【首发】王泽鉴：对制定民法典与民法总则草案建议|重磅

作者：王泽鉴，台湾大学名誉教授

来源：法学学术前沿独家首发

（一）民法总则的体系构造及特色

民法总则建构民法典及整个私法的体系与原则。2016年12月19日民法总则草案三审稿，在传统民法的基础上创设适应中国特色社会主义发展要求（草案第1条）的重要制度，为便于观察，图示如下：

（二）民事权利主体

民法总则草案第一个特色系民事权利主体的扩大。自然人包括个体工商户、农村承包经营户。关于法人增设传统民法多未规定的非法人组织（无权利能力社团、财团），体现大陆社会主义市场经济多元化的发展。值得提出的是，以三章规定权利主体，系为突显其重要性，但影响民法总则的体系构造与逻辑一贯性，显失均衡。如何调整（例如将法人与非法人组织同列一章），似有研究余地。代理属法律行为范畴，在民法总则设专章加以规定，系为创造亮点，比较法并无其例。

（三）民事权利

1. 私权宣言

民法总则草案设专章规定民事权利，包括权利种类、物的种类、债之发生原因等，内容繁杂，若干规定过于简略。主要特色在于宣示权利，明确私权，有助于提升权利意识，保障私权。

2. 人身关系

民事关系由私权所构成。民法总则草案第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”“人身关系”的概念源自民法通则，在传统民法典无此用语。传统民法学将权利区别为财产权与非财产权，而非财产权又包括人格权与身份权。大陆民法强调“人身关系”甚具意义，似可进一步将人身关系明确表明为“人格关系与身份关系”，以人格关系作为整个私法的基本价值。

3. 债之发生原因

（1）无因管理

民法总则草案第121条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权请求受益人偿还由此而支付的必要费用。”本条规定相当于台湾“民法”第172条：“未受委任，并无义务，而为他人管理事务者，其管理应依本人明示或可得推知之意思，以有利于本人之方法为之。”（台湾“民法”关于无因管理现设有七条条文）。本条有意不采传统民法的规定。须说明的是：（1）无因管理不应限于避免他人损失。（2）管理解释上可包括服务，服务亦可包括管理，二者并列，如何区别。（3）依草案内容，“无因管理”应改称为“无因管理或无因服务”。

（2）不当得利

草案第122条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，受损失的人有权请求不当得利的人返还不当利益。”本条规定相当于台湾“民法”第179条：“无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。虽有法律上之原因，而其后已不存在者，亦同。”（台湾“民法”关于不当得利设有五个条文）。本条将传统民法不当得利的“无法律上原因”改为“没有合法根据”。大陆民法的特色之一在于强调民事权益的合法性。但不当得利旨在调整无法律上原因（无契约或法律基础）的财产变动，并不涉及合法性或违法性的问题。

无因管理与不当得利系债法上的核心规则，之所以在民法总则加以规定，系对不设债编的权宜措施，内容简略，如何解释适用，需要最高人民法院作出解释意见。民法总则草案第9条规定：“处理民事关系，应当依照法律法规规定；法律法规没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”本条舍弃民法通则第6条以国家政策作为填补法律漏洞的法源。问题在于，法律法规、习惯没有规定的，如何处理？（参照台湾“民法”第1条，瑞士民法第1条）。关于无因管理、不当得利的法律效果，民法总则草案多未规定，法院面临法律适用的难题。

（四）民事责任

民法总则草案第八章规定“民事责任”，表明不另设债编，而以民事责任替代债编若干制度。

值得提出的有两个规定：

1.  承担民事责任的方式：

民法总则草案第183条规定：“承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)修理、重作、更换；(七)继续履行；(八)赔偿损失；(九)支付违约金；(十)消除影响、恢复名誉；(十一)赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。”

本条内容可分为两个部分：（1）权利防卫请求权（停止侵害、排除妨碍、消除危险），此非系承担民事责任的方式，因其旨在保护人格权、所有权、知识产权等，须侵害行为具有违法性，但不以成立民事责任为必要。（2）返还财产、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等，系传统民法的损害赔偿，在体系上可归纳为回复原状和金钱赔偿。

2.  请求权竞合

民法总则草案第189条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”本条明确规定契约责任与侵权责任的请求权竞合。应进一步讨论的是，在违约责任，债务人侵害债权人人格权益时，债权人得否请求非财产损害（精神损害）的金钱赔偿（慰抚金）。台湾“民法”第227条之1，德国民法第253条增设有明确规定，系民事责任的一项重大发展，应有参照价值。

 （五）为制定一部完善的民法典而努力

民法总则的制定担负两个任务：（1）传统民法与中国特色，即如何在传统民法的基础上创设亮点。（2）民法总则与债编，即如何在民法总则增设规定，补全债法。此二者涉及民法总则制度的体系构成，规范内容的形成、立法技术等，产生若干难以圆满调和克服的难题，肇致诸多争议，影响民法总则的解释适用。草案三易其稿，费尽心思，展现智慧，应值肯定。批评者有之，难谓全无理由。严格言之，草案内容非无斟酌改进余地，如何使之更为体系化、更具逻辑性；避免条文重复，更为简明优雅；概念用语更为精确；充实简略规定的内容，使其更具规范性与可实践性。民法总则乃私法的核心，深切攸关人民权益、司法实践、法学教育与法学发展，一字一语，期望能止于至善。愿共同为制定一部完善的民法典而努力。