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上一周，华东政法大学的曾大鹏教授寄送我一部他主编的教材《商法总论》，武坚教授、胡改蓉教授都是撰稿人之一。
就目前来看，商法总论的教材已经越来越罕见了，这也是商法基础理论研究越来越罕见的表现。
昨天，我和立法部门的一位同志交流关于商事通则的看法，他也表示，目前看理论还不成。言外之意，现有的理论研究还不足以支撑立法。
这种现象不仅在我国，我今年去日本的时候也发现，商法总论·总则的著作已经越来越小众。
但是此处，还是有一些问题想说一下：
首先，民法与商法在理论上是独立并行的：一是在学术传统上，民法学与商法学的学术发展是相对独立的；二是在学术研究上，民法学与商法学也是相对区隔的。改革开放以来，中国民法学在学术上的传统以德日民法学传统为特点，并按照潘德克吞体系建构民法学的学术领域。民法总论、物权法、债权法，在理论脉络上都能追诉到大陆法系的学术传承。在很大程度上可以说，中国民法的母语是德语，准确地说是“日译德语”。这套语言构成了中国民法学人思考的工具。中国当代民法的法制史，或可说是罗马法以降的欧洲私法史（
纪海龙：《中国民法的过去与未来》
）。与民法不同，中国商法学在学术上的传统以英美商法的学术传统为特点，尤其是公司法学、证券法学等。其实这并不足奇，尤其在公司法、证券法领域，各主要国家的立法与实践都在向美国学习。以至于在这股浪潮中，世界各国公司法与公司治理出现了趋同。在学术研究上，无论是民法学还是商法学，改革开放之后，都经历了从零开始、逐步丰富的过程。而近十几年来，本土化与国际化不断交错进行，学者的研究在各自领域越来越深入，民法与商法之间的区隔由于学术传统并没有被打通。在民法学领域，随着法教义学的影响越来越大，评注法学的趋势明显增强。而在商法学领域，新问题不断增多、新方法不断出现，合约解释、经济分析、代理问题，实证方法，商法学研究的路径已经与民法学有了很大差异。
民法和商法在立法上也是相对独立地发展。
上个世纪80年代，有学者在著述中提出，对各种经济关系加以分析，最终可以归结为三种性质的关系。一是具有管理性的纵向经济关系；二是具有协作性的横向经济关系；三是管理性和协作性、纵向和横向交织的经济关系。与此相对应，经济建设的法律规范，一是属于经济行政法性质（如计划法、税法、财政法、价格法、企业法、土地法）；二是属于民法性质（如民法、公司法、保险法）；三是兼有经济行政法和民法两种性质（如经济合同法、基本建设法、中外合资经营企业法、对外贸易法）。（
中国社会科学研法学研究所民法经济法研究室：《经济建设中的法律问题》
）在这之后，我国的民法、商法和经济法，大体上按照这样的三条线索不断发展。例如，我国企业法的发展，长期以来是按照所有制形式来进行的，在这样的立法体系下，逐渐制定了《国营工业企业暂行条例》《全民所有制工业企业法》《集体所有制企业法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》《私营企业暂行条例》等。在这种立法体制和法学思想的指引下，历史上也提出过制定我国的企业基本法的立法思路。随着我国改革的不断深入，建立市场经济体制和现代企业制度成为企业立法改革的方向。我国《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》逐步制定并完善，以企业组织形式而非所有制形式来制定法律成为立法的新的趋势。而与此同时，无论何种所有制的公司，都统一由《公司法》调整。2019年《外商投资法》的制定和“三资企业法”的废止，是企业统一立法的又一个里程碑，外资企业从此统一适用公司法。2020年《民法典》颁布，公司作为营利法人的一种，被统合进民法的法人体系中。而在合同法领域，1981年制定的《经济合同法》第2条规定了其适用范围是企业法人之间。1993年《经济合同法》修订时，则扩展适用于“平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间”。1999年《涉外合同法》《经济合同法》《技术合同法》统一于《合同法》，最后又形成《民法典》的合同编。商事合同法正式统一于大合同法中。
由以上可以看出，无论是《公司法》还是《合同法》，都是从过去的经济法中走出，先经过分散立法，再统一立法，形成各自独立的体系，然后再统一于《民法典》的体系中。
通常来讲，一个国家的商法法典化与商事立法，要早于这个国家的民法法典化与民事立法。法国经历了数百年的商事立法积累，在推动商法典制定的过程中发生了社会大革命，民法典编纂被突然提上了议事日程，形成了民商法典制度价值的争议，最终选择了两部法典同时编纂，共同适用。德国很长一段时间一直否定民法典的制度价值，最先于1861年完成了商法典的编纂。在商法典诞生近40年之后，也主要是由于社会革命推动了民法典的编纂，形成了民商分立的立法体系。（
范健：《
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民法典
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之后中国商法理论与实践面临的问题与思考》
）我国也不例外，改革开放之后，在《民法通则》出台前，若干商事立法就已经制定了。正是这个原因，实际上商法总是能够以自身的逻辑不断发展，并形成一定的制度体系。民法与商法在立法上，长期以来都是按照自成体系的逻辑进行，由此造成了彼此的相对区隔。
目前，在法律适用上，并不是不存在问题。
有学者指出，在我国，对于合一于民法典的商规则，属于一般私法的组成部分，不存在一般法与特别法问题。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释的第1条分三款对《民法典》的法律适用作出规定。其一，《民法典》总则编与分则编之间的关系。《民法典》第二编至第七编（分则）对民事关系有规定的，人民法院直接适用该规定；民法典第二编至第七编没有规定的，适用民法典第一编（总则）的规定，但是根据其性质不能适用的除外。其二，《民法典》与特别法之间的关系。就同一民事关系，其他民事法律的规定属于对《民法典》相应规定的细化的，应当适用该民事法律的规定。《民法典》规定适用其他法律的，适用该法律的规定。
第三，《民法典》与民事特别法都没有规定的情形。《民法典》及其他法律对民事关系没有具体规定的，可以遵循《民法典》关于基本原则的规定。
值得考虑的是上述第三点，即《民法典》及其他法律对民事关系没有具体规定的，如何遵循《民法典》关于基本原则的规定。
《民法典》的内部体系决定了其自身的价值取向与商事活动存在差异。因为《民法典》所适用的对象是抽象的民事主体，具有完全平等的人格，拥有完全一致的理性与意志能力。民事主体中的自然人只因为年龄或精神状态而被排除具有完全的行为能力。法人、其他组织则无差别地拥有完全一致的行为能力。而商事主体则与其具有明显的差别。通常认为，商人拥有更高的理性，有更加自主的意思能力，其意思自治应当得到保护。至少在这一点上来说，民法对意思自治的保护与商法对意思自治的保护就是存在差别的。因而，从价值取向上来讲，民法的原则无法通过法律续造填补商事法的空白。
《民法典》的外部体系也也同样难以驾驭填补法律漏洞的任务。《民法典》有其自身的逻辑展开，已经形成较为自洽的体系，而商事法律关系、商事权利、商事责任等对民法外部体系有所突破、有所变更的情形，却很难在民法的体系中展开。例如，在物权与债权的界分下，很难找到信托财产权的地位。德国法学家基尔克就对英国法学家梅特兰说过：“我无法明白你们的信托制度。”其实，这仅仅是传统的民事信托领域就已经让德国法学家无法理解，并且无法通过解释而适用《德国民法典》。当今的商业社会中，大量商事交易是通过信托来架构的，许多法律漏洞因此产生。而这些法律漏洞，既无法通过《信托法》来填补，更无从通过《民法典》来填补。例如，如果我们按照《公司法》相关规定，将董事、经理等公司高级管理人员看作公司的受托人（信托关系中的受托人而非委托关系中的受托人），那么当《公司法》中无相关规定时，是否可以类推适用《信托法》？还是通过对《民法典》合同编亦或是物权编相关规范进行续造？再如，在《民法典》体系下，绝对权（物权）的义务人违反义务的，权利人享有排除妨害请求权、消除危险请求权等救济权利；义务人因过错导致权利损害的，权利人还享有侵权损害赔偿请求权。相对权（债权）的义务人违反义务的，权利人享有债务不履行损害赔偿请求权。
那么，公司董事如果违反对公司的忠实义务，是属于侵害绝对权还是侵害相对权呢？公司针对董事有何种请求权基础呢？这些问题都突破了《民法典》目前的外部体系。
商事单行法也难以完成所有的填补漏洞的工作。法律漏洞都是当下发生的，但是其问题产生的时点有所不同。因而法律漏洞包括自始漏洞与嗣后漏洞。自始漏洞是指在立法之时，由于立法者的疏忽等因素而导致的法律漏洞。嗣后漏洞是指因技术、社会经济的发展而出现立法者当初无法想象的新问题，依法律的客观目的，此类问题需要由其调整但欠缺相应规则，由此形成的漏洞。
有的法律漏洞可以通过对商事单行法自身的解释来填补。自始漏洞多可以通过对该商事单行法本身的解释来填补。商事活动具有创新性，现代商事活动日益多样化和复杂化，证券、信托、基金等金融产品不断更新换代；互联网技术革新更使得商业模式发生重大变化，同时也促进商行为的多样化和商主体的丰富化与多元化。
有些情形中则较难从该法律本身中寻找漏洞填补的突破口，尤其是嗣后漏洞。
民法作为私法的一般法，商法作为特别法，这是人们考察民法现象、商法现象之后作出的科学概括。首民法与商法的关系是就民法的整体与商法的整体而言的，不是指民法的局部与商法的局部而言的。更必须强调的是，民法是一般法，商法是特别法，不是在重要性上讨论问题，而是在法律适用上进行讨论。（
王保树：《商法总论》）
进一步讲，《民法典》尤其是民法总则引入的法律适用条款对解决商法的漏洞尚显制度供给不足，应通过法律解释和完善法律漏洞填补规则的路径，协调好民法和商法漏洞填补的一般性规则。（
钱玉林：《商法漏洞的特别法属性及其填补规则》）
除涉及民法与商法的共通规范外，民法规则相对于商事案件而言不具备直接的可适用性。此时应当摒弃以往“向民法逃逸”的倾向，除应遵循漏洞填补的一般法则(如商事交易的需求、事物的本质等)之外，应当首先诉诸商法自身的渊源、商业习惯、立法计划(涉及法律内的法律续造)和商法原则(涉及超越法律的法律续造)。（
施鸿鹏：《民法与商法二元格局的演变与形成》）
概括起来就是，商事法律关系首先应当适用商事特别法；商事特别法没有规定的应当适用商事一般法（也就是商事通则）；商事一般法没有规定的，则商法的漏洞需要首先由商法来填补。
