作者：陈广建 安信证券
前沿：新三板挂牌公司中农业企业数量不在少数，这些公司为了从事与生产经营相关的业务通常都承包或租赁有耕地或者基本农田。耕地保护历来被政府所重视，因此拟挂牌若存在耕地承包或者租赁的情况，股转反馈意见中必定会对土地承包或者租赁合同的效力高度关切，对占用基本农田的情况也每逢必问。本文拟对新三板挂牌公司承包农村土地和占用基本农田从事非农建设的法律瑕疵提出规范的解决思路。
一、相关法规
《中华人民共和国土地管理法》
《中华人民共和国农村土地承包法》
《基本农田保护条例》
《农村土地承包经营权流转管理办法》
二、概念界定和农村土地承包、流转相关法律程序
为了理清与基本农田相关的制度和承包规定，我们必须先梳理以下概念。
（一）基本农田和耕地
《基本农田保护条例》第二条第二款规定，本条例所称基本农田，是指按照一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求，依据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地。
《中华人民共和国土地管理法》第三十四条第二、三款规定，下列耕地应当根据土地利用总体规划划入基本农田保护区，严格管理：（一）经国务院有关主管部门或者县级以上地方人民政府批准确定的粮、棉、油生产基地内的耕地；（二）有良好的水利与水土保持设施的耕地，正在实施改造计划以及可以改造的中、低产田；（三）蔬菜生产基地；（四）农业科研、教学试验田；（五）国务院规定应当划入基本农田保护区的其他耕地。各省、自治区、直辖市划定的基本农田应当占本行政区域内耕地的百分之八十以上。
结论：由此可见，基本农田属于耕地，但基本农田由于在土壤肥力、重要性等方面优于耕地，所以被划为基本农田，进行特别保护。
（二）基本农田保护制度
《中华人民共和国土地管理法》第三十六条规定，非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。
《基本农田保护条例》第十七条 禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。
（三）农村土地承包法律程序
《农村土地承包法》对不同的承包对象规定了不同的程序，实践当中必须准确区分承包方的主体性质方可准确适用法律。以下分而论之。
1、承包方为本村集体经济组织成员时法律程序：
根据《农村土地承包法》第十八条第一款第三项，(三)承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；
第十九条 土地承包应当按照以下程序进行：(一)本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；(二)承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；(三)依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案； (四)公开组织实施承包方案；(五)签订承包合同。
2、承包方为本集体经济组织以外的单位或者个人承包时的法律程序：
根据《农村土地承包法》第四十八条，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。
由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。
总结：由此可知，承包方为本集体经济组织以外的单位或者个人承包时，除须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，还须乡镇人民政府批准。
（四）农村土地承包经营权流转相关法律程序
1、基本概念区分
流转主体界定：根据《农村土地承包法》第三十四条，土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。
总结：流转主体为承包方。
流转方式界定：根据《农村土地承包法》第三十二条，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条对上述流转方式均有界定，本文将以上几种流转方式的具体定义摘要如下：
流转方式 | 内涵 |
（1）转让 | 指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。 |
（2）互换 | 指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换,同时交换相应的土地承包经营权。 |
（3）入股 | 指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。 |
（4）转包 | 指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。 |
（5）出租 | 指出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。 |
2、流转法律程序
《土地管理法》第三十七条，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。
承包方的程序总结：
转让方式流转 | 应当经发包方同意 |
转包、出租、互换或者其他方式流转的 | 报发包方备案 |
《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十一条 承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。农村土地承包经营权流转合同一式四份，流转双方各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。
第二十五条 发包方对承包方提出的转包、出租、互换或者其他方式流转承包土地的要求，应当及时办理备案，并报告乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门。
承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门报告，并配合办理有关变更手续；发包方不同意转让的，应当于七日内向承包方书面说明理由。
发包发的程序总结：
承包方转让承包土地，发包方同意转让 | 乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门报告，并配合办理有关变更手续；发包方不同意转让的，应当于七日内向承包方书面说明理由。 |
转包、出租、互换或者其他方式流转 | 应当及时办理备案，并报告乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门。 |
（五）农村土地承包经营权再流转相关法律程序：
《农村土地承包经营权流转管理办法》，第十三条 受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。
总结：受让方再流转应经承包方同意。
三、案例分析
（一）、耀华园林（新三板，证券代码839961）
（1）根据耀华园林的公转书和法律意见书显示，耀华园林在土地承包方面有瑕疵，主办券商和律师的规范化方式如下：
存在瑕疵：耀华有限与永春县桂洋镇文太村第七村民小组签署了《承包协议书》，约定第七村民小组将现有“湖坪、杉林、帮埕头、树林仔、生财、葫芦丘、师公垵”等面积约 150 亩土地承包给乙方经营管理，年限为贰拾伍年。但这些土地实际上在耀华有限与各村民小组签订相关《承包协议书》时事实上已经由文太村第四村民小组、文太村第五村民小组和文太村第七村民小组发包给各个村民小组内的农户，但未就发包行为签订书面形式的承包合同并向当地人民政府获取土地承包经营权证。
解决方式：从法律上严格区分农村土地的承包和流转，公司分别与文太村第四村民小组、文太村第五村民小组和文太村第七村民小组签订了《补充协议》，确认了原《承包协议书》的性质实际上是农村土地承包经营权流转合同并对原《承包协议书》的相应条款表述进行了修正。原承包有公司现租赁土地的农户均出具了《确认函》，确认此前委托各自所在的村民小组将自己承包的土地以出租的方式将土地承包经营权流转给公司，并补充出具了《土地流转委托书》。文太村第四村民小组、文太村第五村民小组和文太村第七村民小组分别出具了《确认函》，对以上情况进行了确认。
点评：耀华园林从法律上区分了土地经营权的承包和流转，通过与村委会的补充协议、确认函、农户的《土地流转委托书》合理解决了该问题。
（2）存在瑕疵：报告期内，公司曾租赁包含有基本农田的文太村集体土地用于苗木种植，不符合《基本农田保护条例》第十七条 禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼的规定。
解决方式：1、公司股东大会审议通过相关整改议案。2、解除全部基本农田的《农村土地承包经营权流转协议》，公司分别于 5 月 15 日、 5 月 12 日及 5 月 20 日与已就永春县桂洋镇文太村相关土地的出租事宜取得第四村民小组、第五村民小组及第七村民小组授权的村民代表签署《解除协议》，并取得了相关村民出具的书面确认函。3公司已就所承包土地的解除事宜向永春县桂洋镇文太村民委员会及永春县桂洋镇政府进行备案并取得了相关书面证明。（ 4） 当地行政部门出具的证明2016 年 6 月，永春县桂洋镇文太村、桂洋镇政府以及永春县国土资源局共同出具《证明》，证明耀华园林承租上述土地用途为种植苗木，使用用途符合当地经济发展需要，促进了当地经济发展和生态环境的改善。
点评：虽然存在报告期内违法使用基本农田的事实，但公司积极整改，解除《农村土地承包经营权流转协议》，取得政府备案，出具《证明》，较好得解决了这一问题。
存在瑕疵：耀华有限与杨仲谦签订《承包协议书》，约定杨仲谦将现有“后洋福兴公路边土地”面积约 12 亩土地承包给乙方经营管理，年限为壹拾年（即从 2013 年 12 月 1 日起至 2023 年 11 月 30 日止），耀华有限可在该地上种植苗木。经核查，在订立上述《承包协议书》前，后洋村委会已将土地发包给杨清爽、杨位省、许培养、杨式端等四人，且未就发包行为签订书面形式的承包合同并向当地人民政府获取土地承包经营权证。 杨清爽、杨位省、许培养、杨式端分别于 2013 年 11 月 18 日、 2013 年 11 月 20 日、 2013 年 11 月 20 日及 2013年 11 与 22 日与杨仲谦签订《土地租赁协议书》，从而将前述土地以转包的形式流转给杨仲谦，但并未发现前述四位承包人就转包事项向后洋村委会备案的书面文件。
解决方式，杨仲谦与公司现已于 2016 年 4 月 1 日签订《补充协议》确认原《承包协议书》的性质实际上是农村土地承包经营权流转合同并对原《承包协议书》的相应条款表述进行了修正。上述土地原承包人杨清爽、杨位省、许培养、杨式端也出具了《确认函》，确认杨仲谦将上述土地以出租的方式再流转给耀华有限取得了自己的同意。晋江市新塘街道后洋社区居民委员会于 2016 年 4 月 12 日出具《证明》，确认晋江市新塘街道后洋社区居民委员会同意并已备案杨仲谦自杨清爽、杨位省、许培养、杨式端处流转取得上述土地的土地承包经营权以及杨仲谦将上述被流转土地承包经营权再流转给耀华有限的土地承包经营权流转情况。
点评：《农村土地承包经营权流转管理办法》，第十三条 受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。杨仲谦以转包的方式取得上述被流转土地承包经营权后，实际上是以出租的方式将流转土地承包经营权再流转给耀华有限。公司通过签订《补充协议》，土地原承包人出具了《确认函》，确认杨仲谦将上述土地以出租的方式再流转给耀华有限取得了自己的同意，居民委员会于 2016 年 4 月 12 日出具《证明》等方式进行规范，合理解决了这个问题。
（一）、希源农业（新三板，证券代码870981）
股转反馈意见：关于公司的集体土地使用问题。请公司补充披露：公司租赁使用的集体土地的性质、规划用途、实际用途，是否存在非法使用基本农田的情形；公司使用集体土地是否履行了相关程序并获得了必要的批准；公司存在的风险、相应的风险管理措施及其有效性、风险可控性，以上事项对公司经营的影响。请主办券商、律师核查前述事项并发表意见。
律师回复：根据公司与乐黎族自治县九所镇抱旺村民委员会签订的《土地承包协议书》和《补充协议书》；公司与乐黎族自治县九所镇抱旺村民委员会第 1 生产队签订的《土地承包协议书》，公司承包两块集体土地均经过了村民代表大会或村民小组会议三分之二以上同意，同时根据公司提供的九所镇抱旺村民委员会的证明，证实该承包集体土地行为已取得村的同意，但公司未履行乡（镇）人民政府备案手续。根据《农村土地承包法》第 32 条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式取得。”《农村土地承包经营权流转管理办法》（农业部令第 47 号）第 21 条规定：“承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。农村土地承包经营流转合同一式四份，流转双方各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包关联部门各备案一份”，以及最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6 号）第 14 条规定“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”
根据上述相关法律法规，以承包方式流转土地承包经营权的程序是，应在协商一致的基础上签订书面流转合同，并向发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门备案，但是否备案并不影响土地承包经营权合同的效力。截至本补充法律意见书出具之日，公司已积极向有关部门协调，办理报备手续。因此，本所律师认为，尽管公司并未履行向镇一级备案的手续，但该程序瑕疵并不会成为本次挂牌的实质障碍。
点评：对这份《法律意见书》笔者持不同意见，承办律师未正确承包方为本集体经济组织以外的单位或者个人承包时的法律程序，也未正确区分土地承包经营权的初始取得和流转取得，具体见本文“三）农村土地承包法律程序”。虽然股转通过了对希源农业的核查，但不代表希源农业不存在法律上的瑕疵。
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1. 2016年新三板公开转让说明书
2. 2016年IPO招股说明书
3. 2016年并购重组报告书
4. 2016年首次公开发行反馈意见汇总
5. 2016年并购重组反馈意见汇总
6. 2016年重组委公告汇总
7. 2016年IPO发审会公告汇总
8. 2016年新三板法规汇总
9. IPO案例库2016年精品原创文章
10. 梧桐树下V 2016年精品原创文章
11. 梧桐法学社2016年精品原创文章
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