额”或“金额”的表述，因此一般认为反担保的方式仅限于金钱，不能采用其他财产担保及保函等保证担保。(43)不过，对于在财产担保中可否采用有价证券曾有争议，目前否定说已得到普遍支持，其理由除了立法上关于“金钱”的明文规定外，主要是有价证券存在变价的风险，以其替代保全执行标的，有可能损害债权人的利益。(44)与此相对，我国《民事诉讼法》并未限定反担保的方式；另外，虽然《民诉法解释》第167条采用“担保财产”的表述，但如前所述该条是对反担保某类情形的细化解释，因此不能说其排除了其他担保方式。从现行规范出发，反担保的方式应当理解为财产担保和保证担保。第一，反担保可以采用金钱，也可以采用金钱以外的财产担保。考虑到反担保的性质是保全执行标的之替代，并且反担保的适用范围仅限于被保全权利本身是金钱给付请求权、或者能够通过金钱给付达到其行使目的的情形，因此可以说以金钱作为反担保的方式最符合反担保的目的，不易损害债权人的利益。即便如此，也并不能反过来说金钱以外的财产作为反担保的方式就不符合反担保的目的。有价证券等金钱以外的财产固然存在变价的风险，但反担保所替代的保全执行标的本身也有可能是金钱以外的财产，原本就需要变价。如果采用前述否定说那样绝对地将变价视为对债权人利益的损害的观点，那么就连保全执行标的本身也要限定为金钱。如此一来，保全执行标的的范围将受限并随之缩小债权人适用民事保全的空间，反而会损害债权人的利益。同理，在立法设计时也不应以变价为由对反担保的方式进行过多的限制，而只需在司法实务中交由法院具体判断相关反担保方式是否损害债权人利益即可。从这个意义上说，《财产保全规定》第22条仅要求反担保“充分有效”而不限定其方式，殊值肯定。长期以来受到《民事诉讼法》第107条将反担保的担保人规定为“被申请人”的影响，司法实践习惯将反担保的方式定格为财产担保；但随着近来《财产保全规定》第22条将担保人扩展到“第三人”,已开启了保证担保的适用空间。目前，已有法院允许反担保采用保证担保。(45)对此笔者持赞同态度，其主要理由在于：保证担保不一定没有财产担保可靠。例如，若有资质的金融机构出具的保函是不可撤销且见索即付的，即其中载明金融机构须在收到协助执行通知书的一定期限内向法院足额支付担保金额，则相较于采用金钱以外的财产担保，执行机关可以省略担保财产的变价环节，该保证担保的可靠性甚至不亚于财产担保。正是基于此，《财产保全规定》第7条和第8条才明确肯定债权人在民事保全的担保中适用保证担保，《执行担保规定》第2条也明确肯定债务人在执行担保中适用保证担保。考虑到民事保全的担保与反担保在制度功能上的同质性以及保全执行与终局执行中债务人地位的延续性，那么同样应当肯定债务人在反担保中适用保证担保。这既不会损害债权人的利益，还有助于释放债务人资金等财产的流动性，降低民事保全对债务人生产、生活的影响，增进债务人的利益。由于德国、日本及我国台湾地区将反担保的方式限定为金钱，因而学说上关于反担保标准的讨论主要集中于反担保金的计算。目前的共识是，反担保金的计算原则上应当以保全执行标的为标准。若保全执行标的的价额高于被保全权利的，则应当以被保全权利为标准。(46)与此相对，我国的反担保方式更为丰富，加之《民诉法解释》及《财产保全规定》所规定的“等值担保财产且有利于执行”“充分有效”等标准不甚明晰，可以说问题更为复杂。对此笔者认为，反担保采用财产担保的，应当同时符合以下两项标准：第一，作为反担保而提供的新的保全执行标的的价额等于现有保全执行标的与被保全权利两者中价额较低者。鉴于反担保的性质是保全执行标的之替代，新的保全执行标的的价额计算只需以现有保全执行标的为准即可。如果前者的价额明显高于后者，则意味着债务人较先前有更多的财产受到查控；相反，如果前者的价额明显低于后者，则意味着债权人的部分债权额失去了原先的保全。因此，两者的价额大致相等，才符合在不损害债权人利益的同时、为债务人谋求利益这一反担保的目的。另需注意的是，尽管我国明文禁止超标的查封，但存在因执行标的为不可分物、且被执行人的其他财产不足以完全清偿债务而超过执行债权人的债权额查封执行标的这一例外。(47)据此，现有保全执行标的有可能因属于不可分物而在价额上超过被保全权利。在此情形，尽管债务人无法足额提供其他财产作为反担保，但第三人有可能提供财产担保。此时新的保全执行标的的价额计算应当以被保全权利为准。这既不会影响债权人的利益，又能够从实质上解除原先对债务人的超标的查封，增进债务人的利益。第二，作为反担保而提供的新的保全执行标的的变价不难于现有保全执行标的。我国的反担保方式不限于金钱，由此便产生了其他财产的变价问题。申言之，新的保全执行标的虽价额等于现有保全执行标的却难以变价的，结果也无法真正替代现有保全执行标的，进而会影响债权人的利益。因此，变价至少不应比原先更加困难。在现有保全执行标的为现金、银行存款等金钱的情形，一般不能以房产、机器设备、股权及土地使用权等其他财产作为反担保的方式。(48)否则，反担保的结果是保全从原先无需变价变为需要变价，有可能影响债权人的利益。司法实践中多采用将债务人被冻结账户中的相应数额资金转至其他账户予以冻结、或者向法院指定的账户转入相应数额资金，来解除对债务人账户的冻结。(49)反担保采用保证担保的，提供该保证的第三人应符合法定资质、或者具备相应的资金能力且信用状况良好。司法实践中，对于银行、保险公司等金融监管部门批准设立的金融机构为债务人提供保证的情形，法院一般认为第三人符合法定资质，准许解除保全。(50)对于融资担保公司提供保证的情形，法院则会采取更为审慎的态度，着重审查该公司的注册资本缴纳情况、资产和利润分配情况、信用记录等，以决定是否准许解除保全。(51)《德国民事诉讼法》第934条第1款规定，反担保金提存后，执行法院应当裁定撤销假扣押的执行。对此一般认为，只有债务人有权提出申请。(52)《日本民事保全法》第51条第1款规定，若债务人已证明其提存了反担保金，则保全执行法院应当裁定撤销假扣押的执行。对此一般认为，债务人必须向保全执行法院提出撤销假扣押执行的申请，并在申请书后附上反担保金的提存书正本等必要材料。(53)同样的，在我国台湾地区，债务人依照保全裁定提供反担保金并提交证明的，法院应当撤销假扣押、假处分的执行。(54)可见，比较法上反担保的程序大体为，先由审判机关在保全诉讼阶段依职权在保全裁定中确定反担保金，然后由执行机关在保全执行阶段根据提存了反担保金的债务人的申请而裁定撤销保全执行。与此相对，我国《民事诉讼法》及相关司法解释均未规定反担保的具体程序，由此造成司法实践中出现不同的程序路径：第一种为保全复议程序。法院允许反担保采用这种路径的理由在于，债务人提供反担保请求解除保全，乃是对保全裁定的内容不服，因而应当向作出保全裁定的审判机关提出保全复议。(55)第二种为执行行为异议程序。法院允许反担保采用这种路径缘于，债务人主张现有保全执行标的的价额明显高于被保全权利，构成超标的查封，同时提供反担保并请求解除保全；超标的查封属于违法执行，对此应当依照《民事诉讼法》第236条规定的执行行为异议程序处理，同时一并处理反担保。(56)不过，也有法院允许债务人利用执行行为异议程序单纯地主张提供反担保并解除保全。(57)第三种为独立的反担保程序，即法院在接到债务人的反担保申请后，经审查认为符合要件的，即裁定解除对现有保全执行标的的查封等执行措施并实施对新的保全执行标的的查封等执行措施。(58)还有法官就第三种程序路径进一步提出应区分特定性保全裁定与概括性保全裁定的不同情形而进行类型化的程序设计。在特定性保全裁定的情形，执行机关只能根据保全裁定的内容对特定财产采取保全执行措施，没有选择或变更保全执行标的的裁量权，因此反担保应当由作出保全裁定的审判机关来审查处理。在概括性保全裁定的情形，保全裁定并未指向具体的执行标的，对此由执行机关自行决定，执行机关实施的保全执行措施具有独立意义，在此过程作出保全裁定的审判机关无权决定和干涉，反担保主要是针对保全执行措施，因此应当由执行机关来审查处理。(59)笔者赞同上述第三种程序路径，但主张应将反担保统一地交由执行机关审查处理。首先，如前所述，反担保是为了在不影响债权人利益的前提下增进债务人利益而解除保全执行措施，而不是基于保全裁定的正当性欠缺而撤销保全裁定，亦即《民事诉讼法》第107条的“解除保全”是指解除保全执行措施。也就是说，不管是特定性保全裁定还是概括性保全裁定，反担保都是以保全裁定具有正当性为前提，只不过伴随新的保全执行标的而出现了更优的保全执行方案，因而以新的保全执行标的替代现有保全执行标的。保全复议是旨在纠正保全裁定错误的救济程序，这种程序路径不符合反担保的目的和性质。其次，若现有保全执行标的的价额明显高于被保全权利的，则构成超标的查封，为我国现行规范所明文禁止，这意味着保全执行措施属于违法执行，对此法院通常采用执行行为异议程序予以纠正。(60)倘若此时债务人又能提供新的保全执行标的作为反担保，则会出现违法执行与反担保这两者的规范竞合。在现行规范并未明确反担保程序的状况下，法院选择适用执行行为异议程序，不能说没有合理性。但是，相比于法院允许债务人通过执行行为异议程序单纯地提出反担保，这种不存在超标的查封情况下的反担保才是制度设计的初衷和司法实践的常态。在单纯的反担保情形，保全执行措施并不违法，因而不属于执行行为异议程序的适用范围。最后，反担保是在保全裁定不失正当性且保全执行措施并不违法的情况下追求更优的保全执行方案，因此反担保应当脱离相关执行救济程序而适用独立的程序。从反担保的目的出发，应当先由欲增进自身利益的债务人提出申请，然后由执行机关在审查各个要件以确保不会影响债权人利益的基础上，裁定准许。需要强调的是，即便是在特定性保全裁定的情形，反担保也不应交由审判机关审查处理，而应当与概括性保全裁定的情形同样交由执行机关审查处理。其理由在于，第一，反担保属于保全执行范畴，而不属于保全诉讼范畴，这一点并不因是否为特定性保全裁定而有所改变。(61)从法理上讲，保全执行范畴的问题交给审判机关处理违背审执分离原则。(62)第二，从实践上讲，将反担保的要件交由审判机关审查无异于舍近求远，例如，对于反担保的标准即“等值且有利于执行”,执行机关显然比审判机关有更清晰的把握和更准确的判断。另外，以保全裁定是特定性还是概括性为标准而将反担保交由不同的机关审查处理，还有可能造成司法实践的混乱。德国、日本及我国台湾地区将反担保的方式限定为金钱，在假扣押的情形法院确定反担保金只需计算现有保全执行标的或被保全权利的价额大小，因而其立法并未要求法院在此过程中听取当事人的意见。与此相对，在假处分的情形，由于反担保实质上是以金钱的方式来保全非金钱给付请求权，由此将对债权人的利益造成较大影响，因此，前述《日本民事保全法》第25条第1款要求法院在确定反担保金前听取债权人的意见。我国台湾地区“民事诉讼法”第536条第3款亦规定，法院在裁定假处分反担保金前，“应使债权人有陈述意见之机会”。考虑到我国法并未限定反担保的方式，法院在审查反担保时不仅需要比较现有保全执行标的与新的保全执行标的的价额大小，还需要衡量新的保全执行标的相较于现有保全执行标的的变价难易，在保证担保的情形甚至需要考量提供保证的第三人之资金能力及信用状况。因此，法院在审查反担保的过程中应当尽可能地采用听证等多种方式听取当事人的意见，以便从当事人处获得更为详尽的判断资料，并给予当事人充分的程序保障。(63)另外，如前所述，我国反担保的适用范围包括被保全权利是金钱给付请求权的财产保全案件和能够通过金钱给付达到其行使目的的财产保全案件，后者主要指被保全权利是可替代物之交付请求权的情形。例如，债权人提起物之交付请求诉讼，并申请保全。尽管被保全权利是非金钱给付请求权，但其出现债务不履行时，债权人可以由请求实际履行转为请求损害赔偿，这便属于能够通过金钱给付达到被保全权利的行使目的之情形。(64)从诉讼法的视角也可以说，这实质是债权人将其诉讼请求由物之交付变更为金钱给付，属于处分权主义的范畴。《财产保全规定》第22条后半段要求反担保获得债权人的同意，而不仅仅是像上述比较法那样听取债权人的意见，这无疑更具合理性。在德国、日本及我国台湾地区，反担保的效果是执行法院在反担保金被提存后撤销假扣押或假处分的执行。若此后假扣押或假处分命令基于债权人在本案诉讼中败诉等事由而被撤销，则债务人可以取回提存金。在奉行平等主义的日本和我国台湾地区有一个稍具争议的问题是，债权人在本案诉讼中胜诉后，如何就提存金行使权利?曾有观点认为，债权人取得提存金返还请求权，即可直接请求提存机关返还提存金。(65)其实质结果是债权人获得优先受偿，有违平等主义。但通说认为，反担保金被提存后，保全执行的效力由现有保全执行标的转移至债务人享有的提存金返还请求权上，债权人须以该提存金返还请求权为执行标的按照债权执行程序申请强制执行。(66)债务人的其他债权人也可通过参与分配就提存金按比例受偿，这符合平等主义。鉴于我国法下的反担保是由执行机关在解除对现有保全执行标的的查封等执行措施的同时，直接对新的保全执行标的采取执行措施，并且新的保全执行标的是现有保全执行标的的替代，因此，反担保的效果除了使债务人恢复对现有保全执行标的的处分权外，并不会导致保全债权人与债务人的其他债权人之间法律地位的变化，例如，其他债权人依然可以就新的保全执行标的申请参与分配。若此后审判机关基于保全错误、债权人撤回保全申请、债权人的起诉或诉讼请求被生效裁判驳回等事由而作出解除保全裁定的，则执行机关应当解除对新的保全执行标的的查封等执行措施，债务人随之恢复处分权。《民事诉讼法》第107条和第108条是仅有的两条关于民事保全具体制度的规定。相较于后者即申请保全错误损害赔偿制度的研究近来日益深入，(67)前者即反担保制度的研究则尚显薄弱。厘清反担保的要件，解明反担保的程序，就现实意义而言，有助于司法实践中准确地适用反担保制度，从而在不影响债权人利益的前提下，降低诸如主要账户被冻结、核心资产被查控等对债务人生产、生活造成的不利影响，促进生产要素的流通和利用，增强经济活力。就理论意义而言，除了能够建立内部协调统一的反担保理论体系外，还有助于明晰保全诉讼与保全执行之间的关系等民事保全法的基本问题，并为进一步深化民事保全的担保等相关问题的研究奠定基础。
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