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当事人信息
原公诉机关河南省商城县人民检察院。
申诉人（原审被告人）吴忠海，男，1955年1月20日出生于河南省商城县，汉族。因涉嫌贪污犯罪，于2004年2月25日被商城县人民检察院决定取保候审。2004年4月27日由本院决定继续取保候审。2004年6月7日由本院判决被告人吴忠海犯贪污罪有期徒刑二年、缓刑三年。现已服刑期满。
辩护人王建丽，河南宇楼律师事务所律师。
审理经过
河南省商城县人民检察院指控被告人吴忠海犯贪污罪一案，本院于2004年6月7日作出（2004）商刑初字第20号刑事判决。因吴忠海申诉，本院于2009年7月24日作出（2009）商刑监字第001号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2009年9月9日公开开庭审理了本案。河南省商城县人民检察院检察员欧维青出庭履行职务。原审被告人吴忠海及其辩护人王建丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院查明
原审认定的事实、证据：（一）1999年被告人吴忠海经手收取本乡各小学普及九年义务教育图书款59692元，除上交县教体局44641.50元外，余款15050.50元至2003年长达五年不作收入入帐，予以侵吞。（二）伏山乡龙井河村小学教师赵XX去世后，其遗属定补每月520元由其妻子余XX从伏山二中领取，2003年余XX外出打工，其2月至12月份定补委托吴忠海签字代领，吴将余XX写的2至10月份的定补4680元的领条在当年帐中列支、属重复列支，从而侵吞公款4680元。（三）2000年2003年，县教体局向各乡小学教师发行“双休日”作业和“寒暑假”作业，教体局只收取“双休日”作业零售价的80%，“寒暑假”作业的87.5%的价款，剩余部分由各乡教管站留用。伏山乡教管站由被告吴忠海经办此项工作。期间，被告人吴忠海共向教体局交“双休日”作业款56486元，“寒暑假”作业款25234元。乡教管站应收“双休日”作业回扣款14121.50元，“寒暑假”作业回扣款3604.85元，两次合计17726.35元，而吴只记收入12756元，少记收入4970.35元，从而获款4970.35元。
本院认为
原审判决理由和判决结果：原审认为，商城县人民检察院指控被告人吴忠海犯贪污罪罪名成立。被告人吴忠海利用职务上的便利，采用收入不入帐，少入帐和重复列支的手段侵吞公款24700.85元，其行为已构成贪污罪。关于被告人辩称其未实际占有贪污款的意见。经查，被告人在2000年前发现后请人帮查帐时说明还没有占有的故意。但未查出原因后，既不向领导汇报，也不记暂收入帐，且长达五年之久，属事后故意。当检察机关检查时，被告人未将多余款及时交出，存在如被查觉就马上退出，不被察觉，便永久占有的侥幸故意。且被告人已实际控制了该款的所有权，造成了财务上的失控。后来被告人虽然全部交出了赃款，只是一种退赃行为。被告人的行为已完成了构成贪污的主客观要件，致此，被告人辩解没有实际占有贪污款的理由不能成立。本院不予采纳。被告人吴忠海的认罪态度尚好，能积极退出全部赃款可酌情从轻处罚，为了维护社会经济秩序，保护公共财产不受侵犯，打击犯罪，对被告人吴忠海依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款的规定：判决被告人吴忠海犯贪污罪有期徒刑二年，缓刑三年，被告人吴忠海退缴给商城县人民检察院的贪污赃款24700.85元，予以没收，上缴国库。
申诉人吴忠海称，原判决书认定我贪污公款20020.85元不是事实，该款是经领导安排集体用于外出考察，我不是重复列支赵XX的遗属定补款4680元而想贪污该款。我的行为不符合刑法规定的贪污罪的特征，不能构成贪污罪。在原侦查、起诉及审判过程中对我采取的都是取保候审措施，所以，我没有想的太多，我也不懂法，当时也不知道自己是违反财经纪律还是触犯了刑法，加之其他原因，考虑到这个事只要了掉，对我也没有多大的影响，听凭司法机关的处理，因此我没有说清楚，一些条据也没有交。判缓刑后，因工资、晋级等等原因，迫使我要向司法机关说清楚，现请求再审，撤销错误判决。
吴忠海申诉后，经本院审判委员会讨论决定建议由商城县人民检察院对吴忠海申诉提交的证据进行侦察。商城县人民检察院对吴忠海申诉案进行了认真细致的复查，对该案涉及的七名重要证人都一一作了调查，获取新的证据九份，其调查结果是：2002年5月，本县伏山乡教育辅导站面临着撤并的形势，有人提出利用公款全站人员集体外出考察一次，遂获得通过。于是吴忠海将其保管的“普九”义务教育图书结余款、“双休日作业”、“寒暑假作业”回扣款计两万余元交给外出考察人员，作为考察费用。考察人员归来后，由于此款不符合报销条件，站里决定由参与考察人员吴XX等六人各自出据3200元欠条，余XX出据1200元欠条、计出据欠条七张，欠款总金额20400元交给吴忠海保管，以应付有关机关的查处，直至2004年吴忠海贪污案案发时此款一直未作帐务处理。在吴忠海贪污案进入侦查、起诉和审判阶段时，吴忠海一直没有供述上述情节，导致司法机关对其没有入帐的帐外出入20020.85元作为个人侵吞的行为认定。本院依据上述事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条第一款的规定启动再审程序。
再审中吴忠海的辩护人王建丽的辩护意见是：
一、原审认定吴忠海贪污“普九”图书结余款15050.50元和“双休日、寒暑假作业”回扣款4970.35元，合计20020.85元，因原始证据出现，因而贪污不能成立。有大量的证据证实以上款项确实是伏山教管站于2002年“五一”期间用于集体到上海考察旅游而开支了，而不是吴忠海个人贪污，对此事实检察机关调查的结果与被告人吴忠海举证所证明的事实以及法院调查核实的内容一致。当庭公诉人对此申诉没有异议，请法庭给予认定。
二、关于余XX遗属定补款4680元，也不应当认定为贪污。在主观方面吴忠海没有贪污这笔款的故意，客观方面没有实施贪污行为。会计做帐有个过程，法律也没有明确规定在某一时间内一定要把帐做完，否则视为贪污。特别是吴忠海并没有隐瞒该笔帐没有下收入，是如实地向检察院陈述的。还有，财政所要求逐月报帐，所以，余XX借款4680元按其每月领款520元当月报上去，也是分九个月报完的。吴忠海以自己的名义每月从财政所代余XX领取520元，其供述为了在帐上有所显示，免得日后与余XX说不清避免发生纠纷，所以每月下了支出帐，该说法符合情理，可信度高。吴忠海是当兵出身，不懂得多少财务帐理，但其合理解释能够成立，请求法院依法审理，公平、公正地认定本案事实，判决撤销原判决，宣告吴忠海无罪。
经再审查明：1999年申诉人吴忠海经手收取本乡各小学“普及”九年义务教育图书款59692元，除上交县教体局44641.50元外，余款为15050.50元；2000年至2003年，县教体局向各乡小学发行“双休日作业”和“寒暑假作业”，教体局只收取“双休日作业”零售价的80%，“寒暑假作业”零售价的87.5%的价款，剩余部分由各乡教管站留用。伏山乡教管站由申诉人吴忠海经办此项工作。期间，申诉人吴忠海向教体局交“双休日作业”款56486元，“寒暑假作业”款25234元。乡教管站应收“双休日作业”回扣款14121.50元，“寒暑假作业”回扣款3604.85元，两次合计17726.35元，而吴忠海只记收入12756元，少记收入4970.35元；伏山乡龙井河村小学教师赵XX去世后，其遗属定补每月520元由其妻子余XX在伏山二中领取。2003年余XX外出打工，其2月份至12月份定补委托吴忠海签字代领。吴忠海将余XX的2月至10月份的定补4680元的领条和吴忠海代其签字的工资表在当年帐中列支、属重复列支。以上三项计款24700.85元。申诉人吴忠海从1998年底至2004年2月任原伏山乡教育管理站会计，在其任会计期间所有帐目已经原审检察机关侦查、并相应作出商城县人民检察院商检技会字第（2004）2号、3号、4号检察技术鉴定书，原审和再审中检察机关和申诉人对此均未提出异议。
另查明，2002年“五一”前，伏山乡教育管理站的职工要求到上海考察和旅游，经请示乡分管教育的副乡长陈XX同意后，由教管站工作人员张XX到县客运站包租的依维柯客车，同车旅游的有吴XX及其爱人熊XX、大儿子吴X、大儿媳周XX，廖XX，龚XX及爱人张XX，王XX及爱人王X，张XX，余XX，吴忠海的爱人李XX，陈XX的爱人苏X。从商城县出发途径南京、苏州、上海。临行时吴XX从吴忠海处取款20000元，此款分三人保管，龚XX负责支付吃、住费用，张XX负责支付门票及其他零星开支，吴忠海保管一部分。每天旅游结束后，将当天的支出帐目大家汇总在一起核算，未保留原始支出票据。旅游结束后由吴XX在办公室内将费用分项讲清楚，旅游费用是用教管站吴忠海保管的“普九”图书结余款和“双休日、寒暑假作业”回扣款支付，为防止将来对这笔款的支出说不清楚，吴XX让站内旅游的每人出具了一张借条，分别为：2002年5月吴XX借款3200元，2002年5月余XX借款1200元，2002年5月1日廖XX借款3200元，2002年5月王XX借款3200元，2002年5月1日吴忠海借款3200元，2002年7月20日张XX借款3200元，2002年7月23日龚XX借款3200元，合计为20400元，所有借条交由会计吴忠海保管。此借条在原审时因申诉人吴忠海没有找到，仅在原审庭审中反映自己没有贪污，未向法庭提交。再审庭审中申诉人吴忠海将借条原件交法庭，经庭审质证检察机关未提出异议。上述事实由以下证据予以证实：（一）商城县人民检察院调查核实的廖XX、龚XX、王XX、吴XX、张XX、余XX、吴忠海笔录；（二）证人廖XX、王XX、吴XX、张XX、余XX、吴XX、商城县客车站证言；（三）本院庭前核实的证人证言材料；（四）吴忠海举交的廖XX、龚XX、王XX、张XX、余XX、吴XX、吴忠海的借条原件；（五）庭审笔录。
另查明，伏山乡龙井河村小学教师赵XX去世后，其遗属定补每月520元由其妻余XX从伏山二中领取，2003年余XX外出打工，其2月到12月份定补委托吴忠海签字代领。吴忠海会计档案复印件证实余XX的4680元定补领条已在2003年帐中列支，吴忠海又将在工资花名册上签字代领的2月到10月份的定补4680元也在当年的帐中列支，属重复列支。上述事实由以下证据可以证实：1、复印伏山乡二中会计何XX的工资发放表，证实余XX2003年2月至12月份的定补已由吴忠海签字代领并列支。2、吴忠海会计档案复印件证实余XX4680元的定补领条已在2003年帐中列支。3、商城县人民检察院司法会计检察报告结论：余XX的定补领条已在伏山乡教管站2003年度帐中重复列支。
本院再审认为，原审针对检察机关提供的证据，经审理认为原审认定的事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，量刑适当，指控被告人吴忠海犯贪污罪罪名成立，并根据相关法律规定作出相应判决。申诉人吴忠海申诉称“普九图书”结余款和“双休日、寒暑假作业”回扣款合计20020.85元已用于集体到上海旅游支出，本人并未贪污，并向本院提交了相关证据。商城县人民检察院对申诉人吴忠海提交的新证据进行了逐一核实。庭审时检察机关对该证据没有异议。因此申诉人申诉理由成立，本院应予认可。而申诉人吴忠海明知赵XX的遗属余XX写给他的4680元领条已到乡财政所报帐支出，而又在每月发放工资时将赵XX遗属定补款造表代领并随工资花名册一块列支，应属重复列支，其辩解不懂法、不懂帐的理由不能否定此款已被申诉人占有使用的事实，本院不予认可。但鉴于贪污数额较小，情节较轻，可由其所在单位或上级主管机关酌情给予行政处分。综上所述，因本案证据发生了变化，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条第一款第（一）项、第二百零六条、《中华人民共和国刑法》第十三条、第三百八十三条第一款第（四）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
裁判结果
一、撤销本院（2004）商刑初字第20号刑事判决书。
二、宣告被告人吴忠海无罪。
如不服本判决，可以接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审判人员
审判长汤品一
审判员刘玉生
代审判员王晓丹
裁判日期
二○○九年九月三十日
书记员
书记员李军
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