道方图说 | 在知识产权侵权案件中，调解后起诉重复侵权能用合同违约案由吗？

笔者近期有幸接触一起知识产权重复侵权案件，案情如下：

A公司发现B公司在未经A公司授权的情况下生产、销售带有A公司相似商标的侵权产品，遂起诉B公司到法院。后在法院的主持下，双方签订调解协议并出具了调解书，约定B公司立即停止生产销售侵权产品并于1个月内处理库存产品，若违反约定则需向A公司支付违约金，三个月后，A公司仍发现B公司还在销售侵权产品。

起诉案由毫无疑问是知识产权侵权，但转念一想，之前已经签订过调解协议的，那能不能以合同违约纠纷的案由去起诉呢？如果不能的话，那用侵权纠纷的案由起诉会不会造成重复起诉？

在司法实践中能否以合同违约纠纷的案由去起诉？

笔者认为，调解协议书是无名合同。调解协议书是双方当事人经过协商，自愿处分其实体权利和诉讼权利的一种文书形式，它具备一般合同成立的条件，即一方违约，对方可以追究其违约责任。

《中华人民共和国民法典》第一百八十六条：因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。

以上法条说明了违约行为和侵权行为同时发生的情况，如果一方当事人的违约行为侵害了对方的人身、财产权益，则同时构成侵权行为，即违约方的同一行为违反了两种法律义务。这时违约方既负有违约责任，也负有侵权责任，这就是违约责任与侵权责任的竞合。根据公平原则，本条规定，受损害方可以在两种请求权中选择行使一种请求权。这意味着受损害方只能行使一种请求权，如果受损害方选择行使一种请求权并得到实现，那么另一种请求权即告消灭。综上情况，似乎对于知识产权案件调解后重复侵权的案件中以合同违约纠纷的案由起诉，但司法实践中并不是这样子。

✦ 在（2019）沪0115民初14120号案中，原告主张被告违反了(2016)沪0115民初53794号民事调解书的约定，应依据该调解书第三条对原告赔偿经济损失50万元。被告认为调解书约定的条款应属于合同纠纷，而本案原告诉讼的案由是商标侵权及不正当竞争纠纷，不应适用上述条款进行赔偿。法官认为本案不属于侵权责任和违约责任竞合的情形，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条适用的前提是当事人双方存在基础交易合同关系，基于该关系一方当事人违反合同约定，该违约行为侵害对方利益产生的侵权责任。本案所涉调解协议并非原、被告之间的基础交易合同，而是对侵权行为发生后如何承担赔偿责任的约定。

✦ 在（2017）浙02民初389号案中，原告起诉时主张的案由为知识产权合同纠纷，其诉讼请求为要求本院依据在先调解书的约定判令四被告承担违约责任，但本案四被告对原告该项主张的请求权基础并不认可，对此，法院认为，一方面，从在先案件的具体情况来看，广州中院（2014）穗中法知民初字第81号案的案由为侵害商标权纠纷，该案虽以调解方式结案，且调解协议中未见被告认可构成侵权的内容，但该调解协议的本质系对双方的商标侵权法律关系和侵权法律事实做出的相应安排和约定，即在先调解书的形成基础为商标侵权法律关系，双方之间所谓的高额违约金约定的实质是对今后再次发生诉争的商标侵权行为的惩罚和约束。另一方面，从法理及法律解释的角度来看，违约行为以当事人存在合同为前提，这种合同关系应当是指基础性的交易合同。因此，在判断是否存在违约行为以及承担违约责任方面，应当以存在交易合同为前提。调解书对当事人一方今后再次实施侵权行为的法律后果作出约定，该约定实质上是对具体民事责任承担方式的约定，并不是双方就权利义务所作出的交易合同。因此，该约定不属于合同法意义上的合同或协议，如果一方违反了该约定，实际上代表其实施了调解书禁止的侵权行为，故应当承担的是侵权责任而非违约责任。综上，本院结合本案案件具体情况和法律理论，综合认定本案为商标侵权之诉，本案的案由应为侵害商标权纠纷而非知识产权合同纠纷。

用侵权纠纷的案由起诉会不会造成重复起诉？

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零七条：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。

既然调解协议中认可的事实不能作为对当事人不利的根据，那么只能以侵权纠纷案由重新起诉，但因为侵权行为在调解协议生效后至重新起诉前这个时间段仍有发生，此时实际上产生了新的侵权事实，诉讼标的也发生了变化，故重新起诉侵权行为不属于重复诉讼。

✦ 在（2019）豫知民终428号案件中，对于当事人以侵权纠纷案由重新起诉的，河南省高级人民法院认为，虽然本案与一审法院（2019）豫15知民初15号案的当事人相同、诉讼请求相同，但是诉讼标的并不相同。本案的诉讼标的为河南省固始县公证处（2019）豫固证内民字第2825（14）号公证书证据保全的老虎山加油站实施的侵权行为，侵权行为发生时间是2019年6月16日，与一审法院（2019）豫15知民初15号案的侵权行为并不相同，本案不属于重复起诉。

重复侵权行为的赔偿金额如何认定？

但以上这些金额的确定需要搜集大量的时间和精力去证明，费时费力。若之前签订的调解协议中有约定重复侵权的违约金额，根据合同约定确定违约金额，能省心不少。在司法实践中，对于违约金的约定，多数被告会提出违约金过高要求调整，而法院多数会支持调解协议约定为违约金额。

✦ 在（2019）沪73民初175号外观专利侵权纠纷一案中，关于赛冠公司是否应按照前案中调解协议约定承担本案赔偿责任，法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十八条规定，权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持。本案中，赛冠公司的侵权行为明显违反了前案调解协议中的第三、四、五项的约定，应当按协议约定承担赔偿100万元的民事责任。

✦ 在（2020）京0491民初2853号著作权侵权纠纷一案中，对于能否适用双方调解协议的约定确定赔偿数额，法院认为：

首先， 根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第三款的规定，双方当事人基于权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，就赔偿数额达成协议的，法院应当准许。由此可见，相关法律并不禁止侵权人与被侵权人就侵权责任的方式、赔偿数额等作出约定。并且，双方当事人若能在司法自治的范畴内对侵权赔偿数额或赔偿计算方法做出约定，将有利于解决侵权纠纷中由来已久的举证困难、维权成本高等难题，应当予以支持。当然这种约定，可以是侵权行为发生后的事后约定，也完全可以是侵权行为发生前的事先约定。

其次， 对于被告主张其能证明侵权获利的情况，应优先适用该方法计算赔偿数额的意见。本院认为，虽然著作权法对赔偿计算方法有明确规定，要求按照权利人的实际损失、侵权人的获利、许可使用费、法定赔偿的顺序依次适用。但这并不妨碍当事人可以依据协商一致的其他合理方式提出具体的损害赔偿计算方法。也就是说，双方协商一致约定了损害赔偿计算方法的，可以不按照上述法定顺序适用赔偿计算方法。

再次， 对于被告主张200000元的赔偿数额约定过高，有违赔偿责任的填平原则，要求法院予以调整的意见。本院认为，双方对再次侵权行为约定赔偿数额，并非基于双方之间存在基础交易合同关系和保障交易义务履行，其法律意义就是对侵权责任如何承担作出约定，其目的就在于阻遏重复侵权、恶意侵权行为。并且被告对于200000元赔偿金额是否明显高于权利人的损失，并无确实依据，即便高于，也符合对恶意侵权、重复侵权补偿与惩罚并重的法律精神，有利于加大知识产权保护力度和维护诚信营商环境。

✦ 在（2017）浙02民初389号商标侵权纠纷一案中，法院认为，关于在先调解书的适用，本案在先调解协议系双方自愿达成，其内容仅涉及私权处分，不涉及社会公共利益、第三人利益，也不存在法律法规的其他无效情形，并经人民法院审查确认后制作了民事调解书，故双方在前案中达成的调解协议合法有效。当事人双方在前案中将被告将来侵权行为发生后的具体赔偿方法和数额写进调解协议，是为了便于进一步约定当被告侵权时其侵权责任应如何承担，当事人双方理应遵守前案调解书中的约定内容。

综上，笔者认为调解后重复侵权行为赔偿金额的认定诉求需要根据侵权规模来确定主张对方需要承担侵权责任还是违约责任。如果侵权规模大，用按照侵权人因侵权所获得的利益计算并主张惩罚性赔偿，较大概率能获得高判赔。反之，通过主张侵权人承担违约责任，则较大几率获得预期的保底收益。