林建军
，中华女子学院法学院教授，法学博士
摘要
人身安全保护令是法院在急迫情形下依法对家庭暴力行为人施加的一种命令，是采“风险救济”之理念，事先预防性防治家庭暴力的一项重要制度供给。人身安全保护令统合了民事实体法与民事程序法之内容，兼顾保护申请人实体利益与程序利益。在民事实体法上，人身安全保护令是人格权行为禁令的一种适用方式，也是人格权请求权的实现方式；在民事诉讼法上，人身安全保护令是一种不具有讼争性的非讼事件，并以非讼程序为程序法实现路径。人身安全保护令的实现须获得民事实体法与民事程序法的双向满足，既要具备民事实体法意义上的适用要件，还应符合民事程序法意义上的条件设定。人身安全保护令具有较丰富的内容，可以为申请人提供不同类型不同内容的较全面保护。我国《反家庭暴力法》规定了禁止施暴令、禁止接触令和迁出令等保护令类型，三类保护令内容各异，功能有别，但共同服务于保护申请人人身安全之法效目标。
关键词
人身安全保护令 家庭暴力 人格权 人格权行为禁令 非讼程序
家庭暴力危害深远，为有效防治家庭暴力，2016年3月1日施行的《反家庭暴力法》首次纳入人身安全保护令制度。该制度采“事先风险救济”而非“事后损害救济”的救济理念，通过建立便捷高效的事先人格权救济机制，防范具有高度风险的家庭暴力发生，以保护受害人的生命权、身体权、健康权等人格权，恢复受害人对人格权的圆满控制状态，实现预防性救济之功能。为有效实施人身安全保护令制度，2022年3月5日，最高人民法院、全国妇联等七部门联合发布《关于加强人身安全保护令制度贯彻实施的意见》，针对实践中的问题加强工作指引，完善规范，强化实施，进一步提高了对受害人的保护力度。但全面考察现行相关法律和规范性文件，人身安全保护令的性质远未明晰，制度表达较为笼统，实践中也存在一些模糊认识。特别是人身安全保护令兼容统合了民事实体法和民事程序法的内容，如何定性人身安全保护令在多元并行法律规范中的性质，如何适切理解其适用要件和内容，找到统一明晰的法律依循，有待明辨。本文将人身安全保护令置于民事实体法与民事程序法的坐标之中，以释明人身安全保护令的性质为基础，通过对其性质的厘定，解析其适用要件与内容，以期为人身安全保护令的适用提供必要理论支撑。
厘清人身安全保护令的性质是全面适切理解适用人身安全保护令的基础。人身安全保护令统合了民事实体法与民事程序法之内容，兼顾保护申请人实体利益与程序利益，一方面，人身安全保护令作为对家庭暴力行为人施加的一种命令，属于民事实体法中人格权行为禁令的特殊适用方式，也是人格权请求权的具体实现方式；另一方面，人身安全保护令作为非两造直接对抗、非实体权益讼争之事件，属于民事程序法中的非讼事件，并相应地适用非讼程序加以处理。
（一）人身安全保护令性质的实体法定位
1. 人身安全保护令是人格权行为禁令的适用方式
在民事实体法中审视人身安全保护令的性质，人身安全保护令应属人格权行为禁令的一种具体适用方式。根据《民法典》第997条，人格权行为禁令是急迫情形下法院在事先为预防性保护权利主体的人格权，避免侵害行为发生，而对违法行为人所施加的一种命令。易言之，人格权遭受或者可能遭受违法行为侵害，如果不及时制止将造成难以弥补之损害的，人格权主体得申请法院责令行为人停止侵害行为，法院为此核发的命令就是人格权行为禁令。学界表达“人格权行为禁令”的名称并无共识，大多采用“侵害人格权禁令”或“人格权侵害禁令”或“人格权行为禁令”或“人格权禁令”等语词，本文称之为“人格权行为禁令”。
人身安全保护令是人格权行为禁令针对家庭暴力行为的具体化特殊化适用，是为有效保护受害人的生命权、身体权、健康权等人格权，由法院依法责令行为人停止家庭暴力侵害行为的一种命令制度。虽然从法律施行时间看，规定人身安全保护令的《反家庭暴力法》先于规定人格权行为禁令的《民法典》。但从两者内在逻辑关系看，人格权行为禁令与人身安全保护令属于一般与特殊的关系，人格权行为禁令是一般化普遍化适用于保护所有人格权主体免予所有人格权侵害的制度，具有适用主体、适用客体上的一般性。而“原本规定在先的人身安全保护令反而成为了人格权禁令的一种特殊适用程序”。一方面，人身安全保护令在适用主体、适用客体上均被人格权行为禁令制度所涵盖，是保护作为人格权主体的家庭成员免遭生命权等人格权侵害而由法院核发的命令，属于人格权行为禁令的范畴。另一方面，人身安全保护令又具有特殊性，其适用主体、适用客体均在人格权行为禁令制度之下进一步加以限定，是一种特殊适用方式。就适用主体而言，人身安全保护令仅适用于保护家庭成员，并可依据《反家庭暴力法》准用于家庭成员以外共同生活的主体；人格权行为禁令则广泛适用于保护自然人、法人及非法人组织等所有人格权主体。人身安全保护令的适用范围限于家庭暴力案件，保护的客体限于家庭暴力侵害的生命权、身体权和健康权等人格权；而人格权行为禁令普遍适用于人格权遭受妨害或者有遭受妨害之虞的各类案件，保护的客体全面涵盖生命权、身体权和健康权在内的所有人格权。
2. 作为人格权行为禁令的人身安全保护令是人格权请求权的实现方式
人格权行为禁令属于人格权请求权的具体实现方式。人格权应受法律保护，一旦遭受侵害或者可能遭受侵害的，人格权主体得行使人格权请求权，以恢复人格权的圆满状态。“依照《民法典》第995条和第1165条、第1166条规定，适用停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任方式，且不受诉讼时效限制的请求权，就是人格权请求权”。相比侵权损害赔偿请求权，人格权请求权是专门保护人格权的救济方法，旨在恢复人格权圆满状态。而侵权损害赔偿请求权则指向所有民事权益的救济，任何民事权益因侵权遭受损害的，受害人均可主张侵权损害赔偿请求权，以填补受害人的实际损害。
人格权行为禁令是预防性保护人格权的一种命令，属于人格权请求权的实现方式。人格权行为禁令以人格权为权利基础，是人格权主体在人格权遭受侵害或可能遭受侵害时，基于自我防护人格权、恢复对人格权的圆满自我控制状态之需，而向法院申请的禁令，目的是保护人格权，达致制止人格权侵害行为之效果，仍属民事实体法上人格权请求权的实现方式，也由此纳入《民法典》人格权编。“从文义解释、目的解释等各个角度来看，都应当认为人格权禁令属于《民法典》规定的一种新的、独特的人格权请求权的实现程序”。
值得厘清，同样是人格权请求权的实现方式，《民法典》第997条规定的人格权行为禁令与第995条规定的人格权请求权在程序法实现路径上有所不同。人格权主体基于第995条实现人格权请求权应通过“诉讼程序”之路径，因其中涉及两造之间的实体权益争讼，人格权主体得提起诉讼请求法院通过诉讼程序责令被告停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉、赔礼道歉等，程序启动以追求公正为先。“通过诉讼的方式实现人格权请求权，不仅存在成本高、时间长的缺点，还很容易造成判决生效后侵害已经造成了损害或者损害被扩大，致使权利人遭受难以弥补的损害的弊端。”而第997条规定的人格权行为禁令制度，并无实体权益争讼，是通过“非讼程序”预防和制止人格权侵害行为，实现人格权请求权，“《民法典》第997条规定的禁令制度，是强化对损害的预防、制止侵权后果扩大的一个有效办法”，其程序启动也以追求效率为先，使人格权请求权的实现方式更为高效便捷和周全。
人身安全保护令作为人格权行为禁令的一种适用方式，也是家庭暴力受害人实现人格权请求权的具体方式。家庭暴力受害人得以人格权的权利主体身份，以人格权为权利基础，为恢复对家庭暴力侵害的人格权的圆满自我控制状态，向法院申请核发禁止施暴令、禁止接触令、迁出令等保护令，以阻止家庭暴力侵害行为发生。人身安全保护令中禁止施暴令、禁止接触令、迁出令等不同类型的保护令根本上也是对《民法典》中停止侵害、排除妨害等人格权请求权的肯认和具体化运用。其中，禁止施暴令可归类为停止侵害请求权；禁止接触令、迁出令可归类为排除妨害请求权。
（二）人身安全保护令性质的程序法定位
在民事程序法中审视人身安全保护令的性质，人身安全保护令具有非讼性与公益性之特征，属于非讼事件，也由此适用非讼审判程序进行处理。
1．人身安全保护令事件属于非讼事件
非讼事件是国家为保护个人私法上的权益，由法院依申请或依职权介入，确认某一事实或者权利状态，从而事先设定当事人未来生活准则、预防不利后果发生的事件。非讼事件具有区别于诉讼事件的基本特性：其一，非讼性。诉讼事件存在对立的两造和实体权利义务争议；非讼事件通常不涉及实体权益争议，不具有或者不具有明显的讼争性对抗性，虽然关系人之间也可能存在对立性，但不处理对立两造之间实体权益讼争，其程序适用目标不在于解决实体权益纠纷，而是确认某一事实或者权利状态，事先预防不利后果的发生。其二，公益性。非讼事件虽属私法领域的私人纷争，但常常涉及第三人利益、社会公共利益。国家公权力依法介入私法领域施加干涉，不单纯为了妥适保护私法关系中当事人的权益，也是出于极大的公共利益维护方面的现实考虑。
人身安全保护令事件符合非讼事件的非讼性、公益性等基本特征，应归类为非讼事件。其一，人身安全保护令具有非讼性，属于非两造直接对抗、非实体权益讼争之事件。前文论及，人身安全保护令是在家庭成员人格权面临遭受家庭暴力现实威胁时，法院为预先保护权利主体的人格权、避免损害发生而核发的命令。虽然人身安全保护令也涉及保护民事实体法上的人格权，也存在被申请人对申请人的家庭暴力侵害或侵害风险。但人身安全保护令的目标与争点均不在于解决家庭暴力所致人格权侵权纠纷，不在于认定被申请人对申请人是否构成人格权侵权以及如何承担侵权责任，不对实体权益争议进行处理。而是谋求及时高效地认定是否存在家庭暴力现实危险，以及是否有必要阻止家庭暴力发生或再次发生。其二，人身安全保护令具有公益性。一方面，人身安全保护令旨在阻止的家庭暴力行为具有违法性，不仅对受害人构成身心伤害，还影响到家庭生活秩序的圆满维持，危害公共秩序、公共道德等社会公共利益，关涉到家庭秩序与社会秩序的一体化妥适维护。因此，各国视婚姻家庭关系为重要社会关系加以保护。另一方面，家庭暴力的受害者主要是妇女、儿童、老年人和残疾人等特定群体。这些特定群体具有独特性，其权利易受侵害，自我救济能力弱，应受到国家的特别重视和保障，遭受家庭暴力时也更需要国家公权力介入保护，具有明显的公益性。国家设置人身安全保护令制度防治家庭暴力，不仅出于保护申请人的人身安全，也是出于维护公共利益的考量。
2．作为非讼事件的人身安全保护令事件适用非讼程序
人格权一旦遭受侵害，人格权主体若寻求司法救济，应经过一定的法律程序。人身安全保护令作为非讼事件，其程序法实现路径是非讼程序。“非讼程序的设置，源于案件性质与程序相适应的需求，故程序法理及适用规则亦有别于诉讼程序而具有一定的特殊性。”其一，就程序启动而言，诉讼程序一般经当事人起诉而启动，非讼程序则可经申请人申请启动，也可由法院基于维护社会公益之目的依职权启动。其二，就审理程序而言，“诉讼程序主要是为了解决当事人之间的权益纠纷，而非讼程序则更多地为了确认某种事实是否存在”，主要处理不存在对立两造民事实体权益争议的非讼事件，程序目标是确认某一事实或者权利状态以防损害发生，故法院通常不采取两造对立抗辩的对审格局，而采非对立的诉讼格局，依职权探知事实和作出裁量。同时，非讼程序是国家公权力在必要时对非讼事件进行事先干预，而非事后裁断实体权利义务纠纷，故力求及时高效，强调程序经济简易迅速，以提升程序适用效率，实现程序经济之目的，避免给申请人造成难以挽回之损害。“为了实现程序的简便、快捷，非讼事件之程序保障就必须维持在合理的限度内。过度的程序保障不仅会损及特别程序之简易、迅速及经济等特点，而且会使它完全丧失自身的优势，失去运用价值。”
人身安全保护令作为非讼事件当然适用非讼审判程序。其一，人身安全保护令的程序启动主体不限于受害人，还可由特定群体的密切接触单位从公共利益出发而代为申请启动。家庭暴力事件危害家庭人伦秩序以及社会生活秩序的圆满维持，为阻断家庭暴力而设置的人身安全保护令具有显明的公益性，特别是基于家庭暴力受害人主要是特定群体的客观现实，人身安全保护令的程序设置出于保护特定群体利益之考量，允许特定群体的密切接触单位代为申请，以避免家庭自治不当扩张侵害特定群体的权益。《反家庭暴力法》第23条第2款规定，如果当事人因不具有完全民事行为能力或者受到强制、威吓等而无法申请人身安全保护令，除了其近亲属，公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以代为申请。其二，处理人身安全保护令事件的非讼程序以简易为必要。人身安全保护令的申请人具有面临家庭暴力的现实急迫性，客观上需要程序更为简易，申请简便、受理简捷，仅需维持最低限度的程序保障水平即可，确保在尽可能短的时间内快速查明事实及时核发保护令，以及时有效避免家庭暴力侵害发生。
人身安全保护令统合了民事实体法与民事程序法之内容，兼顾保护申请人实体与程序之利益。其实现也须获得民事实体法与民事程序法的双面向满足，既要具备民事实体法意义上的适用要件，还应符合民事程序法意义上的条件设定。首先，人身安全保护令作为人格权行为禁令之具体适用方式，在适用要件上应以人格权行为禁令为准。依据《民法典》第997条，人格权行为禁令应符合两方面要件：一是行为人实施或可能实施具有违法性的侵害行为，侵害行为的发生具有现实可能性；二是制止人格权侵害行为具有迫切性，否则将造成“难以弥补的损害”。人身安全保护令不过是对人格权行为禁令要件的具体化适用，将其中的侵害行为具体化为家庭暴力行为而已，并直接体现于《反家庭暴力法》第23条之中。其次，人身安全保护令作为一种非讼事件，其程序法实现路径是非讼程序，其申请也应符合非讼程序的条件设定，只是由于我国“现行民事诉讼法虽通过设置‘特别程序’对于几类非讼案件的具体程序进行了规定，但对非讼程序的基本法理并未在立法层面予以明确，非讼程序的适用缺乏具体有针对性的规则指引。”由此，人身安全保护令的非讼程序启动条件，实际上是以《反家庭暴力法》第27条为唯一法源依据，即须有明确的被申请人，有具体的请求，有遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的情形。由于《反家庭暴力法》第27条的程序设定较为明晰，这里不再赘述。下面，着重探讨人身安全保护令的实体法适用要件。体系化解析《民法典》第997条与《反家庭暴力法》第23条的规定，人身安全保护令应符合如下要件：
（一）存在家庭暴力发生或再发生的高度风险
根据《民法典》第997条、《反家庭暴力法》第23条，申请人身安全保护令，以申请人正在遭受或者可能遭受家庭暴力侵害为要件，强调家庭暴力侵害发生的高度风险性。其一体现为家庭暴力曾经发生，且有再发生的高度风险。被申请人曾经实施家庭暴力，核发人身安全保护令旨在防范家庭暴力“从少到多”再次发生，避免损害后果扩大。其二体现为家庭暴力未曾发生，但有发生的高度风险，核发人身安全保护令旨在防范家庭暴力“从无到有”发生。上述要件也是许多国家的立法通例，在美国，“在申请保护令的听证会中，申请人须证明两件事：发生了家庭暴力；家暴有可能再次发生。”显然，人身安全保护令改变了以往“偏重事后救济、以填补损害为基本手段”的“损害救济”理念，采“风险救济”之救济理念，立足于在事先对家庭暴力潜在损害风险加以防范。通过建立便捷高效的事先人格权救济机制实现预防性救济之功能，以恢复人格权的圆满状态。从而使民法的人格权救济范围得以扩展，不仅可以通过离婚损害赔偿等制度使已产生损害后果的家庭暴力行为具有可救济性，也使未产生损害后果但存在大概率发生可能的家庭暴力风险同样具有了可救济性。“改变了原有的单纯事后处罚的补救手段，强化了家庭暴力的司法干预力度，一定程度上改变了法院司法消极、被动的传统形象。”
之所以将家庭暴力侵害风险纳入人身安全保护令的适用范围，不以事后损害发生为要件而于事先在受害人面临风险时提供救济，在救济理念上由事后转变为事先救济，在救济范围上由救济“损害”扩大为救济“风险”，一方面原因在于家庭暴力侵害的客体是人格权，人格权一旦遭受侵害将难以弥补、不可替代，对人格权进行预防性事先保护与救济尤为必要。另一方面原因在于家庭暴力具有鲜明的风险性、不可测、不确定、不可控等特性，同时还具有突出的隐蔽性、循环性等特点，再发风险高。为此，对已然发生的家庭暴力固然应当防治，对高度发生可能的潜在家庭暴力同样应“防范于未然”，以家庭暴力损害结果发生为要件进行事后救济的制度安排明显“先天不足”，对明知有很大可能发生的潜在家庭暴力危险置之不顾，也有违正义。从此意义上说，人身安全保护令是一种应急性预防性救济手段，其程序的启动也由此应更为简易、便捷，力求在较短时间内及时高效完成审查。
尚须明确的是，可申请人身安全保护令的家庭暴力行为方式指向为何？是否所有家庭暴力均可申请人身安全保护令？需要明辨。虽然从《反家庭暴力法》第23条、第29条的语义解释看，并未明确限定可以申请人身安全保护令的家庭暴力行为方式；从《反家庭暴力法》第2条、第3条规定的体系解释看，家庭暴力也本应全面涵盖身体暴力、性暴力和精神暴力等不同行为方式。但从《反家庭暴力法》第23条规定之目的解释看，这里的家庭暴力应指具有现实危险性的家庭暴力，宜解释为身体暴力和性暴力。因为身体暴力和性暴力会造成更显见、更直接的破坏性伤害，甚至会直接危及生命健康，更具现实危险性，也由此具有核发人身安全保护令之必要性、急迫性。至于精神暴力，虽然同属于《反家庭暴力法》涵盖的暴力行为方式，甚至其危害更为深远，因为精神暴力侵害了人的自主自尊，而自主自尊是人主体性的起源。只是因为精神暴力通常不会造成直接危及生命健康的危害，不宜作为可提起人身安全保护令的暴力行为方式。但是，如果威胁实施家庭暴力，虽然威胁本身是精神暴力，但因其威胁实施的是身体暴力，外国立法例通常也将其作为可以申请保护令的暴力行为方式。在美国，对于哪些行为可以申请民事保护令，各州的规定不尽一致。一些州须为实际的身体暴力，一些州可以是威胁实施暴力，一些州可以是性侵犯。至于“对多久前发生的家庭暴力可以申请保护令，没有明确规定，只要暴力有可能再次发生，就有可能获得民事保护令，而不论暴力在什么时候发生。”
（二）不及时阻止家庭暴力将造成难以弥补的损害后果
依据《民法典》第997条，人格权行为禁令以“不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害”为要件之一。该要件同样作用于人身安全保护令。人身安全保护令的申请应具有制止家庭暴力的迫切必要性，不及时采取措施将使申请人受到难以弥补的损害。表面上，《反家庭暴力法》第23条并没有出现《民法典》第997条的类似表达，且《反家庭暴力法》规定在先。但实质上，申请人身安全保护令，同样蕴含须“及时制止”、否则将造成“难以弥补的损害”之意。如何理解“难以弥补的损害”，人大法工委在民法典释义一书中主张：“不及时制止行为人正在实施或者即将实施侵害权利人的人格权的行为，则权利人的合法权益受到的损害具有不可逆性，难以通过其他方式予以弥补，事后的恢复已经属于不可能或者极为困难”。因为人格权侵害一旦发生，将难以真正意义上得到逆转和补救，生命权、健康权等物质性人格权的损害将不可复原，名誉权、隐私权等精神性人格权的损害将难以挽回。人身安全保护令应同样符合“不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害”之要件，一是在于家庭暴力行为与人格权行为禁令中侵害行为所侵害的客体具有同一性，均为人格权。一旦发生家庭暴力，受害人遭受的人格权损害将难以复原，难以弥补。人身安全保护令旨在于事先谨防这种难以挽回之损害发生。二是在于根据《反家庭暴力法》第23条，无论是“遭受家庭暴力”，还是“面临家庭暴力的现实危险”，都意味着申请人面临家庭暴力侵害具有现实急迫性，法院须尽快核发人身安全保护令，及时约束限制被申请人的家庭暴力行为发生。
