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刘家瑞 | AI数字时代的音乐法定许可

知产前沿 · 公众号 · · 2024-10-25 14:05

正文

一、导论

二、法定许可的历史沿革

三、法定许可适用的范围

四、法定许可适用的边界

五、法定许可适用的条件

六、结论——AI翻唱与版权许可

原文刊载于《版权理论与实务》2024年第8期（第11—20页）、2024年第9期（第27—43页），作者刘家瑞，斯坦福大学互联网与社会中心研究员、法学博士。原标题为《AI数字时代的音乐法定许可》（上、下）。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。

【内容提要】 本文旨在对音乐法定许可历史和现状做一个系统性介绍分析，澄清版权界对音乐法定许可的一些误解，并为司法机关如何在 AI 数字时代发挥音乐法定许可积极作用提供详细的建议：首先，音乐法定许可的适用范围除了制作录音制品之外，还应当与时俱进地扩展到复制、发行和信息网络传播。其次，根据音乐法定许可制作的录音制品在后续使用中，例如数字音乐平台、自媒体视频和网络直播的利用，必须与邻接权、音乐作品的摄制权和表演权、作者的精神权利相协调。最后，在自媒体网站上近期出现了大量 AI 翻唱类视频，以“AI 孙燕姿”为例，工程师利用 AI 模型，将歌手的声音从她演唱的歌曲中训练并提取出来，然后利用该声音翻唱其他歌手的代表作，音乐法定许可制度，在很大程度上为 AI 翻唱技术的发展，奠定了宽松和优渥的法律环境。

【关键词】著作权；版权；集体管理；法定许可；人工智能

一、导论

我国《著作权法》从2001 年起至今均规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”[1] 该规定体现了国际上通行的音乐作品制作录音制品的法定许可（以下简称音乐法定许可）。[2] 在《著作权法》第三次修订的过程中，音乐法定许可的废存曾在音乐产业引起轩然大波。国家版权局强调，音乐法定许可有助于促进音乐再创作与广泛传播，并且防止音乐产业的垄断。[3] 最终，全国人大常委会 2020 年通过的修正案保留了音乐法定许可，未做任何修改。

2023 年以来，AI 技术和数字音乐产业均发生了翻天覆地的变化，再次凸显了音乐法定许可在新时代的重大意义。首先，在所谓“AI 孙燕姿”现象中，工程师利用 AI 模型将孙燕姿的声音从她演唱的歌曲中训练并提取出来，然后用其声音翻唱其他歌手的代表作，例如周杰伦的《发如雪》，这些 AI 模型翻唱的歌曲配以简单动图制作成音乐视频，一经上载到哔哩哔哩等自媒体，就收获了上百万的点击量。[4] 音乐法定许可制度，在很大程度上为 AI 翻唱技术的发展，奠定了宽松和优渥的法律环境。其次，AI 翻唱技术的大幅提高，反而更加凸显了原创歌手和原创音乐的价值。但在音乐产业实践操作中，不乏有唱片公司在音乐人十几岁未成年的时候，就和音乐人签订经纪合约，利用音乐人年轻、经验不丰富的劣势，在合约中以苛刻的条件低价买断甚至无偿获取音乐人原创作品的所有词曲版权。当合约到期音乐人恢复自由身，老东家却以买断版权为借口，试图阻止音乐人录制自己作词作曲的歌曲。[5] 在这种情况下，法定许可提供的使用音乐作品渠道，不仅有力促进了音乐的再创作，而且防止了版权人（尤其非作者的继受版权人）滥用霸王条款，维护了原创作者和自己作品之间不可分割的纽带。

由于音乐法定许可在AI 数字时代日益提高的重要性，本文将重新审视和分析在《著作权法》第三次修改之后，版权界应当如何解释适用法定许可，从而达到激励音乐创作和促进科技创新之间的有机平衡。

二、法定许可的历史沿革

从世界范围来看，音乐作品制作录音的法定许可起源于美国的《1909 年版权法》，[6]其原本立法目的是为了防止垄断。[7] 二十世纪早期，“钢琴卷”（Piano Roll，一种自动演奏钢琴的装置）成为家庭欣赏音乐的主要方式。[8] 而法院所面临的问题为，乐谱的机械表现形式能否构成侵犯版权。[9] 美国联邦最高法院在 Apollo 案的判决中认为，钢琴卷不是版权法意义上的复制件，因为人们在正常情况下无法浏览或阅读钢琴卷中反映的乐谱。虽然 Apollo 案的多数派意见认定钢琴卷不构成侵权，但霍姆斯大法官在本案中强烈要求国会通过立法，正式确认音乐作品的机械复制权。而且早在 Apollo 案之前，音乐出版商已经开始就此游说国会。[10] 在这个背景下，本身为钢琴卷制造商的 Aeolian 公司预计到国会也许将很快出台法案推翻 Apollo 判决，所以它开始积极地购买尚未存在的音乐作品机械复制权。而正是由于机械复制权尚未存在，Aeolian 公司能够以非常低廉的价格（许可费一般为钢琴卷销售金额 10%）快速收购到大量音乐作品的专有权，音乐出版商协会中的 87 个会员共授权了 381598 部作品，占当时市场份额的43%。[11] 1909 年的国会对上述做法可能产生的反竞争效果非常担心，认为“在国内外产生音乐托拉斯不但具有理论可能性，其实际布局已经积极开展”。[12] 最终，《1909 年版权法》一方面推翻了 Apollo 判决，正式确认了音乐作品作者在录音制品中的复制权，另一方面为了防止垄断，为这项新设立的复制权加上了法定许可。[13]

这样的立法结构延续到现行的《1976年版权法》：音乐作品版权人依法享有将其作品首次固定在录音上的专有权，如果某位歌手想要作为首唱将某一首歌曲收录在自己的专辑里，他必须通过市场协商，获得作者或其他版权人的许可；然而，一旦音乐作品经过版权人许可被制作成录音并且公开发行，任何人都可以不再经过音乐作品版权人许可，使用同样音乐作品制作和发行其他录音，但用户必须事先书面声明使用意图，按期缴纳法定许可费，并且提交使用情况报告。[14] 音乐法定许可实践中主要有三个用途：（1）当某个歌手将音乐作品首次制作成唱片之后，其他歌手就可以录制发行该歌曲的翻唱版，不过翻唱仅限于录音，不包括现场演唱，因为现场演唱主要涉及表演权，而非复制发行权。（2）第三方如果要复制发行唱片公司制作的专辑，仅仅需要该唱片公司等录音版权人的授权，而对于录音中的音乐作品，不需要获得其版权人的授权，利用法定许可支付费用即可。（3）《1995年录音数字表演权法》规定，网站在提供音乐服务时，如果以“数字录音件传递”（digital phonorecorddelivery，以下简称 DPD）的方式进行复制和发行，也可以享受法定许可。[15] 该法案还规定了所谓的“贯穿式许可”（pass-through license）程序，即网站不必直接将法定许可费缴纳给音乐作品版权人，唱片公司在与网站的许可交易过程中，可以代为收取音乐作品的法定许可费，然后转交给音乐作品版权人，从而达到简化交易环节、降低交易成本的目的。

《2018年音乐现代化法》对音乐法定许可进行了一定的修改：首先，在数字录音传递环境下，将该法定许可申请程序由按作品许可，改为一揽子许可（blanket license），包含了版权人所有的相关音乐作品，许可费以数字音乐服务商的收入为基础来计算，可以统一通过集体管理组织缴纳，而不必向每一首音乐作品的版权人分别缴纳，这就大大简化了法定许可的手续。不过实体唱片复制发行，仍然只能使用传统的每件作品分别向版权人缴费的法定许可模式。其次，音乐作品版权人会设立一个新的非营利性“机械权许可组织”（Mechanical Licensing Collective，以下简称 MLC），负责管理一揽子法定许可下的授权和许可费收支，以及收集音乐作品和录音的权利管理信息，主要针对数字音乐服务商提供的各类数字录音传递 DPD，例如永久下载、有限下载（如有期限或点击次数限制的数字出租）和交互性流媒体。再次，MLC 为非垄断性，权利人还可以授权其他代理人办理机械权许可事宜，从而和 MLC 展开良性竞争。MLC 不得参与有关许可费率和条件的协商，而必须由音乐作品版权人和数字音乐服务商直接协商，或通过他们的代理人来协商解决，协商产生的许可费率在当事人之间将替代版权委员会确定的法定许可费率。

值得注意的是，美国《版权法》中没有单独规定信息网络传播权，法定与数字音乐服务有关的权利为复制权、发行权和表演权。[16] 音乐法定许可主要适用于复制权和发行权；对于表演权，录音制作者通常也不受版权人直接授权的限制，美国音乐市场上主要有三家表演权集体管理组织（PRO），即 ASCAP、BMI 和 SESAC 集中管理了绝大多数音乐作品。[17] 美国司法部为了防止集体管理组织可能产生垄断风险，例如合谋抬高价格（price fixing）的卡特尔行为，或者一揽子许可所引起的搭售行为，从 1941 年开始就和 ASCAP 以及 BMI 达成了一系列的和解协议（consent decree），[18] 确定了以下限制：（1）PRO 只能从版权人处获得非独家许可，版权人可以再委托其他代理人管理其作品，或者自己直接许可作品；（2）PRO 必须按照公开无歧视的原则，向所有符合要求的用户发放许可；（3）PRO 必须接受任何符合最低要求的版权人，作为会员加盟；（4）PRO 除了发放一揽子许可之外，必须给予用户其他选项，例如按作品或按节目发放的许可；（5）PRO（尤其 ASCAP）一般仅发放表演权许可，而不涉及复制权或发行权等；（6）用户一旦向 PRO 提出申请，就可立即开始使用 PRO 所管理的音乐作品，同时用户和 PRO 将针对许可费的具体数额进行磋商，磋商期间暂时不必支付任何费用，如果用户与 PRO 无法就许可费达成协议，任何一方均可要求管辖法院认定合理的许可费数额。

三、法定许可适用的范围

在简要介绍音乐法定许可在来源国的发展历程之后，本部分将着重分析音乐法定许可在现行中国法内可适用的各类行为，包括制作录音制品、复制、发行、信息网络传播和分许可。

（一）复制和发行

2020 年《著作权法》第 42 条第 2 款规定的法定许可字面上限制于：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品”，即录制行为，但未提及到录制完成之后的使用行为，例如复制和发行。

上述《著作权法》的规定，实际上参照了《伯尔尼公约》（1979 文本）第 13 条的措辞：“对上述音乐作品以及有歌词的音乐作品进行录音的专有权利规定保留及条件。”[19] 世界知识产权组织（WIPO）对该条款有明确解释，认定音乐法定许可就是对于《伯尔尼公约》第 9 条第 1 款规定的复制权的一种限制，应当覆盖复制行为。[20] 从技术上看，将音乐制作为录音制品的过程，本身就相当于把音乐作品机械复制到一定介质上。[21] 至于法定许可没有提及发行权，则另有原因：当时《伯尔尼公约》成员国之间对于发行权的根本性问题，无法达成一致意见，例如发行权一次用尽是否适用，权利用尽与出租权、追续权的关系等等，所以《伯尔尼公约》最后通过的和历次修改的文本里，没有规定任何一般适用于作品的发行权，也不可能明确规定任何发行权的例外。[22]

从立法目的来解释，复制和发行属于音乐法定许可的题中应有之义。当事人花费大量的金钱、人员和时间成本制作录音制品，如果只能录制一份母带，不能复制任何实体或数字复制件，很难想象如何在市场上收回成本；[23] 此外，如果当事人的确仅仅需要一份母带，留给个人欣赏，完全可以构成《著作权法》第 24 条第 2 款规定的合理使用：“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，也没有另行规定法定许可的必要。

在2008 年的“刀郎”案中，最高人民法院澄清了音乐许可适用范围。[24] 本案中，歌手刀郎与广东大圣文化传播有限公司（制作者）签订了合作合同，共同制作刀郎的演唱专辑《喀什噶尔胡杨》，其中包括了歌曲《打起手鼓唱起歌》。制作者随后与广州音像出版社（发行者）签订了出版合同，约定由发行者制作、出版发行该专辑录音制品。发行者则委托重庆三峡光盘发展有限责任公司（复制者）复制 90 万张专辑录音制品，同时向中国音乐著作权协会（以下简称音著协）支付了法定许可费。由于该歌曲先前已被多次合法制作成录音制品广泛传播，且著作权人没有声明不许使用，所以该歌曲在刀郎专辑中的制作、复制、发行主要基于法定许可，并没有获得著作权人事先许可。原告作为该歌曲的音乐作品著作权人，将制作者、复制者、发行者均诉至法院，主张：“法定许可只限于录音制作者制作录音制品，复制、发行录音制品应当取得著作权人许可。”最高人民法院驳回了原告的起诉，并确认法定许可的“立法本意是为了便于和促进音乐作品的传播，对使用此类音乐作品制作的录音制品进行复制、发行，同样应适用著作权法第三十九条第三款法定许可的规定”；“因此，经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，不需要经过音乐作品的著作权人许可，但应依法向著作权人支付报酬。”

该判决确认了音乐法定许可适用于制作、复制、发行录音制品整个过程，有力地推动了文化传播的目的，得到了司法界的广泛认同。[25]

（二）信息网络传播

正如上文所述，美国从1995 年开始，就将音乐法定许可延伸到数字环境。[26]通过音乐版权制度的完善，美国很快确立了世界上最为发达的数字音乐市场，2022 全球音乐产业的产值达到 262 亿美元，[27] 而美国贡献了近 160 亿美元，占据半数之多。[28] 下文将以互联网上最主要两种内容传输方式，即下载（如 iTunes）和流媒体（如 Spotify）作为实例研究，展示美国数字音乐法定许可流程及其借鉴意义。

1. 下载

iTunes 类的数字下载服务将版权作品的复制件传输给用户，但并不同时播放该作品。一旦传输结束之后，用户就在其设备里获得了永久复制件，可以不受网络连结限制根据自己意愿随时播放。下载的版权许可流程如下。

首先，下载可构成对录音中的音乐作品的复制发行，即所谓的数字录音件传递DPD，适用音乐法定许可。[29] 实践中，下载服务往往通过机械权管理组织 MLC 获得 DPD 的许可。MLC 也依照版税委员会 CRB 设定的法定许可费率，收取每件 12 美分（或每分钟 2.31 美分，以多为准）的版税，并且在零手续费基础上将版税一半分给出版商一半分给作者。[30]

其次，由于下载必然涉及对音乐作品的网络传输，其过程是否也同时构成对音乐作品的公开表演在版权界争议较大。如果下载可构成公开表演，该服务必须从表演权管理组织ASCAP、BMI 和 SESAC 等获得授权，支付额外的表演权许可费。《1995 知识产权与信息基础设施白皮书》认为，只要用户在下载的过程中，无法同时播放音乐作品，就不构成公开表演，[31]美国联邦第二巡回上诉法院于 2010 年和联邦最高法院于 2014 年分别确认了白皮书的立场，为该争议基本画上了句号。[32]

2. 流媒体

当Spotify 类的流媒体服务将版权作品传输给用户时，会同时触发媒体播放器来自动向用户播放文件。在传输过程中，接收设备只会将被传输作品的片段临时存储在 RAM 中，这些片段会随着播放不断地被删除和改写。用户可以即时欣赏整部作品，但在传输结束之后除非通过技术破解措施，一般无法在设备中保存作品的永久复制件以供之后再次欣赏。所以，用户在使用流媒体服务时，通常需要持续连接在互联网和流媒体服务器上。

流媒体可采取用户自主选择的交互性服务（如点播），或者根据事先确定播放时间表的非交互性服务（如直播），本部分先从交互性流媒体开始论述。

首先，交互性流媒体涉及音乐作品的公开表演。该服务通常向表演权管理组织申请许可。ASCAP，BMI 和 SESAC 等组织都会向流媒体服务提供一揽子许可协议，收取大致相当于该服务营业额 6% 的版税。其中，ASCAP 和 BMI 的许可费税率受到美国纽约南区联邦地区法院的规制。表演权管理组织在扣除 11% 左右的手续费之后，通常将剩余的版税平均分配给作者和出版商。

其次，流媒体无论为交互性或非交互性，在结束播放之后一般都不会在用户的设备中形成永久复制件，但在播放过程中则需要对被播放作品的片段进行临时复制。美国的版权判例认为，[33] 如果 RAM 临时复制没有获得版权人的授权，也可以构成侵犯复制权。版税委员会从上述角度出发，认定至少交互性流媒体涉及以数字录音件传递 DPD 方式的复制发行，必须要支付音乐作品机械权法定许可费，费率至少为该服务营业额的 15.1% 减去表演权许可费。[34] 交互性流媒体可以从机械权管理组织 MLC 获得相应许可，MLC 在零手续费基础上将版税平均分配给作者和出版商。

非交互流媒体的版权结构有所不同。首先，非交互流媒体同样涉及音乐作品的公开表演，需要从表演权管理组织获得一揽子许可，支付大致相当于营业额6% 的版税，表演权管理组织通常在扣除约 11% 的手续费之后，将剩余的版税平均分配给作者和出版商。

其次，非交互流媒体在理论上同样涉及音乐作品的临时复制，由此可能产生数字录音件传递DPD 的问题。美国《版权法》规定：“如果录音的即时性非交互订购传输，在从传输开始到接收者收到传输的过程中不会产生录音或其中音乐作品的复制，则不视为数字录音件传递。”[35] 实践中，对于可以享受数字音频传输表演权法定许可的非交互流媒体，版权委员会一般也不再规定数字录音件传递 DPD 复制发行的法定许可费。

3. 对我国的建议

2020 年《著作权法》第 10 条第 12 款规定了独立的信息网络传播权：“即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。”该权利可以覆盖数字内容的下载和交互性流媒体。而非交互性流媒体则由表演权、放映权和广播权等权能覆盖。本部分着重讨论信息网络传播权，非交互性流媒体则留到下文。

我国司法实践对于音乐法定许可能否适用于信息网络传播权存在一些不同看法。在2019年“乌兰巴托的夜晚”案中，原告涂鸦公司为《乌兰巴托的夜晚》歌词著作权人，被告灿星公司在其制作的《中国新歌声》综艺节目之中，未经原告许可邀请歌手蒋敦豪翻唱了涉案歌曲，并进行了摄制及录音；包含涉案歌曲的视频节目，除了在浙江卫视按时播放，随后还被上载到“腾讯视频”等网站，涉案歌曲的音频则被上载到“QQ 音乐”等网站，进行进一步网络传播。原告提起诉讼，要求被告腾讯公司立即删除其网站的案涉侵权歌曲和视频，并要求几个被告共同承担赔偿责任。关于腾讯公司在“QQ 音乐”上播放音频是否侵犯信息网络传播权的问题，广州知识产权法院引用了最高人民法院在“刀郎”案中的判决，[36] 认定音乐法定许可不仅适用录音制品的复制、发行，他人通过信息网络向公众传播录音制品亦可适用：“首先，涂鸦公司主张权利的歌曲《乌兰巴托的夜晚》在涉案音频制作前已经授权他人在先合法录制、出版。其次，汤旭东作为词著作权人并未在该歌曲发表时做出不得使用的声明。故录音制作者可不经许可使用涉案作品，其行为不构成侵权，但依法应支付相应的报酬。”[37]

不过，在2021 年的“鸿雁”案中法院判决似乎持相反意见。原告吕燕卫为歌曲《鸿雁》的词作者，诉称被告乐读公司经营的“网易云”数字音乐平台，未经原告许可，对于韩磊演唱的《鸿雁》版本提供了在线传播和下载服务，侵犯了原告歌词享有的信息网络传播权。被告辩称鉴于早在涉案歌曲录制之前，《鸿雁》就已被合法录制为录音制品，且《鸿雁》词作者在作品首发时未明确声明不得使用，涉案歌曲应适用法定许可不构成侵权。北京知识产权法院认为：“针对音乐法定许可情况下录制的录音制品，录音制作者除享有录音制作者权之外，还享有对已使用音乐作品的出版、发行权利，但不应当认为，录音制作者当然的享有其使用的音乐作品的权利人全部著作权的独占专有授权及转授权权利。音乐作品的著作权仍归属于权利人，他人使用音乐作品仍应取得权利人的许可或者授权。具体到本案，乐读公司欲通过信息网络传播涉案音乐作品，除取得录音制作者的许可之外，还应当取得涉案音乐作品权利人吕燕卫的许可。”[38]

就音乐产业的发展现状而言，将音乐法定许可延伸到信息网络传播权有一定的现实性和紧迫性。在网络科技较为发达的国家，数字音乐传播已经取代实体音乐成为录音制品消费的主流渠道。以美国为例，在2022 年音乐销售总额之中，数字音乐销售（包括下载和流媒体）占 89%，实体音乐销售仅仅占 11%。[39] 我国数字音乐的发展与美国相比，有过之而无不及，根据《2022 中国音乐产业发展总报告》，[40] 实体出版产业规模为 3.05 亿元，而数字音乐产业规模达到790.68 亿元，所以在整个音乐销售中，实体音乐仅占0.38%，而数字音乐占比高达 99.62%。由此可见，实体唱片在音乐产业之中的贡献已经微乎其微，比例接近于零，如果把音乐法定许可局限于实体唱片的复制和发行，无异于刻舟求剑。法定许可在 AI 数字时代要实现促进音乐再创作和传播的愿景，必须与时俱进地扩展到绝对主导的网络使用场景，覆盖信息网络传播权。

（三）分许可

随着音乐产业的深入发展，录音制品生产销售的专业化分工也越来越细，其中制作、复制、发行、网络传播等环节通常由不同的主体完成，如果音乐法定许可仅仅适用于录音制作者，而不允许制作者将该音乐作品的法定许可再分许可给复制者、发行者、传播者，除非制作者能将所有产业链角色集于一身，也无异于将法定许可架空。正如版权学者指出，在我国现有的出版管制体系下，某个单位想承担全产业链角色难度非常大。[41] 《音像制品管理条例》要求对出版、制作、复制、进口、批发、零售音像制品的每个环节都实行许可制度，例如音像出版单位必须获得《音像制品出版许可证》，从事音像制品复制业务的必须获得《复制经营许可证》。[42] 此外，根据《互联网文化管理暂行规定》，网络音乐平台必须获得《网络文化经营许可证》。[43] 在大多数情况下，录音制品制作者的资质无法同时符合所有经营许可证的要求，只能将复制、发行、网络传播等功能分许可给具有相关资质的单位。

司法实践中，上述“刀郎”案和“乌兰巴托的夜晚”案涉及的歌曲的制作者、发行者、复制者、网络传播者均为不同的主体，[44] 最高人民法院和广州知识产权法院一致认定，只要录音制品的后续经营者获得了制作者的分许可，音乐法定许可应当同时适用于录音制品的后续经营者。允许录音制作者将法定许可授予的复制权、发行权和信息网络传播权后续分许可给其他录音制品经营者，符合我国音乐产业的实际情况。

四、法定许可适用的边界

理论上，音乐法定许可适用范围之外的客体和行为，必然属于不适用范围。然而，实践中有不少容易产生混淆的领域，有必要进一步加以澄清。

（一）邻接权——录音制作者权和表演者权

音乐法定许可允许录音制作者使用已经合法录制为录音制品的音乐作品制作新的录音制品，针对的仅仅是他人音乐作品的著作权，而不涉及录音制作者权和表演者权等邻接权范畴。[45] 如果在制作新版的录音制品过程中，制作者需要使用他人制作的原始录音，虽然可以借助音乐法定许可免除著作权人许可，但仍需要获得原始录音制作者和其中表演者对相关使用的许可。[46] 换句话说，录音制品中的作品著作权、录音制作者权、表演者权为并列关系，每一项许可（法定或约定）都必要但不充分。[47] 例如，A 在 B 制作的歌曲录音基础上，采取技术手段剔除人声音轨，但保留 C 的伴奏，制作无人声卡拉 OK 伴奏带，A 就必须获得 B 作为录音制作者的许可，再加上 C 作为伴奏表演者的许可。[48]

不仅如此，录音制作者和表演者在《著作权法》上享有的复制、发行、信息网络传播权等权能也属于并列关系：权利人对一种权能的许可，并不意味着对另一种的许可，不同权能的授权必须逐一明确。[49] 在上文举例中，如果制作者A 把合法制作的新版录音制品进一步交给 D 来复制，E 来发行，F 来进行网络传播，虽然 D、E、F 作为 A 制作者的被许可人，可以借助音乐作品的法定许可，但每个主体分别还需要获得 B 作为原录音制作者和 C 作为伴奏表演者的许可。

对于侵犯录音制作者权的行为，被告录音制品是否需要实际使用原告录音制品，还是仅仅模仿原告录音制品就可构成侵权，在版权界还存在一些模糊认识，且该问题直接影响邻接权的侵权判断标准。

1. 侵犯录音制作者权的判定应采取音源同一性标准

《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（2018 年）第 6.3 条规定：“除法律另有规定外，……未经该录音录像制作者许可使用该录音录像制品的，构成侵害录音录像制作者权。”第 6.4 条规定：“当事人对于被诉侵权的录音制品是否来源于原告主张权利的录音制品发生争议的，原告应当举证证明双方录音制品音源相同。原告举证证明双方的录音制品中的表演者、词曲、编曲等因素相同的，可以认定音源同一，但有相反证据的除外。”

上述规定确立了音源同一性标准：被告录音制品必须实际使用了原告录音制品的音源，才可能构成侵犯录音制作者权。如果被告录音制品仅仅对原告录音制品进行模仿，例如雇佣另外一位歌手惟妙惟肖地模仿王菲的唱腔演唱《传奇》，甚至找王菲本人重新演唱《传奇》，只要没有实际使用原告录音版本的音源，就不构成侵犯录音制作者权。音源同一性标准在司法实践中得到了我国法院的广泛认可。[50]

同时，音源同一性标准完全符合保护录音制作者权利的国际公约和国际惯例。例如我国加入的《日内瓦录音制品公约》（1971 年）第 1 条第 3 款规定：“‘复制品’指一件含有直接或间接从录音制品获取的声音的物品，该物品载有固定在该录音制品上的声音的全部或主要部分”。根据通过该公约的世界知识产权组织外交会议记录，[51] 该定义有两点值得注意：第一，所谓“直接和间接”复制包括三种情况，对原录音制品的直接复刻，对原录音制品播放出来声音的录制，和对原录音制品广播的录制。第二，“复制品”上载有的是已经“固定在录音制品上的声音”，任何模仿或模拟原录音制品的新录音制品，不构成该公约规范的复制品。

又如，《罗马公约》（1961 年）第 10 条规定：“录音制品制作者应当有权授权或禁止直接或间接复制他们的录音制品。”其中，“直接和间接”复制的含义与《日内瓦录音制品公约》（1971 年）里基本一致，包括直接复刻、对播放的录制和对广播的录制；《罗马公约》第 3 条对“复制”也做出了定义：“‘复制’是指制作一件或多件某种录音的复版”。所谓对录音的复版，明显指代对原录音制品的机械性复刻和录制，而不包括任何重新制作的录音制品。[52] 虽然我国尚没有加入《罗马公约》，但《罗马公约》第 10 条的规定，被《TRIPS 协议》（1995 年）第 14.2 条和《WIPO 表演和录音制品条约》（1996）第 11 条所整体吸收。

我国作为《日内瓦录音制品公约》《TRIPS协议》《WIPO 表演和录音制品条约》成员国，采取音源同一性标准来保护录音制品，与这些公约对录音制作者权保护的要求完全一致。

美国也是上述三个国际公约的成员国，虽然美国《1976 年版权法》把录音认定为作品（而不是制品）来保护，但授予录音复制权、派生权的适用范围和其他作品相比要狭窄很多，仅限于对原录音作品所固定声音的实际使用，而不能够控制“完全独立完成的、包含对其他声音固定的其他录音，即使这些声音在模仿或模拟原录音中的声音”。[53] 美国作为世界第一大音乐市场，对录音专有权采取相对较低的保护水平，在国际版权界至今并未引起任何纠纷或争议。

2. 侵犯录音制作者权的判定不应采取实质性相似标准

在“追梦赤子心”案中，原告是《追梦赤子心》等 68 首歌曲的录音制作者，它发现被告经营的“麦唱”手机应用程序，未经许可上载了涉案歌曲的无演唱伴奏版，向用户提供在线演唱、播放、传播等功能，原告遂诉诸法院，主张被告侵犯了录音制作者的信息网络传播权。[54] 法院审理查明，经比对，68 首涉案歌曲中 66 首“歌曲的曲调、音源均与同名涉案歌曲基本相同”，且被告经“法院多次释明，未提供证据证明其在涉案软件中提供的被诉侵权伴奏曲系其自行制作或获得合法授权”。在这些事实基础上，法院驳回了被告提出的原声演唱歌曲和无演唱伴奏版系不同录音制品的主张，认定被告侵犯了原告录音制作者权。上述事实和理由充分证明了被告实际使用了原告享有权利的涉案歌曲录音，完全符合音源同一性标准。

但法院判决书中进一步提到：“著作权侵权的判定以实质性相似为评判标准”，并认定“被诉侵权伴奏曲与相应涉案歌曲相应部分构成实质性相似”。这些关于实质性相似的论述，有可能会引起他人不必要的误解，例如误认为重新制作的录音制品，如果在演唱和伴奏上模仿了原录音制品，也有可能构成侵权。

正如法院所述，实质性相似概念来源于作品著作权范畴。“接触 + 实质性相似”作为著作权侵权判定标准，在国际版权界渊源已久，[55] 在我国司法实践中也已经被广泛接受。[56] 其中，“接触”是指被告有机会接触进而使用原告作品，如果被告根本没有机会接触原告作品，即使双方作品相似度极高，也可能被告纯属巧合、独立创作了作品，不构成侵权。例如，两人不约而同在清晨的同一时间、同一位置用同款手机快照黄山迎客松，两人可以各自享有照片的版权。“实质性相似”中的“实质性”具有量和质两个维度：（1）侵权人使用原告作品的部分必须超出了合理的限度。反之，如果引用原告作品的内容微不足道，则完全可以构成合理使用。[57]（2）侵权人使用原告作品的部分必须包含原告作品的独创性表达。在判定实质性相似的时候，法院通常会有意识的采取“抽象、过滤、对比”三步认定法：[58]（1）把双方作品从主题、大纲、人物、情节、表述等等抽象出不同的层次，区分哪些为思想，哪些为表达。（2）把这些层次中不受版权保护的元素过滤掉，例如：思想、事实、技术性要求、借用的第三方作品、公有领域作品等。（3）在过滤掉不保护元素之后，比较双方作品中的包含独创性表达。

值得注意的是，适用于版权作品的实质性相似标准，适用在录音制品等邻接权客体上却无异于张冠李戴。其根本原因在于，与版权作品不同，受法律保护的录音制品并不需要包含任何独创性表达。假设我们把实质性相似标准适用于录音制品，“抽象、过滤、对比”三步认定法就会遇到难以解决的问题：第一，我们可以把一首歌曲抽象出三个层次，他人音乐作品、对音乐作品的表演（包括演唱和伴奏）、对表演的录音。第二，对于需要过滤的不受保护的元素，首先，他人音乐作品并非录音制作者创作，必须要过滤掉；其次，录音环节本质上就是一个利用设备记录声音的技术过程，而技术性要求不属于独创性表达范围；再次，表演和录音制品类似，作为邻接权保护的客体，并不需要包含任何独创性表达。第三，我们把音乐作品、表演和录音三个元素全部过滤掉之后，录音制品就没有任何剩余的元素可以比对了。

对于听众而言，录音制品之间的相似性通常来源于表演的内容，并非来源于录音技术过程。如果表演内容截然不同，仅仅使用了类似的录音设备或手段就认定侵权，实践中是难以想象的。表演者权的保护范围与录音制作者权本质相同，侵权人必须实际使用了表演者的原始表演，而模仿或模拟他人表演（例如模仿知名歌手的唱腔）所产生的新表演并不构成侵权。[59] 实践中，无论国粹京剧、莎士比亚戏剧、还是贝多芬交响乐，这些优秀人类文化的传承，都必须依靠对前辈表演的学习和模仿，例如京剧中所谓的梅派、程派、马派等，均出自于对京剧泰斗梅兰芳、程砚秋、马连良等前辈唱腔的准确模仿。如果不允许他人对表演进行模仿，不仅仅切断了文化传承的桥梁，而且会间接地妨碍早已版权过期、处在公共领域的大量作品进一步传播。

总之，在著作权法上，实质性相似标准的目的，旨在判断被告作品是否抄袭了原告作品的独创性表达，但录音制品和表演作为邻接权客体，法律并不要求其呈现任何独创性表达，适用实质性相似标准就会无的放矢。

（二）摄制权——制作视听作品或录像制品

录音制作者根据法定许可使用他人音乐作品制作成录音制品（如歌曲），他人如果将该歌曲加入电影或录像作为主题曲，则会面临音乐作品和录音制品两方面的许可问题。

就音乐作品而言，本文倾向于认定音乐法定许可不适用于制作视听作品或录像制品，主要原因有三：

第一，从法律字面意义上来看，音乐法定许可的目的限于制作录音制品，法律规定并没有提到制作视听作品或录像制品。[60]

第二，正如上文所述，音乐法定许可的适用范围包括复制权、发行权、信息网络传播权，这三项之外的权能一般不适用音乐法定许可，而制作视听作品或录像制品则会涉及到摄制权。2020 年《著作权法》第 10 条第 13 项规定：“摄制权，即以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利。”这里可能会产生一个疑问，“摄制视听作品的方法”是否包括摄制录像制品，如果录像制品缺乏独创性表达，没有达到视听作品的程度，那么在这样的录像制品中使用音乐作品，是否依然侵犯了摄制权。参与立法过程的专家指出，1990 年《著作权法》第 10 条曾经有“摄制电影、电视、录像”权利的规定，目前摄制权的措辞虽然有些不同，但是“本项的规定意思没有变，包括将作品拍成电影故事片、电视剧等作品，也包括将作品制作成为讲课录像等录像制品”。[61] 司法实践中，对于在视听作品中使用音乐作品是否侵犯了摄制权，存在不同的观点：有的法院认为仅仅侵犯摄制权，[62] 有的法院认为既侵犯复制权也侵犯摄制权，[63] 由于摄制权超出了音乐法定许可的适用范围，这两种观点均认为涉案行为需要音乐作品版权人自愿许可。但也有法院认为摄制权并不是单纯通过摄像机将作品固定在载体上的权利，而是需要导演、编剧、摄影等共同参与的进行影视作品的创作，仅仅在视听作品使用音乐作品并不侵犯后者的摄制权，但可构成侵犯复制权、发行权、信息网络传播权，[64] 而这三种权能恰好都在音乐法定许可的适用范围内。但值得注意的是，第三种观点和立法参与者认定摄制权包括制作录像的解读有所不同。

第三，从国际版权界的惯例来看，如果用户要将音乐作品或录音制品加入视听内容，包括电影、电视和游戏等等，必须直接从权利人获得所谓的“同步权”（synchronization right）许可。同步权实质上主要涉及演绎权，这方面使用既没有法定许可，也没有集体管理组织。[65] 所以，我国法院认定音乐法定许可不适用于制作视听作品或录像制品，并不会因为保护水平问题在国际上引起争议。[66] 他人如果将歌曲加入电影或录像作为主题曲，除了需要音乐作品方面的许可，还可能需要录音制品方面的许可。这时候涉案行为是仅仅涉及摄制权，还是同时涉及摄制权和复制权，就显得尤为重要。录音制作者在我国《著作权法》上享有复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利，但并不享有摄制权。[67] 如果涉案行为仅仅涉及摄制权，那就意味着视听作品和录像制品加入录音制品的行为本身不构成侵权。[68] 如果涉案行为同时涉及摄制权和复制权，权利人至少可以通过复制权来保护录音制品。所以第二种解读更有利于维护录音制作者权益，也更加符合版权界的长期实践。

（三）非交互性使用——表演权、广播权、放映权

所谓非交互性使用，是指传播的内容和时间由内容提供者单方面决定，用户没有个人选择的机会。录音制作者根据法定许可使用他人音乐作品制作成录音制品（如歌曲），他人如果将该歌曲进行非交互性使用，例如在商场作为背景音乐播放（涉及表演权），在网红直播带货中播放（涉及广播权），或作为电影配乐在电影院放映（涉及放映权），也会面临是否需要音乐作品著作权人另行许可的问题。

该问题虽然在我国《著作权法》中没有直接的答案，但我们可以从《伯尔尼公约》的修订过程中找到端倪。《伯尔尼公约》从1908 年柏林文本开始，直到 1967 年斯德哥尔摩文本之前，均允许成员国在制作成录音制品方面对于音乐作品的复制权和表演权进行保留。[69] 但是从 1967 年斯德哥尔摩文本开始，《伯尔尼公约》的修订者认为机械表演权实践中已经大部分通过合同解决，没有法定许可的必要，所以取消了对于表演权的保留，并沿用至今。[70]

所以，我国《著作权法》对音乐法定许可的解读，应当与《伯尔尼公约》的精神一致，认定音乐法定许可不适用于表演权、广播权、放映权。

（四）对音乐作品的改动——改编权、修改权、完整权

在制作录音制品的过程中，如果录音制作者或表演者对音乐作品的词曲做出了一定的改动，涉及到《著作权法》上的三个权能的许可问题：改编权、修改权、保护作品完整权（简称“完整权”）。

改编权，“即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。[71]录音制品侵犯音乐作品改编权的情况在实践中并不多见：首先，如果对音乐作品改动较小，没有体现出任何新的独创性表达，没有产生新作品，就不会侵犯改编权。其次，如果对音乐作品的改动非常大，比如替换了整首歌曲的歌词，最近也有判例认为不构成侵犯改编权。在“五环之歌”案中，原告为《牡丹之歌》歌词的著作权人，被告岳龙刚（艺名“岳云鹏”）为电影《煎饼侠》录制了推广曲《五环之歌》，该歌曲照搬了《牡丹之歌》的曲调，但完全替换了后者的歌词。法院认为被告没有保留原告歌词中任何独创性表达，所以不构成侵权歌词改编权。[72] 再次，如果录音制作者仅仅改动了部分曲调或部分歌词（而不是全部），但是改动也并非细枝末节，还加入了新的独创性表达，在这种情况下，才有可能侵犯音乐作品的改编权。[73]

修改权，即“修改或者授权他人修改作品的权利”；完整权，即“保护作品不受歪曲、篡改的权利”。[74] 这两个权能作为精神权利，与作为经济权利的改编权相比虽然都针对作品的改动，有几点不同：第一，经济权利可以由著作权人许可或转让给他人，但精神权利依法不允许被许可或者被转让。[75] 第二，从第一点的逻辑可以推导出，经济权利由著作权人行使，精神权利只能由作者行使，而不能由作者之外的著作权人行使。第三，同样从第一点也可以推导出，当著作权人许可或转让经济权利（尤其改编权、摄制权、翻译权）之后，作者仍然享有且可以行使精神权利（尤其署名权、修改权、完整权）。[76] 正如《伯尔尼公约》第 6 条之二规定：“不受作者经济权利的影响，甚至在上述经济权利转让之后”，作者仍然享有的精神权利。

对于修改权和完整权之间的关系，司法实践中存在不完全一致的看法。第一，有判例认为，由于保护作品完整权是修改权的延伸，在内容上比修改权更进一步，因此，侵害保护作品完整权的行为，必然也侵害作品的修改权。[77] 根据这种解读，修改权完全包括了完整权，即使将完整权的规定从《著作权法》删除，也不会影响作者的权利范围。但是法律解释将相关法律规定全部架空，使之失去任何独立适用的意义，假定立法者画蛇添足显得有悖常理。

第二，另有判例解读，修改权和完整权规范的改动严重程度有所不同，前者针对尚未达到歪曲、篡改程度的小改动，后者针对达到了歪曲、篡改程度的大改动。[78]首先，该观点在司法界并非共识。[79] 其次，这种解读虽然使得修改权和完整权的范围不再重合，但根据举轻明重的立法原则，如果细微的改动就构成侵犯修改权，严重的改动当然也属于侵权，另行规定完整权显得毫无必要，尤其是在法律对侵犯两种权能的责任并无轻重区分的情况下。[80] 最后，认定修改权覆盖所有细微的改动，与相关法律与司法文件也会产生冲突。这些文件规定：作者将其著作权转让或者许可他人之后，使用人根据作品的性质、使用目的、使用方式可以对作品进行合理限度内的改动，[81] 例如报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节，[82] 视听作品摄制者可以对原作品进行必要的改动。[83] 如果修改权覆盖所有细微的改动，而且精神权利不应当受到经济权利转让或许可的影响，那么在法理上就不存在因为著作权转让或许可限制修改权的空间。

第三，我国版权学者从1992 年开始就有力地论证，修改权实质上系禁止他人妨碍作者修改或者授权他人修改作品的权利，尤其在著作权许可或转让于他人之后。[84] 在作品未发表之前，作品置于作者的完全控制之下，作者可以随时并任意修改作品，即使存在他人对作者修改的妨碍，问题也不普遍；但是当作品发表出版之后，出版者经济利益往往与作者精神价值不完全一致。例如，《天龙八部》初版结局中，王语嫣本来放弃了慕容复，选择与段誉白头偕老；当小说再版之时，金庸完全改变了结局，让王语嫣从一而终、回到慕容复身边。这种修改一方面会增加重新编排的成本，另一方面放弃大团圆结局也可能会影响小说销量，出版商有充分的商业理由反对金庸的修改。在这种情况下，金庸即可依据修改权，要求出版商同意自己的修改要求。所以，修改权本质上是有限的收回权：收回权允许作者完全收回并不再发行自己不满意的作品，而修改权允许作者收回自己不满意的作品，但是要以修改版作为替换。将修改权定义为禁止他人妨碍作者修改的权利，完整权就可顺理成章地定义为禁止他人修改的权利，这样的定义不仅有效地区分了两种权能，完全符合法律的文义，而且充分保护了作者的创作自由不受经济利益干扰。

值得注意的是，完整权并不一概禁止任何对作品的改动，而仅仅针对“歪曲、篡改”的行为。虽然我国《著作权法》没有对何为歪曲或篡改做出定义，但我们可以从三个方面理清思路：首先，正如上文所述，法律规定当作者已许可他人以出版、拍摄等方式利用作品时，使用人依法可以对作品进行合理限度内的改动，这就说明完整权上的歪曲和篡改不等于所有作者反对的改动。[85] 其次，国际公约和惯例为完整权的内涵提供了一些线索。例如，《伯尔尼公约》第 6 条之二将侵权完整权的行为界定为：“有损其荣誉（honour）或名誉（reputation）的歪曲、篡改或其他更改……”。各国法院通常采取与侮辱人格案件类似的方式，来判断何为对作者荣誉或名誉的损害。[86] 在音乐法定许可上，美国《版权法》规定：“法定许可允许在必要的限度内，根据相关表演的风格或诠释方式对音乐作品做一定的改编，但改编不得改变作品的基本旋律或基本特性，且不得作为派生作品受到保护，除非得到版权人的明确同意。”[87] 再次，我国 2020 年《民法典》对人格权做了系统规定，其中第 1024 条和第 1031 条对何为“名誉”和“荣誉”做出了明确定义，对认定完整权的内涵具有一定借鉴意义。

总之，当录音制作者符合音乐法定许可的要求，使用他人音乐作品重新制作录音制品的时候，除非产生出新的音乐作品，否则不应构成侵犯改编权。录音制作者可以在合理的限度内对音乐作品进行改动，但改动不得涉及到作品基本旋律或基本特性，或以其他方式导致对作品艺术水准或作者社会评价的损害，否则就要承担侵犯完整权的责任。如果录音制作者本身就是词曲原作者，只不过其著作权已经事先转让给唱片公司，不得已要依靠法定许可，那么作者可以通过保留的修改权，自主改动自己创作的作品，因为修改权作为精神权利不受著作权许可或转让的影响。

五、法定许可适用的条件

音乐法定许可的适用，有两大先决条件和一个事后条件：第一，音乐作品已经合法录制为录音制品；第二，著作权人未依法声明不许使用；第三，录音制作者事后按规定支付报酬。下文将对这三个条件逐一分析。

（一）音乐作品已经合法录制为录音制品

虽然我国《著作权法》规定音乐法定许可的客体必须是“他人已经合法录制为录音制品的音乐作品”，[88] 但某部录音制品如果从来没有公开过，在多数情况下其他使用者也无从得知录音制品的录制。所以，最高人民法院指出：“经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，不需要经过音乐作品的著作权人许可，但应依法向著作权人支付报酬。”[89] 这里最高人民法院用了“公开”一词，完全可以涵盖实体发行和网络公开。

所以，如果音乐作品已经合法录制为录音制品，即使仅仅做了网络传播，没有做实体唱片（如CD 或黑胶唱片）发行，也可以适用音乐法定许可。比如，在 2005 年“丁香花”案中，《丁香花》词曲作者唐磊自行演唱了该歌曲之后，将录音传至网络，并同时许可了九州音像出版社制作《丁香花》CD。但在该 CD 出版之前，南京音像出版社未经许可，自行聘用其他歌手演唱了《丁香花》，并制作成录音制品出版，随后向中国音乐著作权协会南京办事处支付了 200 元法定许可费，从而引发了诉讼。该案法院认为：“该曲目是在涉案光盘复制、发行前已公开发表并已制作为录音制品的音乐作品，涉案光盘系重新制作的录音制品，……南京音像出版社在使用涉案音乐作品制作录音制品时，属法定许可，可以不经原告的许可。”[90]

由于音乐法定许可的适用范围包括复制权、发行权、信息网络传播权，法定许可的先决条件也同样包含这三种权能，在逻辑上是周延的。

（二）著作权人未声明不许使用

关于音乐作品著作权人的不许使用声明是否有效主要涉及三个问题，即声明的时间、方式和内容。

1. 声明的时间

2013 年《著作权法实施条例》第 31 条规定：[91] “著作权人依照著作权法第四十条第三款声明不得对其作品制作录音制品的，应当在该作品合法录制为录音制品时声明。”[92]

现行的规定与旧版1991 年《著作权法实施条例》有很大的不同，旧版第 48 条规定：“著作权人依照著作权法第三十五条第二款、第三十七条第一款和第四十条第二款声明不得对其作品表演、录音或者制作广播、电视节目的，应当在发表该作品时声明，或者在国家版权局的著作权公报上刊登声明。”所以，旧版规定允许著作权人在音乐作品发表的时候（事先）声明，或者任何时候在著作权公报上（事后）声明。

现行规定对该条做了重大修改，取消了著作权公报的选项，所以也取消了事后声明的选项。根据现行的规定，著作权人发表声明的时间，应该为“合法录制为录音制品时”，而不允许事后发表声明。实践中，有法院也将“合法录制为录音制品时”，解释为首次发行录音制品之时。[93] 把发布声明的时间限制在录音制品合法录制和首发的时间点，有助于提高法定许可的稳定性和可预测性，降低法律实施的成本。反之，如果允许著作权人在任意时间任意方式发表拒绝法定许可的声明，那就意味着在作品漫长的保护期中（作者终身加五十年），任何人想要使用法定许可，都必须重新做一次声明的搜索，即使之前已经有千万人做过了同样的搜索；而且，如果声明没有和首发绑定在一起，法定许可使用者就需要搜索从首发至今、跨越几年甚至几十年的所有录音制品载体、宣传文案、传统媒体（如报刊）、数字媒体（如今日头条、新浪）、自媒体（如微博、朋友圈）等，这就会造成社会资源的极大浪费。

2. 声明的方式

我国《著作权法》和相关条例没有对音乐作品著作权人声明的方式和地点做明确规定。正如上文所述，1991 年《著作权实施条例》曾规定可以在著作权公报上声明，但该项规定已经于 2002 年被取消了。

实践中，著作权人通常在录音制品首次合法发行的时候，在CD、黑胶等实体唱片的包装和文案上印刷声明，法院对这样的声明方式一般持认可态度。[94]

对于首次在数字音乐平台发布且没有发行过实体唱片的数字专辑或数字单曲，理论上著作权人的声明应该在首发平台上发布，但实践中这一类声明在数字音乐平台上并不多见。

3. 声明的内容

现行《著作权法》和相关条例里面，没有对音乐作品著作权人声明的内容做明确要求。但法院的司法实践提供了一些指导。例如，在2006 年的《两只蝴蝶》案中，[95] 鸟人公司作为歌曲《两只蝴蝶》的著作权人，在 2004 年首次使用《两只蝴蝶》制作了《庞龙·两只蝴蝶》CD 音乐专辑，并由中国音乐家音像出版社出版发行。该专辑外包装、彩封及歌词本上均标注：“本专辑全部作品声明著作权保护，未经授权，不得使用，违者必究。”北京市第二中级人民法院认定，该标注构成全部音乐作品未经授权不得使用的声明，所以任何人如使用《两只蝴蝶》作品录制录音制品，不能再适用录音法定许可的有关规定，而应依法征得鸟人公司的许可，并支付报酬。同样的，广州市中级人民法院在 2010 年裁判中认定，录音制品封底上印刷的“未经本公司书面同意授权，任何单位或者个人都不得以任何方式使用或翻唱”字样，构成撤回法定许可的有效声明。[96]

然而，在2013 年的“传奇”案中，[97]歌曲《传奇》为李健作曲，并于 2008 年被合法录制为录音制品，收录在李健的专辑《似水流年》中发行，该专辑的封面上显示“版权所有翻录必究”字样。2012 年，毛宁又演唱和录制了《传奇》，并收录在毛宁自己的《十二种毛宁》CD专辑中。北京市朝阳区人民法院认定，虽然原告提交的《似水流年》专辑上显示有“版权所有翻录必究”字样，但从上述内容的文义来看，应理解为系禁止他人擅自翻录录音制品的声明，而不能视为词曲作者作出的不得使用歌曲《传奇》词、曲的声明。被告专辑《十二种毛宁》对歌曲《传奇》的使用符合法定许可的要求，可以不经著作权人许可，故不构成侵权。广东省高级人民法院在 2009 年“反转许巍”案中也认为，许巍在已经公开的录音制品《每一刻都是崭新的》《时光漫步》专辑中虽然有“版权所有翻录必究”的声明，但这是对整个录音制品著作权所作的声明，并非针对录音制品中词曲音乐作品的著作权而言，被告使用其中音乐作品制作并复制、发行《反转许巍》专辑录音制品，不是简单的翻录，而是对作品的演唱形式、表现风格进行了相应处理，进行了再创作，故被告制作并复制、发行《反转许巍》，符合法定许可的规定，不构成侵权。[98]广州知识产权法院在 2021 年的裁判中延续了这一观点，确认专辑封底的“翻版必究”“翻录必究”等字样仅为录音制品制作者不允许他人未经许可使用该录音制品的声明，并非音乐作品著作权人不许使用的声明。[99]

（三）按规定支付报酬

录音制作者根据法定许可使用他人音乐作品制作录音制品，事先可以不经过音乐作品著作权人许可，但事后必须按规定支付报酬。

1. 支付报酬的金额

国家版权局在1993 年就颁布了《录音法定许可付酬标准暂行规定》（国权〔1994〕41 号），该规定至今有效，而且在判决中被法院多次引用。[100]

其中第2 条规定：“录制发行录音制品采用版税的方式付酬，即录音制品批发价 × 版税率 × 录音制品发行数。”第 3 条规定：“录制发行录音制品付酬标准为：歌曲、歌剧作品版税率为百分之三点五，其中音乐部分占版税所得百分之六十，文字部分占版税所得百分之四十。”

所以法定许可费的计算公式为：批发价× 版税率（3.5%）× 录音制品发行数。里面的“批发价”和“录音制品发行数”，明显指的是实体唱片的销售，因为 1993 年还尚没有数字音乐销售。在如今的数字环境之下，“批发价” 能否转换为每次点击计费，“发行数”能否转换为点击数，或者是否有其他的特别计费方式，在中国法院尚且没有定论。[101] 目前对于录音制作者来说较为稳妥的方式为，把腾讯和网易等网站支付的预付款等费用中，预留3.5% 作为法定许可费支付。

2. 支付报酬的时间

最高人民法院2008 年曾经在判例中提到：“因法律没有规定支付报酬必须在使用作品之前，因而作品使用人在不损害著作权人获得报酬权的前提下，‘先使用后付款’不违反法律规定。”[102]

2013 年《著作权法实施条例》第 32 条规定：“依照著作权法第二十三条、第三十三条第二款、第四十条第三款的规定，使用他人作品的，应当自使用该作品之日起 2 个月内向著作权人支付报酬。”[103]

由此可见，我们的法定许可费不需要事先缴纳，而可以事后支付。实践中，如果录音制作者在收到数字音乐平台每笔支付费用之后两个月内支付，应该属于合理期限。

3. 支付报酬的主体

正如上文所述，录音制品的市场利用往往涉及到制作者、出版者、复制者、发行者和传播者等等多个音乐作品使用人，那么究竟由哪一方来承担支付报酬的法定许可义务呢？

最高人民法院在 2008 年判例中指出：音乐法定许可“因涉及多个音乐作品使用人，以谁的名义向著作权人支付报酬应遵从当事人之间的约定或行业惯例”。[104] 但是，广州知识产权法院在 2019 年判例中，对数字音乐平台使用录音制品的情况做出了明确，认为“支付报酬的主体是录音制作者”，而不是数字音乐平台。[105]

总之，录音制品的制作者应当依法承担支付法定许可报酬的义务，例如在收到腾讯、网易云等数字音乐平台款项之后自行支付，或委托平台代转报酬。如果当事人之前没有代转的约定，平台本身似乎没有法定义务支付。

4. 支付报酬的对象

支付法定许可报酬的直接对象为音乐作品的著作权人。但如果著作权人不配合，或者有其他的客观原因无法联系到著作权人，录音制作者也可以将报酬交给音乐作品集体管理组织，即“中国音乐著作权协会”（“音著协”），然后由音著协转交给著作权人。[106]音著协在转交的过程中，并不负责对音乐法定许可前提条件的审查（例如没有声明），录音制作者不能因为音著协的转交而免除相关法律义务。

六、结论——AI翻唱与版权许可

在哔哩哔哩等自媒体网站上出现的大量AI翻唱类视频，以“AI 孙燕姿”为例，其制作过程大致包括如下步骤：第一，利用孙燕姿之前演唱的大量歌曲，在 AI 模型“SO-VITS-SVC”中训练并提取出“AI 孙燕姿”的声音；第二，选择周杰伦的一首歌的原始录音制品，例如《发如雪》，删除周杰伦的声音，加入“AI 孙燕姿”的声音，在伴奏基本不变情况下，合成完整的录音制品；或者选择周杰伦的一首音乐作品，利用“AI 孙燕姿”的声音和另行表演的伴奏，制作全新的录音制品；第三，将合成的或全新的录音制品，配上简单的动画，做出视频并发布到自媒体。

上述步骤在《著作权法》上至少涉及音乐作品、表演和录音制品三类专有权的许可，本部分将根据上文的法律分析推导相应的法律结论。[107]

（一）音乐作品

第一，工程师在训练“AI 孙燕姿”声音的过程中，不可避免要用到孙燕姿之前演唱的歌曲，涉及音乐作品的复制权。对于 AI 数据挖掘是否能构成合理使用，目前国际版权界尚无定论。在有关数据挖掘的经典判例“谷歌数字图书馆”案中，中美法院目前得出的结论不尽相同：美国法院认为，谷歌虽然全文扫描了上千万本图书，但其目的在于研发与图书产品完全不同的搜索引擎和数据挖掘工具，除了在搜索结果中少量引用被搜索作品段落以便于用户查询，并没有提供作品全文的在线阅读和下载，所以构成转换性使用，进而构成合理使用。[108] 但我国法院在类似案件中认定，如果允许谷歌和其他网络科技公司大规模扫描图书，一旦其技术保护措施被攻破，这些图书扫描件就会成为后续盗版的温床，谷歌未经许可的复制构成侵权，并非因为单纯的复制行为会直接损害著作权人的经济利益，而是因为使用作品在多数情况下需以复制为前提，禁止他人未经许可复制作品，能够有效地禁止他人未经许可实际使用作品。[109] 欧盟目前则采取了折中方案：对于非盈利或公益性的研究组织（research organization）和文化遗产机构（cultural heritage institution），为科学研究目的从事的数据挖掘，应当构成侵权的例外；对于其他类型的数据挖掘，欧盟允许成员国规定限制或例外（例如法定许可或合理使用），但应当允许权利人通过声明保留来排除该限制或例外。[110] 从目前各国数据发掘的发展阶段来看，美国版权法相对宽松的环境对 AI 技术的飞速进步有一定促进作用。

第二，利用“AI 孙燕姿”的声音，来演唱周杰伦的已经合法录制成录音制品的歌曲，并重新制作录音制品，在著作权人未发表不许使用声明的前提下，可以不经著作权人许可，获得法定许可的保护。

第三，将重新制作的录音制品配上动画，然后发布到视频自媒体，侵犯了音乐作品的摄制权，并且超出了法定许可的范围，需要另行获得著作权人的许可。但是，如果仅仅将录音制品配上单幅图案，而不是“连续相关形象、图像”，[111] 则不会侵犯到摄制权，即使进行网络传播，仍然属于法定许可的保护范围。

（二）表演

第一，工程师在训练“AI 孙燕姿”声音的过程中，不可避免要用到孙燕姿之前的表演，涉及表演者权中的复制权。对于 AI 数据挖掘是否能构成合理使用，参见关于音乐作品的讨论。

第二，利用“AI 孙燕姿”的声音来演唱周杰伦的歌曲，实质上使用的是 AI 通过模仿孙燕姿合成的声音，而不是孙燕姿自己的声音。正如上文所述，表演者权的保护范围仅限于对表演者原始表演的实际使用，模仿或模拟他人表演所产生的新表演并不构成侵权。但是，如果重新制作的录音制品仅仅替换了演唱部分，而保留了原录音制品的伴奏，虽然不会侵犯孙燕姿的权利，却有可能侵犯了伴奏表演者的复制权。

第三，将重新制作的录音制品配上动画，然后发布到视频自媒体，同样不会侵犯孙燕姿的表演者权；如果保留了原录音制品的伴奏，有可能侵犯了伴奏表演者的复制权和信息网络传播权。

（三）录音制品

第一，工程师在训练“AI 孙燕姿”声音的过程中，不可避免要用到孙燕姿之前的录音制品，涉及录音制作者复制权。对于 AI 数据挖掘是否能构成合理使用，参见关于音乐作品的讨论。

第二，利用“AI 孙燕姿”的声音来演唱周杰伦的歌曲，如果实际使用了原始录音制品，例如在伴奏基本不变情况下替换声音，根据音源同一性原则，就有可能侵犯了其录音制作者的复制权；相反，如果制作者利用“AI 孙燕姿”的声音和另行表演的伴奏，制作全新的录音制品，即使歌声和伴奏模仿再像，只要没有实际使用原始录音制品，也不会构成侵权。

第三，将重新制作的录音制品配上动画，然后发布到视频自媒体，我们同样可以根据音源同一性原则，通过验证是否保留了原始录音制品的伴奏，来判断是否侵犯了原始录音制品的复制权和信息网络传播权。

来源：版权理论与实务杂志

编辑：Sharon

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