周林彬：新《公司法》视野下国有企业治理的“中国问题”与“中国方案”

诉讼攻略 · 公众号 · · 2024-03-28 08:00

正文

作者：周林彬，中山大学法学院教授、博士生导师，中国法学会商法学研究会副会长

来源：《上海政法学院学报》2024年第2期

新《公司法》视野下国有企业治理

的“中国问题”与“中国方案”

周林彬

新《公司法》的亮点之一，是完善了中国特色现代企业制度，重塑了国有企业的规范体系。 通过新设“国家出资公司组织机构的特别规定”一章，发挥我国公司治理法律制度的特殊性和独特优势。我国国有企业经过数十年的发展，在我国宏观经济体系中已经成为抗击金融风险的“稳定器”和经济发展的“动能引擎”，在市场经济中发挥“支柱”的重要作用。但国有企业在实践中也面临着所有者缺位、代理成本畸高、监督机制羸弱等困局，这是国有企业治理的“本土实践”与“中国问题”。为此，立法机关将目光投向中国特色的国有企业治理制度设计，明确公司法修订是“贯彻落实党中央关于深化国有企业改革决策部署，是巩固深化国有企业治理改革成果，完善中国特色现代企业制度，促进国有经济高质量发展的必然要求”，并将服务国有企业公司治理制度的完善列为新公司法的首要立法任务。针对国有企业治理的“中国问题”，通过党组织嵌入国企治理、审计委员会制度、内控合规制度等制度构建给出新时期国有企业治理的“中国方案”。

一、新公司法视野下国有企业治理的“中国问题”

我国国有企业治理的制度变迁，总体上呈现出由政策到法律，由下位法到上位法，亦即诱致型制度变迁向强制型制度变迁的制度演进过程。国有企业改革的每一历史阶段都着力于降低代理成本和内生性交易成本，实现国有企业经济效益的优化。在进行全面的“混改”之后，国有企业治理面临着内部和外部的冲击，产生了宏观层面和微观层面的多种困顿顽疾。从宏观层面来看，长久以来的微观效率导向改革使国企遍及各个行业，挤压着民营企业的生存空间，引发国有企业公共性的质疑；从微观层面来看，国有企业中国有资本利益、社会资本利益、管理人利益等间杂其中，相互竞争，并直接反映于国有企业治理中的控制权对抗，直接影响国有企业治理效能。

（一）国有资本股东能力成本与中小股东股权机制失灵的问题

国有企业混合所有制改革的根本目的，并非是为了筹措资金，而是着眼于结构化治理和行政化治理的错位，解决两权不分、政企不分、社企不分的困境。通过引入社会资本，特别是引入具有商业能力的股东，降低国有企业治理中管理能力与决策权错配的风险，活化股权的决策效能，实现不同所有权主体的自主协调。但是，代表国有资本的国有股东和代表市场资本的社会股东内在具有强烈的利益冲突，两者之间因利益诉求、管理经验等方面的差别呈现出远视与短视、保守与激进、追求社会责任与谋求企业发展多种矛盾，通过国有企业控制权的竞争产生了较高的冲突成本。与此相关，国有企业中还存在着中小股东股权机制失灵的现象，这主要根源于国有企业中国资委“独揽大权”的制度设计。国资委通过行使“管人、管事、管资产”的权力抑制了小股东股权效能的发挥，切断了股权激励和约束的应然机制，这导致无法形成对国有企业管理层的有效筛选，进而使得国有企业“一股独大”的委托人能力成本顽疾难以有效修复。

（二）党组织与国有企业融合治理的问题

近些年来，社会资本的逐利性促使国有企业将经济指标作为“战略首位”，在剥离社会职能的同时又未能主动承担起社会责任，从而引发社会各界对国有企业“社会性”本色的质疑。在现代公司治理结构下，党组织与国有企业的融合治理，为的就是矫正股东间强烈的利益冲突，在国有企业治理重大事项上维持宏观效率与微观效率的平衡，保障国有企业社会责任的履行，充分发挥国有企业经济、社会、政治等多重职能。然而，实践中采用的“三重一大”前置讨论和“双向进入、交叉任职”的治理模式因规范或制度的缺乏难以完满地发挥实效。前置讨论模式的问题在于规范位阶较低，缺乏司法保障；“双向进入、交叉任职”模式的问题在于行政化色彩过于浓厚，加剧了内部对抗。由此，巧妙地实现党组织与国有企业融合治理是本轮公司法修订的着眼点和发力点。

（三）国有企业代理人成本高昂和监督机制羸弱的问题

我国国有企业治理中所有者缺位的现象较为明显，代理成本问题较为突出，因此如何妥善地设置监督机制，防范管理层的不当行为就成了历久弥新的重要议题。国有企业监督机制的羸弱主要根源于监督者的选任机制，在国有企业治理的监督制度运作中，政府或行使出资人的机构一般采取“外派”的方式向国有企业指派监督者，此种行政化的任命方式使得权力的运行与监督机制被架空，增加了企业运行的成本。一方面，这种监督机制遵循的是“行政逻辑”而非“公司逻辑”，拉长了代理链条，增加了代理人滥权风险与利益冲突成本；另一方面，国家股东“外派”的监督者一般由行政人员担任，可能缺乏监督管理层行为及财务状况的必要能力，进而无法充分发挥监督者的职能，增加代理人能力成本。

二、新公司法视野下国有企业治理的“中国方案”

新公司法立法时值科技进步与经济发展交织震荡的时代背景，针对国有企业治理的“中国问题”构建了相应的解决措施：致力于弱化国有股东能力不足的成本问题，促进国有企业公共性的彰显，强化对国有企业中小股东的保护，形成了具有中国特色和制度自信的规则设计，形塑了国有企业治理的“中国方案”。

（一）国有企业立法模式上的整合与归并

从国企治理法律制度的层面来看，国有企业制度与《公司法》的取舍关系一直是困扰学界与实务界的“心头之病”。我国现行《公司法》设专节对“国有独资公司”进行规定，但也存在诸如“国有独资公司与一人公司的关系难以廓清”“不同法规体系下国有公司界定与规制不一致”等的偏差，这在不同领域产生了法律的供给过剩与供给不足的系统化成本。学界亦有主张将国企法律制度与公司法分离的立法改良。然而，将国有企业完全“剥离”出《公司法》的立法设计，不但需要付出高昂的法律成本，同时可能造成“经济行政法规泛化”及涉外竞争劣势等一系列问题。从更综合、国际化的视角审视国企的发展历程，国企与私企在性质上并非如部分学者主张的那样“全然对立”, 传统上被认为专属于国有企业的“所有者缺位”“公共性”等问题也渐渐在私企中隐现，前者如集团公司和机构投资者同样可能存在代理链条过长的问题，后者如CSR和ESG运动的大行其道也充分表明了社会责任在私企中的重要性。总体而言，从制度的构建层面对待国企和私企两类企业形态，应“求同存异”，而不宜“强设藩篱”，这在新《公司法》中也得到了印证。新公司法新设“国家出资公司组织机构的特别规定”一章，以“国家出资公司”概念统合国有独资公司和国有控股公司，扩大了对国有企业的公司法规制范围，进一步促进了国有企业治理法律制度和《公司法》的嵌合，消解了多层级交叉立法带来的畸高制度成本问题，实现了国有企业治理法律体系的整体效率。同时，由于国有企业本质上尚包含国家所有权及国家公权力行使的一层含义，这使得新公司法呈现出公法与私法交织发展的特殊性质。当然，将国有企业法律制度嵌入《公司法》内不代表将国企与私企等同视之，而应当在“相似”中找寻“共识”，同时承认“差异”，寻求国有企业治理与《公司法》体系相容的现实路径。

（二）多元化股权结构与股权管理模式的建构

新《公司法》第144条正式引入了类别股制度，这是对我国过去公司治理实践中有益经验的借鉴与吸收，同时为国有企业股权管理模式的建构奠定了制度基础。类别股具有分割投资者的经济利益和对公司事实治理权的功能，充分体现控制权与财产权的博弈与协调，进而实现多元化的股权结构与较高治理效率。在国有企业治理中，多元化的股权结构与管理模式的建构有助于完善支配权分配的“相机治理机制”，满足国家股东与中小股东的不同需求，通过探索建立国家特殊管理股制度，消解现实中国家股东与中小股东的利益冲突。同时，根据国有企业的不同性质，通过“情景化”地建构企业控制权的分配机制，实现国有企业治理的宏微观效率目标。如，就“竞争类”国有企业，将国有股份转化为优先股，用部分表决权换取长线、有稳定预期的收益，使得国有股权退出经营管理层面，改变国有股一股独大带来的股份数量决定论，最终解决市场行为与政府行为部分难题，推动公司治理结构完善。而针对“公益类”国有企业，股权结构设置时应注重国家股东对国有企业经营战略、效率目标等的控制力，通过类“金股”实现“底线”控制，或引入大量消极且同质化的股东，从而降低国有企业治理成本、促进可持续发展的实现。

（三）党组织地位的法定化与国企治理结构的革新

党组织在国有企业中的领导作用具体体现为党组织发挥的政治核心和领导核心作用，这一改革动向始于习近平总书记在2016年全国国有企业党的建设工作会议上的讲话。新《公司法》第170条在“国家出资公司组织机构的特别规定”中突出了党组织的法定地位，并明确党组织的职能是“研究讨论公司重大经营管理事项”。党组织嵌入国有企业治理是对现代公司治理结构的守正和创新，转“外部治理”为“内部治理”，缩短了代理链条与代理层级，有效地降低了管理层的利益冲突成本。未来应进一步建构党组织对公司行为效力的影响路径，将其与公司股东会、董事会的决议效力瑕疵体系衔接起来，保障党组织讨论制度在司法适用上的“实现力”，实现国有企业治理管理能力与决策权的“适配”，降低委托人的错误风险和能力成本。

（四）国有独资公司单层制治理结构的探索

我国国有企业治理结构中代理成本较高，监督机制的效能不彰，管理者与监督者间的权义关系面临着更大的不稳定性和更高的“失控”的可能，这在国有独资公司中更加明显。新《公司法》第176条提出，在国有独资公司中以单层制治理模式替换现有的双层制治理模式的可选方案，将审计委员会作为董事会的“内植”机构，意在从整体层面降低国有独资公司的治理成本。从公司治理结构来看，强制性地将审计委员会嵌入董事会之中，由负有专业知识的外部董事担任审计委员会委员，割断了“监督结构”和“管理机构”的利益关系，降低了监督权行使的成本，能够抑制董事会“追逐私利”的本性，同时为公司治理扩大了信息基础，但是并未实质介入公司的运营管理、避免代理人能力成本增加的可能。后续应注意到审计委员会和监事会的体系性差异，保障审计委员会对监事会应然职能的承接，避免权利掉落“空当”，同时促进审计委员会与党组织的信息融合，明确党组织的优先地位和审计委员会的“辅助”功能。

（五）国有企业内控合规制度的进一步完善

从全球来看，不论在刑事法领域，还是在经济法领域，“合规”都已逐步成为一种共享制度，我国公司法律治理层面对公司合规义务的重视肇始于对“中概股”欺诈及“长臂管辖”等实践问题的展望性应对。目前在法律层面上，《关于全面推进法治央企建设的意见》《央企合规指引》《关于进一步深化法治央企建设的意见》等构成了我国国有企业合规治理的法律依据。新《公司法》第177条新增对国家出资公司内部合规治理机制的明确规定，与实践中“三层防线”“三张清单”等制度相结合，建立合法合规的风险管理与应对体系。这有助于提高国有企业治理的透明度，降低国有企业经营风险的发生概率，同时还能压实作为国企监督者的代理人义务与责任，驱动其找寻专业化服务机构，建立健全内控合规体系与制度，提升专业化能力与监督效能，降低代理人在业务合规领域的能力成本。也应注意到，内控合规制度是国有企业治理中“牵一发而动全身”的制度设计。“一刀切”地要求国有企业建立健全内控合规义务，在给企业带来效益的同时，也可能在“保守”与“激进”中偏执一端，客观上降低国有企业的竞争能力。因此，内控合规义务应当针对不同国有企业的性质进行差异化建构，以在国有企业治理效能与治理安全中取得平衡。

三、余论

国有企业治理及相关法律体系的改革是中国式现代化的关键一招，是凸显中国特色法律体系和市场经济体制优越性的关键法宝。针对我国国有企业治理与实践中产生的“中国问题”，不存在域外的现成经验。解释与指引国有企业的法律制度变革，必然仰仗于对国有企业制度变迁与治理结构的理解和体悟，并形成具有“中国特色”的理论框架。近些年来，我国公司法学界和立法机关逐渐将国有企业制度作为我国公司法的内生性问题开展研究，从整体维度对国有企业治理体系透视，形成具有中国特色和制度自信的规则设计，新公司法立法便是最好的例证。此外，从制度的系统性而言，国有企业治理不仅应遵循《公司法》国有企业制度的规定，还有赖于《企业国有资产法》《证券法》等法律法规及相关司法解释的协调，并在实践中对相关法律法规的制度效能进行证立和检验。依法完善国有企业治理制度体系，激发国有企业治理效能的“新活力”，是实现我国作为社会主义国家优势的一个重要制度前提，也是我国为世界公司治理制度体系作出的“中国贡献”。

诉讼攻略

诉讼是心智的博弈