【学术】姚辉：权利的民法典表达 | 法大学报

权利的民法典表达

作者：姚辉（1964—），男，浙江绍兴人，中国人民大学法学院教授，博士生导师，教育部人文社科重点研究基地民商事法律科学研究中心研究员。

来源：《中国政法大学学报》2017年第2期，原刊责任编辑：陈夏红。本文已获得作者和刊物的授权。本文与最终刊物刊发版本略有出入，并已略去注释，建议阅读原刊。

责编：杨晨

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民事权利的准确定位和合理排布，是制定民法总则乃至编纂民法典中的重大问题。应当重视民事权利的建构性和体系性意义，在民法总则中集中规定不同类型权利的统一适用规则。在承认非权利的利益保护的前提下，探索利益保护的特殊方法和途径，也为利益的权利化做好准备。民法总则中可以从民事权利客体的角度反射性地对民事权利进行规定，同时设立专章规定“权利的救济”。

民法上的“权利”无论是对民事立法体系的建构，还是对于民法理论的研究，都是一个根本性问题。民法典更是时常被称作“权利宣言”。如此说来，在民法上怎么强调“权利”的重要地位都不为过。在民法典中如何安置民事权利，作为民法典编纂“两步走”计划第一步的民法总则当中如何规定民事权利， 值得认真对待、从长计议。

      民法典不是既有法律的汇编，不是简单地将各种规则、制度罗列在一个法律文件中，而是经由法典的编纂活动实现民法体系化的过程和结果。制定民法典，必须以实现中国民法的体系化为目标，民法体系化，首先是民法典的体系化。最早研究“法典”概念的英国法学家边沁曾经归纳了法典体系的四条标准：第一，它必须是完整的，提出十分充分的整套法律，以致无需用注释和判例的形式加以补充；第二，在叙述其包含的法则时，必须使每一句话都达到最大可能的普遍性；第三，法典中的法则必须是以严格的逻辑顺序叙述出来的；第四，且使用一致的术语叙述法则，给法典提到的每个事物以唯一一个准确界定的名词。 这些说法当中的有些认识可能已经过时，但是关于体系化的基本理念，在今天仍然不失为标杆和尺度。就中国民法学界而言，关于民法典逻辑体系的线索，亦即所谓民法体系的“中心轴”，存在意思表示说、民事权利说以及法律关系说等诸种争议，目前的主流观点，是主张采法律关系说来构建中国民法典的体系。然而即使认为不宜以权利作为构建民法典体系中心轴的持论者也不否认，法律关系的内容仍然是权利。 自从传统民法进至体系化的阶段，“权利”一直是其中无可争辩的核心概念，不论是以法律关系的主体、客体与内容建立起静态的民法体系；抑或通过法律关系变动以及法律事实建立起动态的民法体系，民事权利都是其不可或缺的构件。更何况，不论采何种模式，体系化的民法的最重要方法即在于，各种问题在法律上都是从法律要件和法律效果的关系这一角度来处理和把握，在法律效果中，权利的存在与否及其性质为何，是其中重要的要素。 肇始于17世纪的近代民法学体系思维模式有别于古罗马之处，就在于其以权利为逻辑基点构筑民法学的理论体系。 “权利是私法的核心概念，同时也是对法律生活多样性的最后抽象”。  18世纪晚期的德国民法开始尝试以权利为逻辑主线、通过对权利现象进行解析，将其分解为若干要素，即权利的主体、客体、效力、变动原因、救济等，所有的民法现象都围绕这些要素进行分类。按照这种思维，民法典的形式结构就是（民事）权利的展开，整个民法总论围绕私权的各种要素铺衍，而民法分论体系则建立在以私权客体为依据的私权分类的基础之上。 由此，权利成为民法典体系结构的组织线索，权利的逻辑结构成为民法典的体系构造基础。

我国现行立法采取传统民法上“提取公因式”的立法方法，按照这种方法和理念，民法总则乃是提取共通性规定，即把贯穿于民事法律中的共通性因素提取出来，从而构成民法总则的体系。 在采纳总分结构的民法典体例当中，民法总则与其他民事基本法之间并不是简单的普通法与特别法的关系，尽管后者时常是作为前者的补充或者例外而存在，但前者却构成了后者的文义、规则乃至精神的基础。民法总则的主要任务，是从现行各部民事基本法中抽取共通性的内容加以统合，形成具有高度凝炼特征的规则体系。民法典总则编是建立在“权利”与“法律行为”这两个核心概念之上的，缺少这两个抽象概念，真正的民法典总则不能建立。 总则既然具有公因式地位，首先需要追问的就是此等公因式依据何种标准而提取。“法律规范虽然事关生活关系，但它不是后者的描述，毋宁说，法律规范的意义在于，为生活关系提供特定的规范评价，其逻辑结构包括构成要件(Tatbestand)与法律效果(Rechtsfolge)两部分。相应地，公因式之提取标准，或者是法律效力(Rechtswirkung)，或者是构成事实(Tatsache)。”“民法上的法律效果围绕着权利、义务而展开，以权利为切入点，所谓法律效果，指的就是权利关系的变动，主要表现在权利主体、权利客体与权利得丧变更三个方面。” 在内容设计上，民法总则以民事主体为起点，中经负载意思自治使命的民事法律行为，最后落在民事权利的保护和救济之上。因此，民法总则是基于权利而组成的权利体系，包括权利主体（自然人和法人以及其它社团）、权利客体（物、行为与智力成果等）、设权行为（民事法律行为与代理）、权利行使（时效，期间与期日，自卫与自助等）、权利保护等内容，其中，民事法律行为起到的是连接民事主体与民事客体的纽带作用。由是观之，民法典总则无非就是遵循“权利主体——权利客体——权利行为——权利行使——权利保护”的逻辑结构来建立，以权利主体、权利客体、权利行为、权利行使与权利保护的内容与民法典总则中“法律渊源”（法例）以及民事立法的一般规定，共同构成总则的全部内容。

编纂民法典从制定民法总则的制定起步，既符合立法科学，也尊重了民事立法的历史传统。 民法总则是统领全部民事法律的基本法律，是基本法中的基本法。为了发挥出总则之于民法典的价值涵摄和规范整合功能，制定民法总则，应该放在整个编纂民法典的框架之内进行。

编纂民法典必然要在整合借鉴现行民法体系的基础上进行，我国现行民事法律，呈现的是以《民法通则》为统领、多部民事基本法和特别法并存的格局，产生于特定历史条件下的《民法通则》是一部浓缩法，既具备总则的意义，又杂糅了许多分则性的内容。可以说，构造中国的民法体系，肯定绕不开《民法通则》。但是，这并不意味着《民法通则》成为立法进程中的障碍，也不妨碍在《民法通则》的基础上制定民法总则，以体现法律的有机延续性。《民法通则》的“中国特色”之一，是在第4章“民事法律行为和代理”之后，紧接着专设第5章“民事权利”，宣示财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权皆为中国现行法承认并予以保护的民事权利。这就产生了民法总则中是否应仿照此例，设专章规定“民事权利”的问题。2002年12月九届全国人大常委会第31次会议上提交讨论的《中华人民共和国民法草案》正是沿袭此法，其专章规定的民事权利部分共计7个条文，分别为物权1条，债权3条（其中有2条为债的发生原因，分别为无因管理和不当得利），知识产权、人格权、身份权各1条。目前正在制定的《民法总则》从其草案看继承了民法通则的做法，亦设专章规定民事权利的种类和内容，其内容一是人身权利，二是财产权利，三是知识产权，四是所谓新型民事权利客体（指网络虚拟财产、数据信息等），此外还对继承权、股权等民事权利作了规定，“并为其他新型民事权利的保护留出了空间”。

如前所述，权利本位理论范式下的民法是权利法，民事立法、尤其是作为其最高表现形式的民法典，一向被认为具有“权利宣言”的作用，基于这样的认识，很容易激发立法上的“权利宣示模式”。在民法总则中设专章规定民事权利，无疑最直截了当地具有民事权利宣示的意义，仅就“权利宣言”的功用而言，以上做法具有一定的合理性。然而，“成功的法典编纂决不是对某种感性需求简单的响应”， 民法中的权利表达，不仅仅满足于定义上的法定权利内容，其真正的生命在于具体法律关系中的权利的实现和保障。所以，以权利为中心，为行使和实现权利所设置的规范群才是编纂民法典的核心。我国有学者在对法典编纂的历史进行研究之后归纳出了法典的四点基本内涵：“其一，法典应该是用书面的方式表示的；其次，法典是通过编纂形成的；其三，法典所表述的是法律规则；其四，法典是和法律创制活动与机制联系在一起，具备这些基本内涵的便是广义上的法典。” 除去形式上的要求，这些特征当中所包含的实质性蕴涵，就是法典作为规则的适用性。法学是一个有关规范的实用学科，它要以规范的有效适用为目的，通过规范的表达技术将规范中的价值予以实现。从法律规则适用的角度来看，《民法通则》对“民事权利”的规定显然难以适用于具体的法律关系。考察各国民法典，迄今为止，在法典中设专章规定“民事权利”并就各项权利予以定义宣示的，尚未见其他立法例，此项创新的科学性、合理性和必要性，仍值得探讨。

首先，有必要区分“民法”问题与纯粹“民法学”问题，民事立法亦即民法规则的设计属于民法问题，民法问题肯定是民法学问题，但民法学问题未必都是民法问题。 诸如关于法律或法是什么、民法的定义、民事权利的定义、权利的性质与分类乃至效力来源的话题永远是法理学、法哲学以及法学方法论中最具魑魅色彩的部分，在不同的语境之下，以上问题具有不同的涵义和用法，均属典型的民法学问题，这些问题构成民法学永恒的话题，是学者在如何完成民法理论建构层面上所展开的持续讨论。世界各国所分属的不同民法体系中，其对于各自的概念、规则等都有具体的设计，即使是表面看来相同的概念、规则，其解释结论却可能相距千里，原因就在这里。无疑，作为实用法学的民法学研究固然要以解决实际问题为导向和依归，大多数民法学研究也能够最终落实到民法规则的设计和适用上，但这绝不意味着体用之间界限的打乱。民法学的研究，无疑是民事立法的基础，其研究成果不仅为民法典的制定、更将继续为未来民法的实施提供不竭源泉，只有那些规则明确、适用性强的研究成果才可能被立法吸收转化后表现为法律规范。类似于权利的定义这种解释空间巨大，理论争议强烈的问题不应直接进入民法总则的规则设计当中，而是应该留待学者们进行讨论完善，潜移默化地影响立法者和司法者，否则，非但不具有实际意义，反而会阻碍理论争鸣和学术进步。

其次，应当区分教义学意义上的民法与规范意义上的民法。法律教义学和法律学说中的概念、理论及认识，以学理的形式说明法律行为、法律规范、法律过程，并对它们进行批判和评论，进而影响法律的形成、发展和制度建构。 虽然同属法概念，但规范意义上的概念与教义学上的概念是不可混淆的。按照拉德布鲁赫的说法，关于“权利”的概念，属于建构性的和体系性的诸概念，是“真正的法概念”（echten Rechtsbegriff），藉由它们，人们得以把握法律规则的规范性内涵。 民法典规范的属性主要体现为行为规范和裁判规范两个方面，作为行为规范，法律告知人们如何创设、变更、消灭权利；作为裁判规范，民法清晰地界定权利的作用（效力）边界，明确各种权利行为的后果。能成为民法典的规范公因式进而进入总则的，不是概念本身的基础性，而是规范适用的共通性。 最显著的例证莫过于债权与物权的概念界分，作为民法财产权的两大支柱，债权与物权分别以相对权和绝对权的面目示人，透过相对权和绝对权的教义学区分，“这种简约的二分使债权与物权在财产法中非此即彼，以其为格式化模板，纷繁多样的财产利益形态能被快速定位，从而为法典编纂、法律适用以及法学研究提供了简便有效的概念工具”。 而当对法或法律的关注从法的意义探寻转向法的实效追问、从立法的维度转向司法的维度、从法的一般规范转向法的个别规范之后，法或法律的重心也已经由立法者转移到了适用者。因此，将真正的法界定为“法官法”或者说“具体化的法”甚或说“实践中的法”，也许更加符合主要作为裁判规范而存在的民法典对于立法者的期待。必须澄清的一点是，这种对法或法律的理解并不影响长久以来我们对法或法律形成的某种统一且普遍的意识，例如提及法律，人们在脑海中首先浮现的十之八九是制定法的文本。因此，以适用为原点的民事权利观并非要颠覆对法或法律的惯常理解，而只是想借此对作为一种方法的法典编纂模式进行更为科学的、符合逻辑的说明。关于法律科学与立法之间的关系，雅科布斯的话至今仍有意义：“在通过所谓国家行为即‘立法’而进行的法典编纂工作中,应将完成立法工作即颁布立法成果之外的任务都交给科学界，而这只有通过在法的制定及完善方面，对立法活动所体现的国家意志设定界限的办法实现。” 毕竟，法律不是教科书，定义本身并不具有“法律规则”性格。立法者应当节制其立法中的“定义嗜好” ；而单纯的权利宣示由于不具有司法适用性，因而也是不必要的。

最后，民法典采取“提取公因式”的立法技术，集中前置的共通性内容有可能在民法典的分编中继续出现，典型者如德国民法典。因此，权利在总则中集中宣示之后，在各分编中再次出现，“必然导致民法典总则和民法典分则之间的重复。” 当年，《民法通则》之所以集中规定各种民事权利，不可忽视的一个原因是因为制定《民法通则》之时，中国的民事立法几乎是个空白，该法是在一时难以制定出完整的民法典的情况下急就的一部“迷你型”的民事基本法。 当时的“民事权利”一章下设四节，概括地规定了物权、债权、知识产权和人身权，而这四个部分正是除掉当时已经颁布的《婚姻法》、《继承法》以外的民法分则所应当规定的物权法、债权法（包括合同法）、知识产权法和人格权法。“如果将这四个部分展开，再加上婚姻家庭法和继承法就构成了民法分则的全部完整内容。因此可以说，立法者在《民法通则》中规定第五章，体现的是民法分则的宏大规划”。 时过境迁，30年后的今天，我国已经决定编纂民法典，《民法通则》中的各种“民事权利”将会以分则（如债权、物权、婚姻、继承等）或特别法（如知识产权）的形式予以规定，再也无需大而全地在总则中集中加以表彰，此时如果仍然沿袭旧制保留“民事权利”章的话，其内容如果仅仅只是宣示昭告各项权利的概念，恐怕徒有其表而并无实益。

必须声明的是，笔者并非全盘否定在《民法总则》中专章规定民事权利，从立法机关的立法规划以及草案来看，民事权利专章规定亦肯定是大势所趋。问题只在于如何规定，是教科书般罗列权利种类及概念；还是着眼于权利的行使规则、效力以及救济。本人主张采取后者，放弃对于民事权利的简单集中化列举和单纯“宣示”。民法是权利法，民事主体享有繁复多样的民事权利，民法典针对每种具体的权利分别规定相应的行使规则、效力以及救济途径既不经济也不现实，适宜的做法是在民法体系内，在把握每种民事权利的含义与特征、起源与发展、价值与功能、性质与地位、主体与对象、范围与界限、保障与救济等知识的基础上采取“提取公因式”的方法对各种民事权利进行归纳分类，然后在分类的基础上分别规定相应的行使规则、效力以及救济途径。

传统民法学对民事权利已有诸多分类，如依权利之内容将权利分为财产权与人身权，依权利之效力所及范围人分为绝对权与相对权；依权利之客体所属分为公权利和私权利；依权利之作用分为支配权、请求权、形成权和抗辩权，依权利之间的因果关系分为原权利和补救权利，等等。这样分类的最大缺陷是狭隘和僵化，无法容纳所有的权利类型，导致一些权利游离于此权利与彼权利之间。例如，以权利之标的是否具有财产价值，可将私权分为财产权与非财产权，以及兼有以上两种性质的权利。然而，何谓财产价值？起初，以金钱价值为标准判断。但后来没有金钱价值的利益也可成为债权的内容(德国民法第241条以“给付”为债的内容，对“给付”的解释，已经不以有金钱价值为必要。日本民法第399条则明定“虽不能以金钱估算者，也可以作为债权的标的”)，该标准便无法适用；再后来转而以能否为权利人所处分为标准，但这个标准也不是绝对的。近年来，有学者依民事权利的内容对民事权利分类而建立了颇具独创的民事权利体系，认为在我国民法里具体应当包括人格权、亲属权、财产权、知识产权和社员权五类 ；有的学者则以分析法学为工具对私权进行了分析与建构 ，诸如此类，不一而足。

民事权利是一个已经类型化的、为法律所保护的确切利益形态，权利的这种确定性特征不仅仅为权利主体自己享有权利所带来的利益提供了一个范围，同时也为其他民事主体不侵害该权利提供了一个警戒线，给与民事主体以行动的自由以及不因该自由行为受法律制裁的合理预期，自由行为的可预期性取决于权利的公示性和确定性。如果权利无确定范围及行使规则，常常使得行为人因自己的行为，动辄得咎，从而陷入一种不安定的状态，例如在侵权法中，在保护对象须为权利的一般归责原则之下，人们常常倾向于将那些仅仅通过个别的命令或禁令得到保护的法律状态、或者仅仅只是将所遭受到的不利益的结果也视为权利。这方面最明显的例子是对营业活动的保护，由此而发展出所谓的“营业权”这一“框架性权利”。如果无限放任这种所谓“权利”的缔造，对经济活动的有效进行以及自由竞争的正当开展等，无疑都将造成冲击。相反，如果法律对权利之外的当事人的正当利益一概不予保护，仍然会产生不公正的结果，当前比较突出的个人信息利益的保护问题即为著例。职是之故，选取妥适的标准、区分不同的功用，在“民事权利”章中集中规定不同类型权利的统一适用规则，至关重要。

随着封闭完美的法典之构想在20世纪成为历史的灰烬，现代各国民法典的修正及制定趋势逐步由封闭走向开放，保持制定法体系的开放性仍然作为现代民法的一种典型特征被继受下来。而这种特征的维持是通过诸如基本原则、一般条款、不确定概念的设定等一系列立法技术来完成的。这些立法技术在司法适用上的功能都在于维持制定法体系的开放性，避免在现实生活变迁后适用法律规范时带来严重不公正的结果甚或适用不能。《侵权责任法》第二条原则性地规定了“民事权益”同样受到法律保护，体现了现行法对于权利之外的利益的接纳，值得充分的肯定。利益是现实的，权利则是法律拟制的，意味着权利人拥有某种法律承认和保护的利益；权利的享有主要考虑的是法律的承认和保护两个方面的因素，而利益的实现除了考虑这一因素之外，还必须考虑到个人的主观能力、主观意愿因素及其相关客观环境因素 。这就产生以下问题：法定权利以外的利益，究竟如何界定；其次，法律所保护的利益，是不加区别同等保护，还是再区分利益的种类并作不同标准的判断和保护？法益正是介乎权利和一般利益之间的概念，是一个社会的法观念认为应予保护的利益，对其保护乃是对违反法律基本理念行为的制止，而非直接违反了某项法律规则。法益这一概念的出现意味着“法典万能论”的破产，人们认识到在成文法上的法律权利之外还有着需要通过法律加以保护的利益，而这种利益并没有以权利的形态的出现，这一现象的出现主要归因于利益形态的多样化。由于法益这种利益形态尚不具有法律上可供概括归纳的确定特质甚至一些利益难以确定，因类型化的基础过于薄弱而无法将上升为一种法律权利形态。

作为主体可得享有的利益，法益在法律的利益结构中低于“权利”的位阶，具有补充法律权利不足之功能。有学者已经指出，应当对权利和法益予以区别保护，对于权利以外的正当利益，应该考虑该利益是否被一些特别的保护性法规所保护，考虑侵权人的主观状态，考虑双方是否有紧密关系，对法益的保护应当弱于对权利的保护，避免过多限制第三人的行为自由。 然而，法益在利益结构中的位置不是一成不变的，对于司法实践中已经成型的利益结构，可以将其转变为法律权利，通过权利救济制度进行保护。以一般人格权和具体人格权之间的关系为例，现实生活中民事主体常常依损害的表现而具象地提出许多新的权利诉求，作为一种人格利益，其主张当然应该受到法律的关注和重视，但由于其并非法定的权利类型，是否对其进行法律上的保护，还需要取决于裁判者基于整个社会文化价值的综合利益考量，能否受到法律的切实保护并不确定，假如这种人格利益经过长期的实践检验已经得到社会观念的认可，可以将其类型化为一种具体人格权，法律将其作为权利予以保护，有利于准确地给与实践中出现的各种新鲜的权利类型一个准确的定位。

民法总则草案在“民事权利”一章中规定了债权， 此种做法肇端于2002年全国人大常委会法工委的《中华人民共和国民法草案》，当时即引发诸多异议，但从目前透露的立法规划来看，分则中将不设置债权法或债法总则。 换言之，未来的民法典中极有可能将出现一个存在于总则的“民事权利”中而在分则里无影无踪的“债权”。由此不可避免地会产生一个疑惑：当我们说债权时，我们在说什么？

尽管设置债法总则的传统一再受到挑战，比如在日本的学界，对于民法的修改既有从现行民法典的编成方式为潘德克顿这一角度出发提出应该重视逻辑性的意见，也有提出应当将契约与债权作一体化配置的意见；而对于潘德克顿究竟有多大程度的逻辑性以及契约与债权的一体化配置有多大程度的可能性，都还在进一步讨论。 但是，以上讨论都难以根本性的否定设置债法总则的价值。我国继承了抽象概括的法典体系，相应地，在民法典张保留债法总则，并将其独立成编，会有助于实现民法典的体系性和完整性，也有助于整合债法 ( 合同、侵权行为、不当得利、无因管理等)的体系内容，对于构建完整的民事权利体系、规范债法的共通性规则、保持债法体系的开放性以及协调债法与商事特别法的关系等，都具有重要的意义 。对各个制定民法典的国家进行考察后可以发现，且不论早期的德日等国，即使是后发的法典法国家，几乎毫无例外均设置了债法，如《俄罗斯联邦民法典》的第三编为“债法总则”，第四编为“债的种类”，第三编下设两个分编：“关于债的一般规定”与“关于合同的一般规定”。《荷兰民法典》第六编为“债法总则”其内容包括债的总则、债权债务的转让和债权的放弃、不法行为(侵权行为)、不法行为和合同以外的原因所生之债、合同法总则。《蒙古国民法典》把债法分为债的通则、合同责任、非合同责任。《埃塞俄比亚民法典》把债法分为第四编“债”（包括合同总则、非契约责任、不当得利、代理）与第五编合同分则，诸如此类，不一而足。

在权利体系中舍弃债权，进而在民法典中不规定债法总则，还使得无因管理及不当得利无家可归。从逻辑上看，无因管理与不当得利只是债权的发生原因，不是各种民事权利发生的共同原因，民法总则在性质上属于私权通则，只应包括对各种民事权利具有普适性的规范，没有理由将无因管理与不当得利置于其中。从实用性的角度看，将无因管理与不当得利规定于民法总则编中背离了正常的民法思维轨道，不利于民法的检索与适用。 从这个意义上说，目前的草案将无因管理和不当得利寓于“民事权利”一章之中的做法，实在是有待商榷的。

顺便提及，传统债法向有“损害赔偿”之债，乃是从债的标的的角度所确立之债的类型。按照“权利—义务—责任”为新范式的建构，损害赔偿则是其中责任范畴的核心内容，在发生对权利的保障作用的同时，又发生对义务的促进作用，因而在整个民法乃至整个法律救济体系中均具有基础性的意义。我国民法上也经常在传统民法的意义上使用“损害赔偿”术语，如《合同法》第42、43、179~181等条。在作为现代民法中的重要组成部分的民事责任法之中，应当建立起以保护受害人为中心的、统一的损害赔偿法，使之在整个法律救济体系中发挥核心作用。由于传统民法系采取“权利—义务”的范式，在立法体系上系依权利的性质类型（如物权、债权）进行编排，损害赔偿系作为一种债而屈居于债法之中。立法上往往散见于债法的各个部分，而鲜见对之进行抽象化之努力。在立法技术上，由于损害赔偿法具有“总则”性，加之截至目前的计划和步骤来看，立法机关无意设立债法总则；那么损害赔偿的统一规范可以提升至民法总则中予以规定。可以考虑以目前草案当中的“民事责任”为起点并予以全面改造，在民法总则中对损害赔偿法进行全面、统一的铺排。此为后话，当另行撰文详述。

在立法机关启动此次民法典编纂之前，中国的民法学界其实早已展开了民间的“立法”活动，而学者提出的民法典草案建议稿都在其总则编规定了权利客体。例如，王利明教授主编的《中国民法典学者建议稿》总则编第5章规定“民事权利客体”；梁慧星教授主编的《中国民法典草案建议稿》总则编第4章规定“权利客体”；徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》序编的第3题规定“客体”；杨立新教授主编的《中华人民共和国民法总则草案建议稿》系以法律关系为其逻辑结构，在第5章设有“民事法律关系客体”。问题在于，目前理论上对于何为民事权利客体，认识并不统一。事实上，传统民法之所以仅规定“权利客体－物”，原因也在于不同权利的客体共性较小，难以抽象出权利客体的一般规则，设定全部客体的通则在技术上有困难。而“物”是物权、债权中共通的重要事项，即使是以“人的行为”为目的的债权，实现其利益的中心（构成要素），一般也是“物”（向某人要求某物）。 所以，尽管“物”章实际上不过就是物权法的片段，“质言之，物权标的之规定”。 但各国民法典中仍然采用这种宽泛地将“权利客体”局限于物的范围的做法。这种体例实际上将物以外的客体排除在权利客体的范畴之外，缺点是难以周全保护权利人的正当权益。以个人信息为例。从主体角度看，大数据时代之下，信息成为社会核心的经济资源，社会价值的增长往往是通过知识和信息的生产来实现，由此导致侵害个人信息的行为层出不穷。而对于信息的收集以及处理形成的法律关系，既有上述国家或行政机关等公权力一方参与的纵向法律关系，也有平等民事主体之间形成的横向法律关系。对于个体而言，由于横向法律关系中主体一方往往是商业机构获取利益的需要，在此关系中双方主体是平等的，不存在妥协与让步，因此，对个人信息的私法保护成为必然。从权利客体角度看，个人信息能够作为民事法律关系的客体是对个人信息进行私法保护的前提。由于个人信息通常在平等主体之间流转，对于个人信息的收集使用也发生在平等主体之间，同时，个人信息体现的是人格利益，对个人信息的收集使用与公民的人格尊严密切相关，因此，其应当成为民事法律关系的客体。此外，个人信息中也含有一定的财产利益，在一定程度上其能够被公民支配并产生一定的经济效用。尤其在当前社会环境下，个人信息中包含的财产利益已经日益凸显，从这个层面上来说，个人信息也应当成为民事法律关系的客体，从而受到民事法律的保护、被纳入私法保护的范畴。然而，在现行民法框架个人信息并非权利客体，也就缺乏规范意义上的权利基础，如要对个人信息进行司法保护难以找到直接的法律依据，导致了个人信息保护需要依靠隐私权、名誉权或违约之诉的方式提起诉求，但由于个人信息的范围与后者之间存在差异，其侵权构成存在不同，难以与后者侵权构成形成契合的投射。

笔者认为，在民法总则中，可以从民事权利客体的角度反射性地对民事权利进行规定，这样既可以避免单纯为宣示权利而作出规定，也有利于弥补目前民事法律对民事权利客体界划不清的体系性缺陷，而且在体系上能够与此前的民事主体部分发生一定的对应关系。为此，首先需要对权利客体的内容进行界定和分类。拉伦茨先生在论及民法典的立法技术时，曾提出了三种民法典的思维方式，即个案列举式、抽象概括式以及指令准则式。 他认为个案列举式的法律体裁能够制定一个尽可能完整的规则体系，但是这种信念是一种乐观的理性主义，由于其仅仅是针对具体事物的规范当新事物出现时缺乏适应的柔性而不具有广泛的适应力，这已经被失败的《普鲁士普通邦法》所证实；如果立法者意识到自己不可能预见到所有可能发生的情形，因此只能设计一般规则，通过法官将一般规则适用于具体案件，其应该选择抽象概括式或指令准则式。不过，由于指令准则式留给法官的自由裁量权的权利过大，不利于保持法的安定性和裁判的可预见性。立法者要维持法的稳定性与裁判的可预见性，同时又要保持法典的广泛的适应性，应该采用抽象概括式的立法。依据民事权利所保护的法益内容，可以将权利客体抽象概括为民事主体所享有的、已经被类型化的人格法益、身份法益和财产法益。当然，无论采用何种思维方式都将具有难以克服的固有的弊端与局限性，以上界定方法同样存在问题，对于有些新类型的法益，因尚未被类型化就不能纳入到民事权利的保护范围之中，难以受到像权利一样受到法律的周全保护。但因民事权利本身也在不断变化、发展和完善，对法益的保护在学理和司法实践中并不限于民法上所列明者，如上文所述，《侵权责任法》同样保护法益，依然可以解决对法益的保护问题。

从民法典编纂的角度来看，人格法益主要应由人格权法予以对应（这里暂且搁下关于知识产权（如著作权）性质的财产权与人格权兼具说和单纯财产权说之争），身份法益主要应由亲属法予以对应，在民法总则中只须作出抽象规定，或者不作赘述，亦无不可。果如此，需要民法总则进行规定的，便只剩下财产法益了。

物是财产法益最重要的载体。在民法总则中，可以探索以传统民法上的“物”为基础，建构作为民事权利客体的“财产”范畴，将特殊的财产形态纳入其中，如人体脱离物、遗体、动物、公用物、网络虚拟财产，以及同为财产权利表彰形式的有价证券、知识产权等（此亦为彰显民商合一的一个方面）。同时，将《物权法》第115条规定的从物随主物转让、第116条规定的孳息取得等财产基本规则回归于此间。在立法例上，1992年《荷兰民法典》第3编“财产法总则”第1章“一般规定”中第1~10条与上述内容具有对应关系，可资参照。《德国民法典》总则中单独规定了“物和动物”（第2章）。但是，如前所述，且不说传统民法上物的概念对物理学研究成果的借鉴在20世纪初期即止步于经典物理学阶段，晚近以来更受到了来自现代社会变迁、商业活动和技术发展等各方面的新冲击。 我国《物权法》第2条第2款规定了物权的客体包括物和权利两种类型，《物权法》第5章规定对“物”进行了广泛的列举，如国有财产（第45条）、自然资源（第46、48、49条）、无线电频谱资源（第50条）、国防资产（第52条第1款）、企业（第55、67条）等。《物权法》中“物”的范畴已经远远超出经典物理学中的有体物，其实质并非是单纯的物，而已经“进化”为财产，准确的说，物权的客体表现为物和权利之上的财产法益。因为每一条法律规则都是以特定的利益为基础的，立法者或者是要促进，或者是想协调这些利益；因此，只有了解了这些利益以及立法者赋予这些利益的意义，才能正确理解法律规范 。物权作用于物和权利，但不等同于物和权利，物权规则所要保护和实现的乃是物或权利之上负载的财产利益，而非物或权利本身，因此，物或权利仅是物权的标的，“物或权利”之上的财产利益才是物权的客体。所谓“民事权利客体”，更大程度上只是一种习惯称谓而已。唯其如此，才能使所谓“物”的范围远远大于作为物权标的的物的范围，进而在物和权利之间取得一致，作为民事权利标的意义的“财产”范畴也成为可能。

刚刚开启的21世纪对于中国的民法典编纂来说，既是契机，更是挑战。只有全面回应并且妥适地应对了这些前所未有的难题，中国民法典才有可能实现“21世纪的民法典”的愿景。这其中，针对人本身的民法学课题当中，除了前述人格利益相关问题之外，人体与权利客体之关系的处理，也是其中焦点。人体是人格的基础，因而人体既不受侵犯（消极方面），原则上亦不得为本人所自由处分（积极方面）。从民事权利的对象来看，人体非为物，但人体分离物及遗体可以为物。对于从活体自然人身上分离出来的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，均不得作为交易或者继承的对象。对于人体分离物的利用，应依法律的规定，并受公序良俗的限制；即使是出于医疗或者科学研究的目的，也须基于自然人本人的自愿，并且不得为此而支付任何报酬。自然人的遗骸及其分离物属于物，对其之使用和处分也不得违背公序良俗。在立法例上，1994年修改的《法国民法典》增订第1卷第1编第2章“尊重人的身体”和第3章“对人之特征的遗传学研究以及通过遗传特征对人进行鉴别”，着重强调对人的身体完整性的保护，以之具有公共秩序之性质。可谓提供了良好的借鉴。

知识产权固属民事权利，因而知识产权的客体当然是民事权利客体。然而由于知识产权篇幅过大，民法典无法全部容纳，加之知识产权法学界对于其权利属性存在较为深厚的固有观念，在民法典当中设置知识产权编显然并不现实，因而可以在民法总则中规定知识产权的客体，以明确知识产权法作为民法典的特别法以及知识产权作为民事权利的地位，藉此使知识产权与民法之间建立起“血缘”关系。 按照1967年《建立世界知识产权组织公约》（简称WIPO公约）第2条第8款规定，知识产权（的对象）包括9类：文学艺术和科学作品，表演艺术家、录音和广播的演出，在人类一切活动领域内的发明，科学发现，外型设计，商标服务标记、商号名称和牌号，制止不正当竞争，以及在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自知识活动的权利。对于其中的“科学发现”，我国《民法通则》第97条第1款、第118条亦作为所谓发现权的客体。唯学说上有认为此仅涉及发现人作为“第一人”的精神性权利，不具有财产属性；另有学说则不认此为知识产权的客体，亦值注意。2001年对我国生效的《与贸易（包括假冒商品贸易）有关的知识产权协定》（简称TRIPS）规定，知识产权的保护范围包括7类：版权与有关权，商标，地理标志，工业品外观设计，专利，集成电路布图设计（拓扑图），未披露过的信息保护（第2部分第1~7节）；此外，还规定了兜底性的保护措施：协议许可证中对限制竞争行为的控制（第2部分第8节）。可资参照。当然，学者中也有对知识产权的客体进行统合的努力，如无体财产说、智力成果说、智力成果与工商业标记说等，从智力成果说中又衍生出知识产品说、形式说、信息说、信号说、符号说等。放下如何具体加以规定不谈，至少在设计思路上，可以明确的是经由权利客体的表述，将知识产权纳入总则。

剩下尚未解决的问题，则在于如何规定债权的客体了。一般说来，债权的客体是以给付作为内容的行为。这一行为具有财产法益的属性。

《民法通则》第5章“民事权利”之后，紧接着是第6章“民事责任”，在《民法通则》的语境中，“民事责任”有两种含义： 一是指民事主体对债务不履行或者侵权行为的法律后果。这种意义上的“民事责任”不包含民事义务，是为狭义说。如第106条第1款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”二是指民事主体所应承担的义务以及违反后果的承受。这种意义上的“民事责任”包含民事义务，是为广义说。如第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。” 另如第63条第2款后段、第65条第3款、第66条第1款前段规定的被代理人所应承担的“民事责任”等。“民事责任”实质是从“反面”表现法律对民事权利的保护，这种连接是有其内在逻辑联系的。学者指出，传统民法“没有导致债务与责任这两者的完全脱离，相反两者之间的关系还是非常的紧密的”。 尽管在理论上已经逐渐承认责任与债务之间的相对独立，但传统民法却仍然采取将责任隐身于债务背后的做法，这与其所采取的“权利—义务”经典范式密切相关。

全国人大法工委的民法总则草案因袭了《民法通则》的做法，将权利行使的一般规则尤其是其保护定位至“民事责任”的标题之下。在总则中规定权利保护的一般规则，有其存在的理论与现实意义。首先，权利保护是权利主体行使权利的必然后果，也是滥用权利应该承担的不利后果。其次，民事责任基本上贯彻于民法典的全编，既然侵权行为法独立成编，侵权责任不可避免的要与债权责任的规定冲突，如果在民法典的总则中对民事责任的内容加以规定，可以很好的将其统帅在民法典的“权利保护的一般规定”之下。

但是，“民事责任”的标题不能很好的反映民法典权利法的特征，而且还在一定程度上冲谈了民法典的权利法的性质。在传统债法中，债务和责任是一对被长久争论的范畴。如果从诉讼（权利保护）的角度来看，债务处于权利保护的起点，责任则处于权利保护的终点，两者各有侧重。 相对于债务（义务）范畴而言，责任范畴由于内容过于宽泛，难以与债权（权利）直接发生对应作用。从法典内容编排的角度来看，象《民法通则》那样直接从第5章“民事权利”“跳跃”到第6章“民事责任”，理据上也难谓充足。而且，直接使用“民事责任”作为章名，也不无仿照公法上设置“法律责任”的嫌疑，与民法作为权利法的本质要义相枘凿。

在内容上，《民法通则》中“民事责任”不但囊括了违约责任和侵权责任，而且扩张了民事责任的责任方式，将德国法系中本属物权请求权的救济方式纳入民事责任的体系之内。这种扩张在逻辑上使得民事责任在我国法上当然地成为民事权利保护的法律制度及措施，而且在事实上成为近30年来我国大陆民法学学理上的教义。同时，也引发了种种弊端，其中最为显著的就是以民事责任把绝对权请求权与侵权责任混合杂糅，对其适用的条件不作明确区分，造成法律适用上的混乱。我国《民法通则》第134条第1款所建构的民事责任方式体系是一个综合性的责任方式体系。而另一方面，以我国《物权法》为代表的一系列民事法律，又分别针对权利类型规定其保护方式。表面看来，这里面至少发生了规范重叠的问题。以《物权法》第34、35条所规定的物权请求权为例，其与《民法通则》第134条第1款所列举的责任方式之间到底是何关系，尤其是在《侵权责任法》第15条第1款将上述绝大部分的责任方式直接转变为侵权责任方式，第21条又有“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”这一关于防御性侵权责任请求权的单独规定的情况下，对于《侵权责任法》的上述规定与《物权法》第34、35条是何关系，前者能否适用于物权请求权等问题，引发学界诸多争议。 再如《物权法》第37条规定的侵害物权所产生的损害赔偿，从权利的角度观察,应为损害赔偿请求权，但其规定于物权法第3章“物权的保护”之中，该“保护”方式究属何种性质，其与物权请求权、债权请求权之间的关系如何，产生诸多疑问，导致学界发生各种不同理解。

现代权利的救济主要是通过扩大侵权行为的保护的范围来实现其权利的保护。但是，这种保护仍然具有一定的弊端，一是如果将其权利的范围保护过于扩大，则会无端地扩大侵权行为法的范围，会使民法体系出现冲突。如有一些本属于合同法、物权法中调整的内容，划归为侵权行为法进行保护，会造成体系的不协调。同时，也会导致法官的自由裁量权过于扩大，造成法官的司法权力的膨胀。

笔者认为，在民法总则中应该在“民事权利”一章下设立“民事权利的救济”部分，分为公力救济和自力救济两节，置于民法总则主干内容的末端；在名称选择上，不宜称为“民事权利的保护”，尽管在《物权法》中已有“物权的保护”（第3章）的措辞，但“保护”之所指颇不明确，盖因所有法律规范都具有保护民事权利的功能，不如“救济”所指既明，可以囊括公力救济和自力救济。

公力救济是民事救济的通常方式，其中又以损害赔偿作为其核心内容。《民法通则》第108条后段明文规定了公力救济的问题。在传统民法上，损害赔偿是民事责任的核心方式，是整个损害法的基础所在，在民法上也具有极高的一般性，理应在民法总则中对损害赔偿的“元规范”进行规定。由于受限于《民法通则》原有的体例，《合同法》和《侵权责任法》“各自为政”，迄未发生统合的效果，此正应为民法总则的着力点。民法总则应放弃原来《民法通则》“民事责任”章中责任法的内容，仅保留其损害法的内容，从“救济”的角度将“民事责任”统合在“民事权利的救济”部分当中，协调侵权法和合同法之间的冲突。至于自力救济，则包括正当防卫、自助、紧急避险等内容。对于其中的正当防卫、紧急避险，《民法通则》和《侵权责任法》仅以之作为侵权责任之违法阻却事由，而非扩及于权利人对其民事权利的一般维护的意义之上，有嫌过狭。自助则素为我国民法所缺失，理应予以补充规定。