紧急避险与危险驾驶罪
——周光权“刑民（行）关系与犯罪认定”系列之七
对于犯罪成立与否的判断，必须例外地考虑被告人有无违法阻却事由。某一行为虽然违反行政管理法规，但是，如果存在违法阻却事由的，不具有刑事违法性。由此可见，
从行为的行政违法性中如果要进一步推导出刑事违法性的结论，还需要进行实质化、规范化的思考。
按照刑法第二十一条的规定，紧急避险是违法阻却事由之一。在危险驾驶案件中，被告人能够以紧急避险作为违法阻却事由加以辩护的情形比较少见，但是，也不排除存在基于紧急情况能够排除其违法性的案件存在。在实践中，司法机关经常对这样的违法阻却事由不予认可，仍然认定被告人构成犯罪，至多在量刑时对避险情节予以适度考虑。然而这种实务做法是值得商榷的。
例如，被告人赵某于案发前醉酒，因其子生病，遂驾车带孩子去某儿童医院就医。途中在民警夜查时归案，其危险驾驶行为未造成实际危害后果，一审法院以危险驾驶罪从轻判处赵某拘役1个月，被告人以其具备免予刑事处罚的条件为由提出上诉。二审法院经审理后认为，赵某醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，依法应予以惩处。但其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。对于赵某所提到案后如实供述犯罪事实，未发生实际危害后果，社会危害性较小等上诉理由予以采纳，据此，撤销一审判决，对赵某改判免予刑事处罚（参见北京市第二中级人民法院〔2017〕京02刑终460号刑事判决书）。
在本案中，二审法院对于赵某免予刑事处罚，是结合本案的量刑情节单纯从量刑角度讲的：首先，考虑到赵某血液中酒精含量并不是特别高，且醉驾时间是在凌晨3时，路上车辆、行人很少。其次，赵某饮酒后并未直接驾车上路，主观恶性小，案发前与朋友饮酒，然后返回家中休息，不是酒后直接驾车上路，凌晨其子突发高烧，情急之下没有选择打车、找代驾或者乘坐其他交通工具，而是选择自驾，其救子心切，符合人之常情，其主观恶性与其他持侥幸心理的醉驾行为相比较小。再次，赵某未造成酒驾撞伤人员或追尾等实际损害后果，机动车的车况很好，符合安全技术条件，没有其他违反道路交通安全法的行为，社会危害性较小，到案后能够如实供述其罪行。最后，庭审中赵某真诚认罪悔罪，而且其以往表现良好，人身危险性较小。基于上述考虑，法院对其从宽处罚。在司法实务人员看来，这样处理案件，已经贯彻了宽严相济的刑事政策。
应当认为，前述案例中赵某能够成立紧急避险，应认定其行为无罪。紧急避险，是指在为了保护较大的合法利益而不得已牺牲较小利益的情形。通说认为，紧急避险阻却违法性的根据在于法益衡量，即在价值较高的法益陷入紧急危险状态时，为了保全该法益而牺牲其他较小法益。
自己或他人的生命、健康、自由、财产等法益处于紧急的危险状态，是避险的前提条件。本案中，孩子生病对于被告人赵某来说，就是一种法益的危险。紧急，是指危险正在发生且没有结束的状态。赵某的孩子发烧，对于家长来说，就属于危险已经出现并对一定的法益形成现实的、迫在眉睫的威胁，如果不把发烧势头降下来，危险继续威胁着孩子的身体健康，甚至会对生命法益造成损害。无论出现哪种情形，都要求行为人立即采取避险措施，否则就无法阻止损害的发生。
紧急避险是采取的损害另一较小合法权益的行为，避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。此时，就需要进行利益衡量。
在衡量紧急避险是否超过必要限度时应当考虑：
在一般情况下，凡是紧急避险行为所造成的损害小于或者等于所避免的损害的，就是没有超过必要限度。就利益大小的比较而言，一般来说，人身权利大于财产权利。在人身权中，生命权大于健康权，健康权大于自由权以及其他权利。在本案中，赵某为了避免儿子发烧引发的身体健康或生命危险而危险驾驶，其行为可能引发公共安全方面的危险，似乎不存在优越法益。但是，赵某儿子发烧已经是一定程度的现实危险，同时，孩子发烧到一定程度就可能有更大的危及生命的危险，而醉酒驾车所产生的危险连现实危险都谈不上，仅有抽象危险，即便其危险现实化，也可能仅造成财产损害。将被告人自身所遭受的现实危险与其行为可能造成的抽象危险相比，可以肯定被告人利益的优越性，其属于损害较小法益来保全较大法益的情形。
与此大致类似的情形是，甲在地震发生时为逃命而撞翻乙、丙，致二人重伤的，如果认为甲是为了在紧急情况下保全生命，该行为就是紧急避险，而不是犯罪。
