知识产权损害赔偿计算的若干反思

我国现行《著作权法》第 49 条、《专利法》第 65 条和《商标法》第 63 条均为知识产权法领域关于确定损害赔偿依据的具体条款。从具体内容相同点来看，知识产权法对损害赔偿数额主要设置了三种确定方法: 一是权利人的实际损失，二是侵权人的违法所得，三是法定赔偿。

同时专利法和商标法也将权利人的许可费用作为确定损害赔偿的方式之一，确定损害赔偿数额的外部位阶上，其所处的位置在著作权法，专利权法和商标权法却又规定不一。

根据《著作权》49条确定的赔偿依据顺序，首先应当按照权利人的实际损失给予赔偿；其次，在实际损失难以计算的情况下，按照违法所得给予赔偿。再次，在两者均难以确定的情况下，进行法定赔偿。

而《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（以下简称北高院指导意见）第七条第三款规定，原告的合理许可使用费属于权利人实际损失计算依据。即在著作权侵权中，许可费作为损害赔偿计算依据应属于第一位阶。

《专利法》第65条以及《商标法》第63条均规定，实际损失能确定的按照实际损失，不能确定的情况下按照侵权人获益；如果两者都不能确定，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；如果三者均不能确定，再采取法定赔偿。

也就说，在专利侵权和商标侵权诉讼中，许可费作为损害赔偿依据属于第三位阶。

同属于知识产权法，许可使用费作为赔偿依据的位阶居然不一，这实属立法上的矛盾。在权利人的实际损失难以计算，侵权人的获益又少于许可使用费的情况下，依然还必须适用侵权人的获益计算损害赔偿是不能弥补权利人的损失的。笔者认为，从最大地维护权利人的权益角度去看，解决这种矛盾的的合理的方式为，在侵权人的获益少于许可使用费的情况下，应该按照许可使用费来计算损害赔偿。

许可使用费也分为许可合同约定的费用，市场行业许可费以及国家规定的指导性许可费。

在许可费内部的适用位阶上，按照法律的一般原则，首先有合同约定的，应该按照许可合同约定的费用作为参照；其次，在没有许可合同的情况下，参照市场行业的许可费标准；在既无约定，有无行规的情况下，可按照国家规定的指导性标准，如《对〈关于如何确定摄影等美术作品侵权赔偿额的请示〉答复的函》（国家版权局办字（1994）第64号）中指出：“在确定侵犯摄影和美术作品等著作权的赔偿额时，……图书可按国家颁布的稿酬标准的2～5倍计算赔偿额。”

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第25条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条均规定，对于侵权人获益以侵权获益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的利润所得之积计算。

而利润也分为很多种，是销售利润，营业利润，还是净利润？

对此《北高院指导意见》第八条明确规定“一般情况下，应当以被告营业利润作为赔偿数额。被告侵权情节或者后果严重的，可以产品销售利润作为赔偿数额。侵权情节轻微，且诉讼期间已经主动停止侵权的，可以净利润作为赔偿数额。”

《重庆市高级人民法院关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》第五条，第六条也规定，侵权产品的单位利润一般指营业利润，侵权情节严重或给权利人造成较大损失的，也可以适用销售利润。侵权产品单位利润无法确定的，可以采用权利人合法产品的单位利润。合法产品的单位利润一般指净利润；如果以净利润计算不足以弥补权利人的损失，人民法院可以视案件具体情况选择适用营业利润或销售利润。

即使在实际损失与侵权获益均难以确定的情况下，许可使用费用的适用依然限制重重。在我国司法实践中也极少采用许可使用费确定赔偿数额，因为在排除许可使用的真实性、合理性等各项因素后，能够作为赔偿依据的许可使用寥寥无几。

北京高院在《当前知识产权审判中需要注意的若干问题（2017）》中指出，当事人以许可费作为赔偿依据的，赔偿数额的认定可以参照权利人所提交的许可合同中约定的许可使用费确定赔偿数额。对许可使用费合理性的认定，应当在综合许可合同的真实性、许可合同是否实际履行、许可使用费是否在发现侵权行为存在之前已支付、许可主体之间是否存在特定的关联关系、许可人是否完成纳税凭证等因素的基础上，进行具体认定。

种种严苛条件的限制，导致即便权利人有许可第三方使用的经历，在损害赔偿时也派不上用场。

基于知识产权被侵权人的实际损失往往难以估算，侵权方的销售数据及营利额侵权人极难主动提供，赔偿损失计算的第一位阶依据也如有源无水。而许可使用费用适用条件严苛，也几乎形同虚设。

这致使我国的知识产权侵权纠纷中，绝大部分赔偿还是法定赔偿。2008年，上海高院审结的109件知识产权侵权案件中，采用法定赔偿方法确定赔偿数额的比例高达98.89%【4】。

目前我国的著作权法规定的法定赔偿不得超过50万元，专利权法规定的法定赔偿额在1万元以上100万元以下，商标法规定的法定赔偿额不得超过300万元。

法定赔偿给予法官极大的自由裁量权，其本质上是对损害赔偿的一种推定，但是即使采用法定赔偿的方法计算赔偿数额，法官在裁判中还是需要一定的依据标准，这个标准依然是以填平原则为核心，由法官在庭审中根据案件的特点、查明的事实等因素推定权利人的实际损失额而确认的一种赔偿数额，这样确定的数额或超过实际损失或接近于实际损失，并不一定完全与权利人的实际损失相等【5】。

现实情况是，法官选择在法定赔偿范围内确定赔偿数额，其判决赔偿金额往往明显低于市场交易的成本，因为这样即便不对损害赔偿推定过程详细说明，看起来也是于法有据，无需担责。然而，这种机械的计算损害赔偿方式，却使得权利人维权成本得不到任何保障，再索求其为此投入的时间与心力付出更是无稽之谈。

对此，采用法定赔偿计算赔偿数额时，法官须克服担责心理，加强对赔偿额推定过程的详细阐述，也让当事人能够心服口服。

正如法谚所言：