实践中，债权人接受最高额抵押或质押后，抵押物或质物在债权确定之前可能被法院依法采取保全或执行措施，由此产生纠纷后，对于债权人优先受偿权范围的认定，实践中存在截然不同的观点。然而，这些观点之争，多集中于《查扣冻规定》第二十七条与《物权法》第二百零六条应如何适用。笔者认为，该假定情形所涉及的法律问题，并非抵押物被查封后最高额抵押权是否消灭，而是此种情形下产生的抵押权应否受到法律保护。从最高额抵押权或质权的设立要件，以及抵押权应纳入善意取得制度保护的其他物权等角度，债权人对于抵押物被查封后形成的连续债权，如符合《物权法》第106条规定的善意取得构成要件，则相应债权应纳入最高额债权决算范围，并享有最高额抵押优先受偿权。
一、问题的提出及初步法律分析
某上市公司从银行获得10亿元综合授信，并提供一宗土地设定最高额抵押，并办理抵押登记手续。该上市公司向银行借款4亿元后，其抵押给银行的土地被司法查封，但银行对此并不知情，仍向该上市公司贷款6亿元，现贷款期限届满，该上市公司不能偿还该笔贷款，银行可否就6亿元的贷款主张以抵押土地优先受偿？
与上述问题类似的案例在司法实践和银行贷款业务中时有发生，问题的本质即最高额抵押或质押的情形下，法院对抵押物或质押物采取了保全措施却没有依法通知银行，新增的贷款是否在最高额担保范围内？与这一问题相关的法律规范如下：
《物权法》第二百零六条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（四）抵押财产被查封、扣押；”同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称为《担保法解释》）第81条也规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”因此，法院对抵押物采取的查封、扣押等保全措施构成最高额抵押的债权确定事由。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称为《查扣冻规定》）第二十七条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”根据这一规定，查封等司法保全措施并不必然导致债权确定，只有抵押权人知道法院采取保全措施的事实后，受抵押权保护的债权数额才得以确定。
如果以文义解释的方法解读上述条文，可以明显看出，物权法、担保法解释与《查扣冻规定》设置的债权确定要件并不一致，并且三者由此可能便可能引发法律适用上的分歧。
二、司法实践对此问题存在不同观点
从上述初步分析可以看出，如何看待物权法、担保法解释与《查扣冻规定》的关系、如何确定适用的法律规定将直接影响最终的认定结果。从现有的相关案例来看，各地法院对此观点并不一致。
（一）主观说
该观点认为，应以债权人知悉或应当知悉抵押物被查封、扣押的时间，作为最高额债权确定的节点。其主要理由在于：
1、《查扣冻规定》第二十七条规定，从程序上明确了通知最高额抵押权人是受抵押担保的债权数额确定的前提条件。因此，该规定与《担保法解释》第八十一条和《物权法》第二百零六条并不存在矛盾与冲突。[（2016）闽0702民特监1号]
2、《担保法解释》第八十一条与《物权法》第二百零六条从实体上对最高额抵押权所担保的债权范围进行了限定，而《查扣冻规定》第二十七条则从程序上对人民法院在查封、扣押已设定最高额抵押权的抵押物时的通知义务进行了规定，同时亦明确了抵押权人在不知道抵押物被查封的情形下，是否仍然享有抵押权的问题。在《查扣冻规定》第二十七条未被废止的情况下，原审判决适用该条规定并无不当。[（2013）鄂民监三再终字第00046号]
（二）客观说
该观点认为，应以法院客观上采取查封、扣押、冻结措施的时间作为最高额债权确定的节点。其主要理由在于：
1、《物权法》第二百零六条第（四）项规定虽与《查封规定》第二十七条第一款规定就抵押物被查封后抵押债权何时确定存在不同表述，但《物权法》的法律效力高于《查封规定》，且颁布时间晚于《查封规定》，根据物权法定原则，本案应适用《物权法》规定。[（2014）浙温商终字第1652号]
2、《查扣冻规定》第二十七条使用“应当”一词，属于倡导性规范，而非强制性规范，旨在避免抵押权人、执行债权人在抵押权人是否知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押问题上的争执，实施查封、扣押的法院宜在查封、扣押抵押财产后通知抵押权人，并以此确定最高额抵押权所担保的债权范围，以收到良好的法律效果与社会效果。因此，即使本院未将本案所涉抵押物查封事宜通知两原告，也不能产生两原告在抵押物查封之后形成的债权享有优先权的结果。[（2015）杭建商初字第52号]
三、理论学说的主流观点，对主观说持支持态度
曹士兵教授指出：（曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社，第315页。）“实务中，抵押财产可能因抵押人的其他债权人的申请而被查封、扣押，抵押权人并不知情，在抵押财产被查封、扣押之后新产生的债权是否属于抵押权所担保的范围，在见解上存在分歧，有肯定说与否定说。……我国物权法、担保法对此未作规定，为兼顾抵押权人与执行债权人双方的权益，应当以抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押时为时间点，确定被担保债权的范围。为避免抵押权人、执行债权人在抵押权人是否知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押问题上的争执，实施查封、扣押的法院应在查封、扣押抵押财产后通知抵押权人，并以通知时间确定最高额抵押权所担保的债权范围，以收到良好的法律效果与社会效果。”
崔建远教授也认为把抵押物被查封、扣押使最高额抵押债权所担保债权的确定时间点，定在最高额抵押权人知悉抵押物被查封、扣押之时，比较合理。
四、我们认为，从抵押权设立要件、其他物权的善意取得等其他角度，系统解读物权法条文含义，主观说更为符合立法本意
第一，关于抵押权的设立，物权法采取意思主义和（或）登记主义。《物权法》第一百八十五条第一款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”第二百零七条规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”可见，《物权法》对于不动产抵押权的设立要件，实际采取意思主义和登记主义方式，即当事人签署书面抵押合同，并办理抵押登记后，抵押权得依法设立；而对于其他财产抵押权的设立要件，实际采取意思主义方式，即当事人签署书面抵押合同，抵押权即依法设立。该规定内容，同样适用于最高额抵押权之设立。具体到题述纠纷场合，银行与上市公司签署最高额抵押合同并办理最高额抵押登记后，即已对抵押物享有抵押权。
第二，关于抵押权与司法查封、扣押之关系，物权法规定以权利设定在先者作为保护对象。《物权法》第一百八十四条第（五）项规定：“下列财产不得抵押（五）依法被查封、扣押、监管的财产。”《担保法司法解释》第55条规定：“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。”据此，法院采取查封、扣押、监管措施的财产，虽然所有权仍属于财产所有权人，但所有权或处分权的行使受到法律的限制，因此物权法将其纳入不得抵押的财产范围，当事人于法院采取查封措施后设立的抵押权，不发生物权效力。然而，若抵押权设定后抵押财产被依法查封、扣押、监管的，则抵押权不受影响。
第三，关于最高额抵押合同的债权确定，其实质是对抵押权所依附的主债权进行确定，进而决定了债权人优先受偿权的范围。《物权法》第二百零三条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”据此，最高额抵押权实际上并非对将要发生的任意一笔或几笔债权提供担保，其对应的主债权实质上是在一定期间内将要连续发生的全部债权。因而，在债权人行使最高额抵押权前，需要对该期限内累计发生的未获清偿的债务进行决算，该决算结果实际上构成最高额抵押权所依附的主合同。
第四，《物权法》承认抵押权可以通过善意取得。《物权法》第106条第三款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”据此，抵押权应属于善意取得制度保护范围。同时，该条第一款对善意取得制度的适用条件和构成要件规定为：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”
最后，在题述纠纷场合中，银行对于抵押物查封后发生的连续债权，如符合《物权法》106条规定的善意取得构成要件，则其应享有优先受偿权。如前述论及，自签订最高额抵押合同并办理登记时起，银行所享有抵押权即已设立。而此后需要完成的债权确认行为，实质上是对已经设立的抵押权所依附的主债权进行决算，以确定抵押权优先受偿的具体数额。因而，债权确认并非最高额抵押权设立的生效要件，仅作为债权人行权的条件和依据。然而，在抵押物被依法查封的情况下，此后新发生的连续性债权，客观上会增加已设立抵押权所担保债权的范围和金额，因此亦应受到《物权法》第一百八十四条第（五）款之约束，此其一；法院对财产采取查封措施，实际上是对所有权人行使处分权施加的法律限制。因此，所有权人对已经查封的财产设定抵押权，属于无权处分行为，符合《物权法》第一百零六条的适用条件，此其二；在题述纠纷中，即便将前述具体借款合同作为设立最高额抵押权的要件之一，然而对于抵押物被查封后新发生的连续债权，如果银行对于查封事实并不知悉，而且切实按照借款合同出借了资金，则所发生的后续借款合同亦符合《物权法》第106条规定的善意取得制度的全部构成要件，因而此类查封后发生的债权，应纳入最高额抵押的主债权决算范围，银行依法享有优先受偿权。
五、结语
我们认为，题述纠纷中，需要解决的问题并非最高额抵押权是否得以设立或者被依法消灭，而是对于在假定情形下所形成的抵押权，应否提供司法保护。在此意义上，《查扣冻规定》第二十七条规定侧重于最高额抵押权人是否知悉抵押物被查封的具体实施，并据以认定其优先受偿权的范围，其内容实为抵押权善意取得制度的延伸，与《物权法》的体系并不存在根本冲突。当然，以上观点仅为我们的一家之言，难免有失偏颇，确因实践中就此涉及的法律解读和适用存在明显冲突，故此我们提出自己的见解，仅作引玉之砖。最终解决办法，仍有待最高法院出具司法解释或发布指导性案例予以明确。
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