上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李欣，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）微软公司
法定代表人本杰明·奥恩多夫，助理秘书。
委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人鹿静，女，北京市万慧达律师事务所实习律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院(简称北京知识产权法院)（2015）京知行初字第2893号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
诉争商标系“LAUNCHWORKS”商标由微软公司于2013年10月8日向中华人民共和国国家工商行政管理总局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第9类的第0901类似群的“游戏软件”。
引证商标一系“LAUNCH”文字商标，申请日期为2007年12月24日，核定使用商品为第9类的第0901、0902、0906、0907、0910类似群的“汽车维修管理软件”等商品，专用期限至2020年3月27日。目前权利人为深圳市元征科技股份有限公司。
引证商标二系“LAUNCH”文字商标，申请日期为1995年11月7日，核定使用商品为第9类的第0901-0903、0906、0910、0913类似群的“计算机及其外围设备；读孔机；汽车故障论断电脑”等商品，专用期限至2017年5月6日。目前权利人为深圳市元征科技股份有限公司。
2013年8月29日，商标局作出《商标驳回通知书》，决定：驳回诉争商标在第9类的全部商品的中国领土延伸保护申请。理由是：与在先的引证商标一、二近似。
微软公司不服，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。
2014年12月22日，商标评审委员会作出商评字[2014]第104315号关于国际注册第1175893号“LAUNCHWORKS”商标驳回复审决定（简称被诉决定），认定：诉争商标“LAUNCHWORKS”完整包含了第64549010号“LAUNCH”商标（即引证商标一）、第1000240号“LAUNCH”商标（即引证商标二）的“LAUNCH”，且在整体含义上并未产生明显区别，已构成近似商标。诉争商标指定使用的“游戏软件”商品与引证商标一核定使用的“汽车维修管理软件”等商品、引证商标二核定使用的“计算机及其外围设备”等商品属于类似商品，并存使用会引起市场混淆误认，故诉争商标与引证商标一、二已构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审具有个案性，微软公司所述的其他类似商标获准注册的情形，不能成为本案诉争商标获准注册的当然理由。综上，商标评审委员会依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十四条的规定，决定：诉争商标指定使用在第9类复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
微软公司不服，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：
诉争商标“LAUNCHWORKS”完整包含引证商标一、二的“LAUNCH”，已构成近似商标。
“游戏软件”和“汽车维修管理软件”在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均存在较大的差异，属于不同的服务领域，在研发主体、消费群体、销售渠道、功能、用途上都存在明显区别，并不构成类似商品或服务。此外，诉争商标指定使用的“游戏软件”商品为软件类产品，而引证商标核定使用的“计算机及其外围设备”等商品属于硬件类产品，二者在功能用途等方面也存在较大区别，亦未构成类似商品。
因此，诉争商标指定使用在“游戏软件”商品上，不会在相关公众中造成混淆误认，两者不应认为具有类似关系。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要理由为：按照《类似商品和服务区分表》的标准，诉争商标指定使用的游戏软件商品与引证商标一核定使用的汽车维修管理软件等、引证商标二核定使用的计算机及其外围设备等商品属于类似商品，原审判决对此认定错误，二审法院应予纠正。
微软公司服从原审判决。
原审判决查明的事实清楚，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标的商标档案、引证商标的商标档案、微软公司在行政阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料，以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
商标法第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标的主要功能在于标识商品或者服务的来源，因此商标必须同具体的商品或者服务相结合。商标法设置商品类似关系，是因为商标主要是按商品类别进行注册、管理和保护。在商标授权确权判定过程中，进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品类似关系判断时的一项基本原则。因此，在审理商标授权确权案件时，审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。虽然《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，但是商品和服务的项目更新和市场交易情况是不断变化的，商品和服务的类似关系不是一成不变的，应当根据具体情况确定相关商品是否类似，基于不同的案情得出相应的结论。
同时，我国商标法采取注册制度，基于此项制度，是以申请在先为基本原则，若在先商标本身处于有效状态下，在后申请的商标就应当主动避让，不能因其自身的经营规模而影响在先已申请注册商标专用权的保护范围。同时，根据当今企业经营发展模式的变化，多元化、规模化经营已经成为主流，并且信息网络通讯的迅猛发展，也使消费者获得资讯的方式发生了根本的改变，对商品之间的联想也愈发强烈，在此情形下，特别是在商标授权阶段，既不能一味的墨守成规，应当与时俱进的对商品或服务类别进行判定，但是又不应任意的突破《类似商品和服务区分表》，导致相关公众因法律规则认知的频繁变化影响司法裁判的预期性与稳定性，司法的主导性应当是建立在科学、合理、有效的裁判规则与认知方式之上，而不是对既有认知的任意改动，避免破坏既有的商标注册体系。由于商标既有鼓励经营者诚信、守法经营的目的，也有保障消费者免受因对商品或服务来源发生混淆而导致的利益损失，因此在商标授权阶段对商品或服务类似性的判断应当严格把握，厘清商业标识各自的市场边界，保障在先经营者基于自身智力创造在商标申请注册中的劳动付出，兼顾消费者的合法权益。
本案中，诉争商标指定使用的游戏软件商品与引证商标一核定使用的汽车维修管理软件、引证商标二核定使用的计算机及其外围设备均属0901类似群组，并且“游戏软件”与“汽车维修管理软件”均属计算机软件产品，二者差异仅系软件运行的功能不同，但是在生产部门、运行方法、消费群体及销售渠道等方面存在密切联系；同时“游戏软件”与“计算机及其外围设备”虽然存在软、硬件产品的差异，但是二者的消费群体和销售渠道存在密切联系，而且软件的运转依托于计算机硬件设备的存在，因此上述商品之间已经构成类似。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。商标评审委员会此部分上诉理由具有事实及法律依据，本院予以支持。
同时，因诉争商标标志本身已经完整包含了引证商标一、二，在彼此商品构成类似的情况下，共存使用容易造成相关公众的混淆、误认，构成了商标法意义上的近似商标，故原审判决认定结论错误，本院对此予以纠正。被诉决定的认定并无不当，本院予以确认。商标评审委员会的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。
由于诉争商标的审查受到其形成时间、在案证据等多种因素的影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据，故微软公司相关主张缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。商标评审委员会的上诉理由具有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2015）京知行初字第2893号行政判决；
二、驳回微软公司的诉讼请求。
一审案件受理费人民币一百元，由微软公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由微软公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 陶 钧
审 判 员 王晓颖
二○一六年十一月二十三日
书 记 员 张梦娇
