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熊文聪 | 电子地图版权保护的实践观察与学理回应

知产前沿 · 公众号 · · 2024-08-24 20:54

正文

· 引言

一、版权保护客体是什么

二、可版权要件有哪些

三、行政审批是不是可版权要件

四、权利归属于谁

五、如何判断侵权与否

六、合法来源抗辩是否成立

七、结语

引言

伴随着人们出行频率的递增和生活方式的转变，获取更多地理信息知识的需求越来越旺盛，各类数码化、智能型的电子地图产品应运而生，也就不免会引发一些法律纷争——涉嫌盗用、剽窃他人在电子地图产品上的智力创作成果。相较于其他侵犯版权的纠纷，这类案件虽然并不多见，但往往非常有代表性，相关当事人往往是行业内的翘楚，且诉争标的数额巨大，颇值关注。本文拟从学理上探讨该领域相关法律问题，希望能为矛盾的化解和规则的适用提供一定的智识贡献。

一、版权保护客体是什么

依照形式逻辑，电子地图的上位概念为地图，即地图包括电子地图，如果著作权法保护地图，则也必然保护电子地图。从表现形态上看，电子地图属于计算机软件，其虽然与普通的非电子地图存在事实上的差异，如电子地图以数码、程序方式呈现，具有缩放、检索、标记、定位和推荐等算法功能，并且常常与互联网、卫星导航、语音播报乃至人工智能等高科技手段相结合，是一种交互的、动态的超媒体集成。但这些事实上的差异并不属于著作权法的调整范围，或者说与版权案件的价值判断并无关联。我国《著作权法》第三条将“地图、示意图等图形作品”与“计算机软件”并列充分说明，无论作品的外在表现形式如何，也无论其采取了怎样的技术手段创作而成，都毫不影响立法者的价值取向——只要是作品，均应平等地、无歧视地予以保护。

既然如此，那地图或地图作品在著作权法中受保护的“质的规定性”又是什么呢？首先，必须界定“地图”的概念。所谓地图，是根据一定的数学法则，使用地图语言，通过制图综合表示地面上各种自然现象和社会经济现象的信息载体。它反映各种自然和社会经济现象的空间分布、组合、联系及其在时间中的变化和发展。换言之，地图即以地球表面形态和地理方位信息为描述内容，经一定比例缩小后的人为选择与符号化表达。而作为著作权法中最基本的一个概念，作品即人为的符号选择，这是否意味着任何一幅地图都属于法律应当保护的作品呢？答案恐怕是否定的。地图只是日常生活中的某个事实物品，而“地图作品”则是一个抽象的法律概念。地图并不当然是地图作品，它要成为一个受法律保护的客体，需要在其众多事实性特征中进行归纳、评价和提取，只有对法律规范有意义（即对法律关系的界定和利益纠葛的处理有意义）的特征才被拣选出来，而剩下的特征如何在所不问。简言之，著作权法保护的是“地图作品”而非“地图”，地图作品是对地图的法律裁剪，地图的“非作品”特征属性或构成部分要么不由著作权法而由其他部门法调整（如其中的技术性特征、实用功能性特征等），要么根本不受版权保护（如已经成为基本规范、行业标准的地形图或测绘地图普遍采用的惯常化、程式化表达）。正如研究者所言，国家基本比例尺地形图必须符合国家统一制定的技术规定和测绘行业标准，准确、真实、详细表示自然地理和社会经济全要素内容。这类地形图的测绘不管是由哪个部门来实施，都必须遵守国家的统一规范，且由国家承担绘制经费，制作这些地形图的目的就是直接为国民经济建设和国防建设服务，有义务为制图单位和出版部门提供地图的基本资料。

在“360导航图”案中，二审法院认为：“我国著作权法将地图作品与工程设计图、产品设计图、示意图等一并规定为图形作品，是由于这些类型的作品具有以图形化的方式反映一定的科学原理、结构的特点。在《著作权法实施条例》中，针对图形作品的这一特点，对图形作品的内涵进行了进一步明确。其中，地图被定义为‘反映地理现象’。可以看出，我国立法区分了地图以及其他图形作品与同为视觉表达的美术作品的不同：前者的特点在于具有相当强的科学性或技术性，有实用功能或可以反映一定的客观事实，而后者则主要发挥审美功能。”该见解将事实层面的“地图”与法律意义上的“地图作品”直接划等号，值得商榷。的确，地图包含技术要素或实用功能，但这些因素均不是著作权法所要保护的客体，作为保护客体的“地图作品”，仅仅指地图所体现的信息认知功能和符号审美功能。恰如前文所言，作品皆为符号选择，但同一符号在不同使用语境下会有不同的功能，作品仅关联符号的认知功能和审美功能，而不涉及符号的实用功能、技术功能，也不涉及符号的商誉指示功能或广告表彰功能。这就好比一张设计精美的菜谱，如果使用者看重的是其传达的内容信息或展现的形式美感，并通过复制、发行等方式将其传播出去，则它就是一幅作品；而如果使用者将其内容信息加以运用、实施和操作（即“按谱炒菜”），则它就是一项技术方案；而如果此菜谱的形式外观足以起到区别不同服务来源（不同餐馆）的作用，经长期使用产生了显著性，则它已然就是商标；而如果它还能发挥宣传、美化及表彰特定商品或服务的功能，则它就是一项广告或外观设计。由此可见，符号的认知功能和审美功能看似抽象，不太好理解，但只要结合具体场景中使用者的行为（看其是否属于《著作权法》第十条所列举的某一作品利用方式），便不难判断被诉侵权人是否是在“作品”语境下利用涉案地图符号信息，是否应当由著作权法加以调整。

与传统纸质地图相比，数码化的电子地图在呈现方式上具有多样性，其既可以计算机软件或程序的方式呈现，又可以非图形化的数据方式（通常为MIF文件格式）呈现，当然也可以视觉化的图形方式呈现。在“360导航图”案中，一审法院认为：“只要地图产品具有独创性的表达并能被客观感知，其存储、查阅方式等并不会影响对其属于图形作品的认定。”二审法院同样认为：“数字化的存储方式也不改变地图作品的性质。虽然导航电子地图在计算机上以数据形式存储，但其表现方式还是图形化的，故其本质还是图形作品。”笔者认为，在涉案智力成果的可版权性问题上，一旦其满足作品的构成要件便已然享有版权保护，没有必要继续追问它到底属于哪一种具体的作品类型。《著作权法》第三条对作品类型的开放式列举和《著作权法实施条例》第四条对每一作品类型的概括化描述，均不是获得版权保护的前提要件。作品“质的规定性”即具有独创性的人为符号选择，关键在于“选择”，而不在于被选择的“符号”是以何种形式呈现、感知、存储或传播的。如果说地图作品有本质，该本质不是图形，而恰恰是富有创造性的“选择”本身。著作权法保护的客体是作品，而不是地图、美术、小说、音乐、戏剧、建筑或其他任何一类作品的外在表现形式，外在表现形式的差异不影响涉案智力成果的可版权性，仅仅只是使用场景和具体功能不同罢了。因此，在个案审理中，法官一旦认定原告主张保护的电子地图构成作品，无需再讨论和探究它到底是计算机软件作品、数据作品还是图形作品。

二、可版权要件有哪些

有观点指出，根据《著作权法实施条例》第二条之规定，智力成果必须同时满足“属于文学、艺术或科学领域内”“具有独创性”“能以某种有形形式复制”三个要件，才构成著作权法意义上的“作品”。笔者认为，首先这其中最值得商榷的是“属于文学、艺术或科学领域内”要件。显然，智力成果“所属领域限定”直接移植于《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第二条，但一方面，我们应当看到该国际条约的局限性——其诞生于1886年，当时的技术和产业完全不如今天这样发达丰富，故人们通常认为作品只存在于文学、艺术或科学领域，而不会存在于其他领域（如生产研发或商业营销领域）。另一方面，为了尽可能消除分歧达成妥协和共识，国际条约的制定者需要一套更加“文学化”的正当性说辞，故将作品的范围限定在“文学、艺术或科学领域内”成了最无争议的表达，而没有顾及到（或不得不牺牲掉）这可能有意无意地缩窄了保护客体的类别。随着创作手法、科学技术和商业模式的快速革新，各行各业（诸如实用艺术品、服装设计、计算机软件、网络游戏等）纷纷谋求以著作权法保护其智力成果，防止他人抄袭、剽窃，这一固有的“所属领域限定”就显得捉襟见肘，甚至可能扼杀创新、助长不公平竞争，进而演变为一个可有可无的“鸡肋式”要件。与其如此，不如将其内涵转化，即可以解读为：立法者的潜台词似乎想表达，著作权法只保护符号的审美功能和认知功能，而不保护符号的商誉指代功能、实用功能或广告功能，从而更加清晰地指明作品与商标、技术方案及外观设计等其他知识产权客体的区别。

实际上，地图就处在这种尴尬境地，因为绝大多数地图（特别是供商业使用的电子地图）严格来说都不属于文学、艺术或科学领域内，既不是因此动机而创作，也不是为此目的而服务，但并不能就此否定其可版权性。有研究者认为：“一般而言，地图属于科学作品。由于地图以及科学作品的特点，地图中的很多部分不受著作权法保护，例如表现地理、地形的基本数据，表现方向、经纬线、标尺的信息，表现水平位置以及陆地、水域的颜色和通常绘法，表现城市、铁路、公路的图例，表现山脉、河流、湖泊、城市以及居民点等所在的客观位置等，因科学作品的特性所要求，其表现方法均限于唯一或者有限的几种之内，其反映的内容必须与客观事实相符，任何人都不可避免地以这种唯一或者有限的方式绘制地图，任何人就同一地区绘制的地图所反映的内容就不可避免地相同或者近似。凡这种由于唯一或者有限的绘制方式，或者由于受客观所致的内容而出现的相同或者近似，都是法律所允许的，换言之，也是法律不保护的。” 该观点恐怕是混淆了作品“所属领域”要件和“独创性”要件。实际上，即便是所谓的“科学作品”或“事实作品”，虽然以客观、准确地反映相关信息为目的，但对信息的描述或对内容的表达却可以是多种多样的，因此其独创性程度并不一定低于其他类型的作品。

其次，“能以某种有形形式复制”也只是揭示和强调作品是非物质实体的知识讯息或符号选择，虽然它必须依附于特定的物质实体之上，并以此为媒介才能进行传播、呈现和存储， 但不可将“能够复制”误读为“已经固定”，进而将尚未长久固定于物质载体之上的作品曲解为不予保护的“非作品”或尚未创作完成的智力成果 。由此可见，不管是纸质版的普通地图还是数码版的电子地图，其保护的都不是那个包含固定载体的制品，而是无论有没有固定下来的作品。在“360导航图”案中，一审法院认为：“虽然四维图新公司声称交付相关数据时同时交付了产品规格书，该规格书及相关资料记载了各文件夹之间、各地图要素之间的匹配关系，但上述数据中并未包括一个已被稳定地固定在有形载体上的电子地图。结合本案查明的事实，最终形成的地图需由相关人员使用专业的软件，对涉案的电子数据进行必要的选择、加载、渲染等操作方能完成，形成的地图可能因需求不同及不同操作人员的选择、加载、渲染等操作而产生明显的差异。根据现有证据，本院无法查明四维图新公司主张的地图作品中具体内容，故无法认定四维图新公司已整体创作完成了其主张的地图作品。”二审法院则认为：“尽管导航电子地图编辑软件中，用户可以选择叠加不同的图层，或改变地图的初始渲染方式，但这不意味着导航电子地图作品‘未完成’或‘未固定’。地图作品的不同复制件在任意设备上打开均有相同的图形化表达固定，不会在复制或计算机处理过程中发生改变。”可见，尽管两审裁判结论相左，但均认为原告主张的智力成果必须“已经固定”才能予以保护。其实，从最基本的语言文义也不难得出，立法者仅仅只是要求智力成果“能以”某种有形形式复制、“能以”一定形式表现，即只强调作品的“性质和能力”而不追求作品被固定在物质载体上的“实际状态”。作品既具有抽象的一面，又具有具象的一面，其通过文字、图像、声波、无线电信号等外在形式呈现和传播出去，并不表示该作品被固定下来了，而仅仅说明该作品生成了或创作完成了。

最后，也是最关键的要件——具有独创性。根据学界通说，所谓“独创性”，又可细分为两个要件，即必须是由创作者独立完成，且达到最低程度的创造（作）性。而“独立完成”则是由原告举证证明涉案作品的创作时间、创作过程乃至创作手法等。当然，对于业已完成的创作行为，创作者当时往往并不会想着即刻保留证据，或证明成本较高，故通常采取推定法则。2002年施行的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

而何谓“最低程度的创作性”，则存在较大的分歧和争论。一种观点认为，只要涉案作品与既有表达相比，在外在形态上体现了最低程度的差别即可，创作性是有无问题，而非高低问题。另一种观点则认为，对不同作品类型的创作性高度要求是不一样的，不存在普适于所有作品类型的固定统一的独创性判断标准。还有一种观点认为，“电子导航地图绘制者对于地理信息的筛选、取舍以及表达方式，会体现不同作品的独创性，可以作为地图作品予以保护。”笔者认为，这三种观点都是值得商榷的。

首先，著作权法的确只关心创作性（或“独创性”）之“有/无”，而不论其程度高低，但这并不表示独创就是筛选、取舍，但凡有选择、取舍或有差别，就必然有独创性。如果认为最低程度的差别就构成独创，会得出“只要不是完全一模一样地抄袭他人作品便可以受到保护”的荒谬结论。当然，也不是说差别越大越显著，就越满足独创性要求，地图就是很好的例证。众所周知，地图的主要功能和用途是指示地理方位信息，因此，越是科学、精准地反映客观事实的地图，就越有价值。相反，如果地图添加或放大了越多绘制者的独特个性和主观想法，其与客观事实的差距便越大，越没有价值（乃不合格地图、劣质地图）。如果认为这类地图的独创性程度更高，法律要给予其更多保护和激励的话，那就完全背离了著作权法的制定初衷，也背离了基本的常识。由此可知， 差异化程度并不与独创性高度成正比，其只能算是评判有无独创性的一项不起决定性作用的考量因素而已。

其次，“标准”的本意就是明确划一、且能在相当长的时段内普适于所有目标对象。因此，主张不同作品类型适用不同的独创性判断标准，这在逻辑上便是前后矛盾的，更谈不上法律文本上的支撑。不仅如此，独创性的判断是需要在每一个案件中结合具体情境与各项因素综合考量的，如果先验地认为某类作品（如电影）的独创性必然高于另一类作品（如地图），等于间接否定和抛弃了“个案评判”这一基本原理。

再次，有研究者指出：“地图属于科学作品。凡科学作品，由于作品的特性所限，其反映的独创性也不同于文学、艺术作品。文学、艺术作品的独创性特征往往比较显著，这是因为文艺作品的创作人在创作过程中有相对较大的创作空间。在相对大的创作空间内，创作人发挥其独创能力的可能性也较大。而科学作品由于作品性质决定其提供给创作人的创作空间相对狭窄，创作人在狭窄的空间内所能发挥的独创能力就十分有限，因而同文学、艺术作品相比，科学作品的独创性特征也往往比较微弱。”实际上，笔者认为创作空间的大小与独创性的高低成正比的观点刚好相反。的确，“ 科学作品”以反映客观事实为要务，故相较于内容虚构的文学艺术作品而言，其创作者的主观想法和表达自由要受到相当程度的限制，即所谓的“创作空间”狭窄，但越狭窄的创作空间意味着创作难度越高，而创作难度越高意味着最终的创作成果越难能可贵，应当给予保护和激励，亦应当认可其独创性。该逻辑也能在最高人民法院2016年颁行的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》中得到印证，其第十四条规定：“设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。”实务中，也已经有不少司法判决否定了地图作品的独创性程度受狭窄的创作空间限制而偏低的观点，例如在“360导航图”案中，二审法院便指出：“目前的制图技术不会完全精准地反映地理要素的形状，而是会在地理事物选择几个坐标点，大致地吻合出地理事物的形状。这样，对相同的要素，选择的坐标点不同，地理事物的形状也就会有不同。在形状确定后，制图者还可以选择不同的图例、颜色等来表示这些地理信息。受这两个方面影响，相同地理要素的表达方式是多种多样的。”

最后，不少有关电子地图版权案件的司法裁判认为，所谓独创性，就是要“体现作者独特的智力判断与选择，展示作者的个性。”然而，评判独创性并不在于考察创作者的个性发挥（这不仅因为其过于抽象模糊，难堪“标准”之重任，更因为对此原告既无法举证，被告也无力反驳，最终只能由法官裁量），而在于对涉案智力成果稀缺性及市场价值的关注，并结合著作权法的立法目的加以权衡。仍然以地图为例，绝大多数地图都具有一定的稀缺性和市场价值，需要赋予绘制者对世性财产权及物质回报来激励创作。但也有极少数地图（如中央政府资助的国家基本比例尺全要素地形图）过于稀缺（即供应远远满足不了需求），同时又具有相当大的公益性（已经成为图式规范和行业标准），其投入成本与积极性不是通过许可使用费、损害赔偿金等市场收益来加以弥补和激励，而是依赖国家财政拨款及人力、物力和智力的统筹安排与重点扶持。这类地图不应受版权保护并不是因为它毫无实际测绘者的个人取舍或主观发挥，而是因为它本身就不是市场驱动的产物。相反，如果在此之上设置私权，由某个民事主体来控制对其利用与传播，反而会阻碍其公益目的的实现，并大大增加社会的运行与管理成本。

总结来说，可以如下示意图来说明地图与地图作品的逻辑关系及法律效果：

三、行政审批是不是可版权要件

另一个值得探讨的问题是，由于地图的内容和功能比较特殊，其信息数据的准确性、客观性关涉重大社会利益，甚至军事机密，故我国《测绘法》及《地图管理条例》均规定地图的编制、测绘及出版需要经过相关部门的批准、审核及登记，这是否意味着事先未经批准或登记而绘制的地图产品不受版权保护呢？笔者认为，版权属于私权，版权的原始取得乃基于智力创作这一事实行为，《著作权法实施条例》第六条明确规定“著作权自作品创作完成之日起产生”，故事先未经批准或登记并不影响地图绘制者主张版权保护，更不是被告由此可以主张其有权实施被控侵权行为的理据，但可能需要承担一定的行政处罚，恰如“长地万方诉凯立德”案二审法院所指出的：“第四版《道图》是否属于非法出版物，系测绘行政主管部门监管问题，与其作为具有独创性的作品而禁止他人抄袭二者并不排斥。即使第四版《道图》存在违反有关行政管理规定不能出版，长地万方公司仍然可以基于对第四版《道图》享有的版权而制止他人侵权。”

换言之， 也不能从事先已经获得了地图测绘资质和出版许可的事实当然推出对其主张的电子地图享有版权的结论， 如“362图”案一审法院所言：“四维图新公司提交了行政管理机关颁发的测绘资质证书，但该证据仅能证明该公司具备从事地图行业的专业资质，可以从事与地图有关的经营活动。该公司还提交了相关地图审核批准书等证据，亦仅能证明该公司曾参与、完成的相关地图产品，且相关地图产品取得了在我国境内公开出版、使用的许可，而不能证明四维图新公司享有上述批准书中涉及的地图作品版权，亦不能证明该公司向秀友公司提交的地图数据构成作品且该公司享有版权。”

同理，地图的审批或备案时间也不能视为是该地图作品（版权）的产生时间。 在“新世纪地图集”案中，一审法院正确地指出：“其一，我国对地图出版发行前要求备案的规定,是对已经存在的地图作品传播和使用的行政监督手段,这一措施并不涉及到该地图作品的诞生时间和版权问题。其二，出版发行者是否严格按照规定按时地去办理了备案，或者是否去办理过备案,都不会影响到这一地图是否已经出版和销售这一事实，在这种情况下发生的出版和销售行为仍然有效,只是行为者应当承担相应的行政责任。其三，法律法规并没有规定所提交的备案盘必须是最早制作完成地图的数据盘,实践中对于保密措施的处理和审图号的审批非常严格,而对于取得审图号后销售发行的产品备案并不严格,也没有禁止性规定。因此,不能以电子地图备案盘的备案时间、以及备案盘中数据库的生成时间来确定地图作品的产生时间。”

四、权利归属于谁

在界定了“作品”意义上的地图之后，接下来的问题便是涉案地图作品的版权由谁享有，原告是否为适格的权利主体？地图作品在权属上的特殊之处在于，地图的测绘和编制都必须事先经过行政审核、批准，拿到审图号（即测绘许可证）后方可组织人员开展绘制，并对绘制成果负责。因此，地图（尤其是实测地图）绘制者往往是一些特定的单位组织或法人机构。根据《著作权法》第十八条第二款的规定，主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作，并由法人或者非法人组织承担责任的地图属于特殊职务作品，除署名权归属实际作者外，其他著作权均由法人或者非法人组织享有。

但地图并不都是实测地图，还包括按不同要求在室内对实测地图进行由图到图的转换而产生的编绘地图或专题地图。相比于实测地图，编绘地图不仅容许更多样化的取舍与表达空间，其编绘者也可以是商业性机构或个人。从著作权法的立法精神来看，编绘地图与实测地图实际上是演绎作品与原作的关系。而根据《著作权法》第十三条的规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

这里有一个争议，即未经许可对实测地图进行转换和改编，其产生的编绘地图能否享有版权保护呢？答案是肯定的。《著作权法实施条例》第六条规定“著作权自作品创作完成之日起产生”，这也就意味着，作品一旦创作完成便自动获得版权保护，不论其创作过程是否未经同意挪用、改编了他人作品。从另一个视角看，赋予这类“演绎作品”版权不仅不会阻碍被侵权之原作的权利行使，还可能因其积极主张救济而使得原作版权人也得到相应的补偿。诚如“360导航图”案二审法院所言：“互联网地图的渲染、加工确实可能改变了导航电子地图的部分具体表达，如图形符号的样式、配色等，但这种渲染过程不是计算机的自动化处理过程，而是加入了人的因素，在满足一定独创性要求的情况下甚至可能构成地图作品的改编。”

另一个争议是，将纸质的普通地图通过“矢量化”技术（即使用数字化技术将原有普通地图分层绘制，使之可以逐层放大，以便进行检索）转换成电子地图或地图软件，是否属于经演绎、编绘而产生的新作品？此问题仍然是对“作品”构成要件（特别是独创性要件）的探究，即如果这一转换是纯粹的技术操作或公式演算过程，毫无任何人为的主观选择或取舍空间，生成的结果千篇一律，则不能认为此电子地图属于受版权保护的作品。

五、如何判断侵权与否

侵犯地图作品版权的判断，适用《著作权法》及《侵权责任法》的一般规则和原理。但首先必须承认的是，由于作品边界的模糊性（作品既包含外在视觉化的符号能指，更包含内在抽象化的内涵所指），且被诉侵权人往往不是简单地原样照搬或机械复制，再加上作品的利用涉及交易成本及公共利益，往往需要经过一番纷繁复杂的成本收益分析，故版权的侵权认定绝非易事。因此，为了提高司法裁判效率，应当优先考量不侵权的抗辩事由（如合理使用、默示许可、权利穷竭、合法来源或保护期届满等）。只有在不满足任何一种法定的“版权例外”情形的前提条件下，才有必要以“接触可能+实质性相似”为标准或路径来进行实质审查和比对。

其次，与前述独创性概念中的“独立完成”要件一样， “接触可能”也是一种证明推定，即只要涉案作品是已经公开的，且基于生活常理和行业惯例能够推知被告有接触或获得涉案作品的可能性，即满足此要件（当然，被告也可以拿出相反证据予以推翻）。例如在“362图”案中，二审法院指出：“长地万方公司第四版《道图》出版发行后，作为同业竞争者，凯立德公司完全可以通过公开渠道获得长地万方公司第四版《道图》，因此推定凯立德公司接触了长地万方公司第四版《道图》。”

最后也是最难的问题，何谓“实质性相似”及如何判断“实质性相似”？首先应当澄清的是，诚如前文所言，作品既包含外在视觉化的符号能指，又包含内在抽象化的内涵所指，故实质性相似绝不仅仅限于外在形式上的视觉比对，更何况视觉比对是否相似，只会因人而异，毫无统一路径或客观标准可言。进一步讲，“实质性相似”性质上是法律问题或价值判断问题，而非单纯的事实查明及认定问题。因此，即便是涉案作品所属领域的技术专家或行业机构出具的鉴定意见，也只能作为“实质性相似”判断的参考观点而非起决定性作用的唯一依据，正如“362图”案二审法院所指出的：“凯立德公司等还上诉请求对第四版《道图》与《243图》中的相同、相似点进行鉴定。本院认为，比对地图作品中的相同、相似点，从而决定侵权事实是否存在，是人民法院审判权的范围。”

有研究者总结了司法实践中认定实质性相似的两种主流方法，即“抽象分层法”和“整体观感法”。所谓“抽象分层法”，又称“抽象—过滤—比较”三步法，即先将作品中不予保护的思想、事实或通用元素抽象出来并过滤掉，将剩下来受保护的部分与被诉侵权表达进行比对。而与之不同的是，“整体观感法”并不对作品进行抽象和过滤，而是以普通观察者对作品整体上的感受为视角来确定被诉侵权表达是否与涉案作品构成实质性相似。然而，“抽象分层法”实际上只是在处理侵权比对的前置问题——即明确原告主张保护的作品之内容与边界，而根本没有涉及被诉侵权表达是否与涉案作品构成实质性相似问题。“整体观感法”虽然针对的是侵权比对问题，却因其过于笼统模糊，难以作为判断标准或方法，并且也完全可能因此遗漏主张保护作品与被诉侵权表达在具有独创性的构成元素或组成部分上的侵权比对。

申言之，既然“实质性相似”属于价值取舍的法律问题，也就只能在个案审查中进行情境化的多因素综合考量，即不仅要关注比较对象外在形式上的相似程度，还要分析两者相对抽象的内涵所指（如结构、情节、主线及风格等）的相似程度；不仅要考察使用者的主观意图及过错大小，还要权衡经改动后的被诉侵权表达对原告作品的市场替代性影响以及这种改动的投入成本，更要考虑打击这种挪用、改动对当下社会整体而言是利大于弊还是弊大于利。当然，由于电子地图产品往往包含非常丰富的信息内容，数据容量很大，不太可能做到每个构成元素的逐一分析，故审理法院通常采取关键表达抽样比对的方法，然后基于经验法则推断被告是否抄袭了原告整个地图作品。比如在“新世纪地图集”案中，一审法院指出：“鉴于案涉导航电子地图信息量庞大的作品特点，本案又涉及的版本较多，凯立德公司所列举的点数量巨多的客观情况，本案采取由凯立德公司针对每一个版本先抽几个点，然后再由北京长地等公司抽查几个点进行比对。”

同时，由于著作权法允许创作偶合，且地图的实用功能要求尽量准确、客观地反映地理方位的真实状态，故原告为了降低证明被告构成抄袭、剽窃的难度，往往会故意在自己绘制的地图中设置一些错漏信息或“暗记”，而一旦被告的地图中也存在完全相同的错漏信息或“暗记”，则很难称这纯属巧合。司法实践中，涉及电子地图侵犯版权案件的裁决均认为，只要被诉侵权地图中存在多处与主张保护地图中完全相同的错误或“暗记”，便可以认定被告抄袭了原告作品，构成侵权。比如：“虽然电子地图中的具体地理信息是客观存在的，但对于地理信息的采集需要实地勘查，付出劳动。而对于地理信息的筛选、取舍以及表达方式，会体现不同作品的独创性。因此，不同企业制作的电子地图不可能存在上述大量不同类别的雷同，更不可能在被控侵权作品中出现请求保护作品的版本号‘暗记’…… 在两者之间有若干不合理雷同的情况下,被控侵权人无法提供任何独立创作被控侵权作品的证据，本院认定凯立德公司《362图》抄袭、剽窃了长地万方公司第四版《道图》。”

笔者认为，不能仅仅因为二者存在几处雷同的错漏信息或“暗记”便直接认定侵权，从而绕过或架空“实质性相似”的审查，因为侵权认定的对象是被告未经允许挪用了原告受版权保护的作品，而原告在其地图产品中故意设置的错漏信息或“暗记”很有可能不是其主张保护的具有独创性的智力表达，故即便被告复制了完全相同的错漏信息，也只能推定“接触可能”要件成立，而不能省略更为精细复杂的“实质性相似”要件评判便直接认定被告抄袭了原告创作的“作品”。因为恰如前文所言，著作权法意义上的“作品”指的只是具有独创性的智力表达，而不能说“作品”既包括具有独创性的智力表达部分，也包括不具有独创性的智力表达等其他部分。“实质性相似”的潜台词是经修改演绎后的被诉侵权表达只要不给原告作品的市场造成替代性影响或实质性损害，即便其模仿、挪用了原告作品中的某些元素（即能感知到原作的“影子”），也不构成侵权。一言以蔽之， “实质性相似”的评判仍然需要秉持“后果主义考量+经济分析”的方法与思路，重点在于评估和预测个案中被告的挪用与再创作行为是否应当豁免（没有给原告造成实质性损害）或值得鼓励（使得社会整体福利增加）。

六、合法来源抗辩是否成立

“合法来源”是电子地图类侵犯版权纠纷中一类尤为常见的不侵权抗辩事由。例如，在“360导航图”案中，被告主张秀友公司与原告四维图新公司签订了有关地图数据许可的合作协议，并向四维图新公司支付了许可使用费。秀友公司后又与奇虎公司签订了地图数据服务许可协议，按照前述四维图新公司的授权为奇虎公司提供地图数据服务，奇虎公司依照协议约定合法使用相关服务，并支付了许可使用费，故不存在侵犯四维图新公司版权的行为。对此，二审法院经过详细分析指出：“秀友公司与奇虎公司的合作使用方式，超出了秀友公司与四维图新公司约定的使用方式和使用范围，即‘秀友公司只能在其自有网站及网站对应的服务器上通过API通道的形式向企业和公众提供栅格地图瓦片形式的电子地图’，构成违约。同时，该行为使得奇虎公司使用了四维图新公司享有版权的涉案导航电子地图，侵害了四维图新公司的版权。”笔者虽然赞成该裁决的结论，但需要指出的是，根据民法无权处分原理，秀友公司虽然超合同范围对外许可奇虎公司使用其不享有版权的地图作品，显然构成侵权与违约的竞合，但要认定作为被许可方的奇虎公司构成共同侵权的话，还需要单独分析和论证其是否尽到了必要的合同审查及注意义务，是否不存在善意不知情的情况。

另外， 被告提出“存在合法来源”的不侵权抗辩事由，需要以证据加以证明，并且应当接受经验法则的检验，达到高度盖然性的证明标准。 如在“道图”案中，一审法院指出：“《道图》的送审盘、备案盘中均存在上文提及的雷同，且数量基本相同,并无较大变化。而《243图》的送审盘中仅有少数上文提及的雷同之处，而在备案盘却有所增加。从有关管理部门在审核表中意见可以看出，双方送交审核的作品应是基本完成的作品,基本内容亦应与公开发行并送交有关部门备案的作品基本相同,除了纠正少许错误外不应有大的变化。《243图》盘中出现大量新的内容,与常理不符……综上,凯立德公司主张《335图》存在其他合法来源的证据不足,本院对其辩解不予采纳。”

同时，原告方提出的否定“合法来源”不侵权抗辩事由之存在的证据，也可用以反噬、推翻被告的主张及证据证明效力，如在“1∶2000地图”案中，一审法院指出：“尽管原告为否定三被告陈述之地图来源事实所提供的反驳证据材料因存在证人未出庭作证的瑕疵不能单独作为定案依据,但经过对该部分事实之证据材料的综合审查,原告委托代理人对证人所作的调查笔录与其他书面证据不存在矛盾之处，且能相互印证证明创思公司、中国科学院地理研究所和益达公司并未提供过1∶2000上海地图数据给城市通公司或其前身摩天公司，故对被告城市通公司等所作的外购来源及其根据不同比例尺的来源自行修正为1∶2000地图数据的陈述不予支持。”对此，二审法院予以了肯定和支持，并强调“合法来源”的举证义务在被告一方。

七、结语

综上所述，在处理有关电子地图的保护与救济的法律纠纷中，电子地图在事实层面的特殊之处，并不会导致其难以适用著作权法的基本原理、价值取向、概念体系及一般规则，乃至需要创设一套专门针对电子地图作品的全新制度。但从另一个角度讲，探讨电子地图的版权保护问题，有助于反思和澄清诸多看似已经盖棺定论、毋庸置疑的命题，因为随着时间的推移，我们时常只是记住了“词”，却忘记了“义”，进而在一条背离立法初衷与观念常识的道路上渐行渐远。市场经营主体无论是在实体规则上，还是在程序规则上，都应当做好合规建设，充分尊重他人的智力创造成果，为公平竞争的市场营商环境尽一份力量。

* 本文发表于《中国版权》2024年第3期，囿于篇幅所限略去全部注释。

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