当事人信息
抗诉
机关（原公诉机关）潜江市人民检察院。
原审被告人彭
XX
，男，
1976年8月15日出生于湖北省潜江市，汉族，大专文化，武汉XX用品有限公司总经理，住武汉市东西湖区。2016年4月26日因涉嫌犯非法经营罪被
刑事
拘留，同年
5月27日被逮捕。2016年12月30日被潜江市人民法院取保候审。
辩护人余德光，湖北立丰律师事务所律师。
审理经过
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人彭
XX
犯非法经营罪一案，于
2016年12月29日作出（2016）鄂9005刑初364号
刑事
判决。宣判后，原审被告人彭
XX
未提出上诉，潜江市人民检察院提出
抗诉
。本院于
2017
年
2月6日立案受理后，依法组成合议庭，于同年4月18日公开开庭审理了本案，湖北省人民检察院汉江分院指派检察员李昌明、代理检察员钟文芳出庭履行职务，原审被告人
彭
XX
及其辩护人余德光到庭参加诉讼。经检察机关建议，本院决定延期审理。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，
2010年下半年，被告人
彭
XX
与时任潜江市王场镇卫生院（以下简称王场卫生院）院长隗某商议，由彭
XX
为王场卫生院联系具有疫苗经营资质的疫苗销售公司。彭
XX
先后找到具有疫苗经营资质的武汉益某药业有限责任公司（以下简称益某公司）、武汉盛某生物医药有限公司（以下简称盛某公司）、武汉天放生物制品有限公司（以下简称天放公司），负责疫苗销售工作的姜某春、陈某
1，商定由上述疫苗销售公司销售疫苗至王场卫生院。王场卫生院与上述疫苗销售公司将各自的疫苗经营资质通过
彭
XX
交给对方审验。双方审验通过后，王场卫生院分别与上述疫苗销售公司达成购、销疫苗的意向。王场卫生院需要购买疫苗时，联系彭
XX
并告知需购买疫苗的品种、数量，再由彭
XX
将该情况告知上述疫苗销售公司的业务员，上述疫苗销售公司通过客运班车将王场卫生院所需疫苗发送至潜江市客运站并由彭
XX
或由彭
XX
安排彭某或王场卫生院工作人员负责接收后送至王场卫生院。彭
XX
还曾自己开车将疫苗由上述疫苗销售公司送至王场卫生院。
按照与上述疫苗销售公司的约定，彭XX参与货款的结算，并按销售疫苗款项的5%收取报酬。2010年8月至2014年12月，王场卫生院通过彭XX的介绍与联系，向某2公司、盛某公司、天放公司购买价值共计121.099万元的流行性感冒病毒裂解疫苗、冻干水痘减毒活疫苗、冻干人用狂犬病疫苗、口服轮状病毒活疫苗等二类疫苗，从中获取报酬6万余元。
2016年4月26日，
彭
XX
向公安机关投案，并如实陈述了上述事实。
原判认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.公安机关依法制作的案件来源、投案经过及证人何某的证言，证实了案发情况及
彭
XX
的归案情况。
2.证人姜某春的证言及益某公司出具的法人授权委托书，证实姜某春约于2008年开始在益某公司工作，负责生物制品及疫苗部门的工作。2010年下半年，
彭
XX
找到姜某春，称其可以帮姜某春在潜江市销售疫苗。姜某春表示如果对方有疫苗经营资质，便可对其销售疫苗。之后，彭
XX
将王场卫生院疫苗经营资质交给姜某春进行审验。益某公司向王场卫生院出具了法人授权委托书，该委托书上的被委托人为冯某，但具体帮益某公司联系王场卫生院疫苗销售业务的是彭
XX
。
2013年3月，姜某春与他人成立盛某公司，该公司于2013年6月开始经营疫苗业务，由公司业务员肖某跟
彭
XX
联系王场卫生院销售疫苗的业务。盛某公司向王场卫生院提供了肖某的法人授权委托书。益某公司与盛某公司均未聘请彭
XX
为销售业务员。王场卫生院需要购买疫苗时，由彭
XX
向姜某春或者肖某上报该院购买计划，然后由益某或者盛某公司将疫苗通过客运班车发至潜江市客运站，再由彭
XX
安排人去客运站接货并进行派送。彭
XX
受姜某春的委托按照益某或者盛某公司开具的发票金额向王场卫生院收取货款后，按照销售金额
5%的比例扣除劳务费后将剩余货款交给两家公司入账。经姜某春核实，其在益某公司工作期间，该公司销售给王场卫生院的疫苗总金额共计59.639万元，盛某公司销售给王场卫生院疫苗总金额共计38.727万元。
3.证人肖某的证言及盛某公司为王场卫生院出具的法人委托书，证实肖某自2013年4月至今任盛某公司的销售业务员，负责生物制品、疫苗的销售。2013年9月，姜某春告知肖某，王场卫生院的疫苗销售业务可通过
彭
XX
联系。肖某经与彭
XX
联系，双方协商如下：彭
XX
将王场卫生院的疫苗购买计划报给肖某，肖某准备好需要的疫苗品种、票据、销售计划后，由盛某公司送货人员将疫苗通过班车发至潜江市。彭
XX
将王场卫生院的疫苗经营资质交给肖某，肖某将盛某公司的疫苗经营资质通过彭
XX
交给王场卫生院。双方审验通过后，盛某公司开始销售疫苗到王场卫生院。盛某公司每次发送疫苗到王场卫生院时，随行的物品包括药品出库单、检验报告单、增值税发票（购货单位为王场卫生院）。盛某公司向王场卫生院出具了法人委托书，该委托书上的被委托人为肖某，肖某就疫苗销售之事与王场卫生院没有联系，其销售疫苗之事均是与彭
XX
联系。经肖某核实，
2013年9月至2014年12月，盛某公司通过
彭
XX
共向王场卫生院销售疫苗
12次，金额共计38.727万元。
4.证人陈某1的证言，证实陈某1自2006年至2016年4月在天放公司担任销售经理。2011年下半年，
彭
XX
找陈某
1协商由天放公司向王场卫生院销售疫苗之事，并将该院的医疗机构许可证和预防保健科目交给陈某1进行审验，陈某1审验通过后，亦将天放公司的疫苗经营资质、法人授权委托书通过
彭
XX
交给王场卫生院进行审验。王场卫生院需要购买疫苗时，将需要购买疫苗的品种、数量报给彭
XX
，再由彭
XX
报给陈某
1，陈某1开具药品销售出库单，由天放公司仓储部配送。仓储工作人员有时通过客运班车发送疫苗，有时由
彭
XX
本人开车来接收疫苗。天放公司没有委托彭
XX
为该公司销售疫苗，天放公司向王场卫生院出具了法人委托书，该委托书上的被委托书人是陈某
1。
彭
XX
受陈某
1的委托负责到王场卫生院收取货款，并从中收取一定的劳务费。经陈某1核实，2011年9月至2014年9月，天放公司销售给王场卫生院的疫苗金额共计22.733万元。
5.证人隗某的证言，证实2006年至2013年11月，隗某任王场卫生院院长。2010年下半年，
彭
XX
找到隗某称其有疫苗销售资质，并将一家疫苗销售公司的疫苗销售资质拿给隗某查看，隗某看后便同意由彭
XX
销售疫苗到王场卫生院。隗某安排饶某、田某
1具体负责疫苗的采购事宜。
彭
XX
未因销售疫苗一事与王场卫生院签订合同。王场卫生院需要购买疫苗时，便向彭
XX
报购买计划。有时由彭
XX
将疫苗送到王场卫生院，有时疫苗公司将疫苗通过客运班车送至潜江市客运站，彭
XX
或疫苗销售公司的业务员将班车的相关情况告知隗某，隗某再安排卫生院的工作人员去客运站接收疫苗。彭
XX
销售疫苗到王场卫生院后，持销售疫苗的出库单、入库单、发票依次找黄某、熊某
2、田某1、隗某、饶某签字，之后找财务室的符某结账。
6.证人饶某的证言，证实饶某自2007年至今担任王场卫生院的副院长。2007年至2011年3月，分管财务、公共卫生等工作；2011年3月至2014年3月，分管财务、行政后勤工作（田某1分管公共卫生工作）；2014年3月之后，分管财务、公共卫生工作。2010年下半年，饶某在核实
彭
XX
提供的疫苗销售公司具有疫苗经营资质后向隗某汇报，隗某同意通过彭
XX
向疫苗销售公司购买二类疫苗。在饶某分管公共卫生科期间，王场卫生院需要购买疫苗时，一般由其向彭
XX
报疫苗购买的品种和数量，彭
XX
或彭某开车将疫苗送至王场卫生院。王场卫生院的黄某、王某负责验收，黄某在与疫苗随行的发票和入库单上签字。彭
XX
卖给王场卫生院的疫苗来源于天放、盛某、益某公司，并向王场卫生院提供了上述公司的药品经营许可证、法人授权委托书，但法人授权委托书上的被委托人不是彭
XX
。
7.证人郑某的证言，证实郑某自2013年11月至2016年2月任王场卫生院院长。
彭
XX
在郑某刚上任院长时，找到郑某，表示想继续销售疫苗到王场卫生院，郑某表示同意，并安排田某
1负责疫苗的采购事宜。田某1于2014年3月因病住院后，郑某便安排饶某接手疫苗的采购事宜。但王场卫生院未与
彭
XX
就疫苗销售一事签订合同。当王场卫生院需要疫苗时，田某
1、饶某、王某向郑某报告之后，便向
彭
XX
报疫苗采购计划。
2013年，由
彭
XX
开车将疫苗送至王场卫生院。
2014年之后，由彭某开车将疫苗送至王场卫生院。
彭
XX
需要结账时，便持销售疫苗的出库单、入库单、发票先后找黄某、熊某
2、郑某、饶某签字，然后找财务室的符某通过银行转账的方式结账。
8.证人田某1的证言，证实田某1自2011年3月至今担任王场卫生院副院长。2011年3月至2014年2月分管该院公共卫生科。王场卫生院需要购买疫苗时，田某1便与
彭
XX
联系或者安排黄某与彭
XX
联系，由彭
XX
或彭某开车将疫苗送至王场卫生院。王场卫生院的黄某、王某负责验收。之后，彭
XX
先后找黄某、熊某
2、隗某、饶某签字，财务室负责打款结账。
彭
XX
向王场卫生院提供了天放公司的药品经营许可证和法人授权委托书，并交给了黄某。
9.证人黄某的证言，证实黄某自2007年至今在王场卫生院药剂科工作。2010年8月至2012年3月，黄某负责疫苗实物的入库工作；2012年3月之后，王某接手该工作。王某请假期间，熊某1代为接收过
彭
XX
运送的疫苗。黄某接收疫苗时，均是由彭
XX
开车将疫苗送至王场卫生院，与疫苗随行附有疫苗合格证、发票、出库单、冷链记录。彭
XX
或彭某与王场卫生院结账时，需要黄某在增值税发票、入库单上签字，彭
XX
或彭某再拿去财务室结账。
10.证人王某的证言，证实王某自2012年3月至2014年12月在王场卫生院负责对疫苗实物的管理，其职责包括制作完疫苗采购计划后上报给田某1，田某1负责联系购买疫苗。
彭
XX
或彭某开车将疫苗送至王场卫生院时，王某负责检查与疫苗随行的增值税发票、出库单、随货同行温度记录、各种疫苗的合格证、疫苗销售公司的经营许可证、销售人员的法人授权委托书等证照，检查完毕之后再与黄某一起核查，增值税发票交给黄某保管。
2014年6月及2014年12月，王某分别请假两次，请假期间的疫苗接收工作由熊某1负责。
11.证人符某的证言，证实符某自1992年担任王场卫生院出纳。2010年下半年，
彭
XX
持销售疫苗的出库单、入库单及有黄某、熊某
2、饶某、隗某或郑某签字的发票找符某核算，符某核算之后填写请款单找隗某或郑某及王场镇财管所领导签字，最后找王场财管所的会计开具支票，
彭
XX
持支票到银行转账。经符某核实，王场卫生院共通过彭
XX
购买价值
121.099万元的疫苗，其中，2010年至2013年，从益某公司购买疫苗价值共计59.639万元；2011年至2014年，从天放公司购买疫苗价值共计22.733万元；2013年至2014年，从盛某公司购买疫苗价值共计38.727万元。上述疫苗款均由符某通过转账（多数）或者现金（少数）结账的方式付给
彭
XX
或彭某。
12.证人熊某1的证言，证实熊某1现为王场卫生院接种门诊疫情报告员。在2014年王某请假期间，田某1安排熊某1接手王某的工作。在此期间，熊某1接收过
彭
XX
或彭某开车送至王场卫生院的疫苗，熊某
1验收后将发票、出库单交给黄某。
13.证人陈某2的证言，证实陈某2自1998年至2014年5月8日在王场卫生院工作。陈某2分别于2013年8月、11月左右按照田某1的安排到潜江市客运站接收过疫苗，陈某2接到疫苗后再送到王场卫生院交给王某。
14.证人彭某的证言，证实彭某系
彭
XX
之弟。
2014年5月至11月，彭某按
彭
XX
的安排到潜江市客运站接收疫苗后送至王场卫生院。
15.武汉贝德曼医疗用品有限公司的营业执照、医疗器械经营企业许可证，证实该公司的企业负责人为
彭
XX
及经营范围（不包括疫苗）等情况。
16.益某公司的营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书及空白文书样式、生物制品批签发合格证、进口药品注册证、检验报告、检定报告等，证实益某公司的经营范围（包括疫苗）及益某公司持有的疫苗合格证及疫苗检验结果等情况。
17.益某公司出具的情况说明及员工花名册，证实2010年1月1日至今，该公司无姓名为
彭
XX
或彭某的员工，与武汉贝德曼医疗用品有限公司无业务往来，该公司负责潜江地区业务的为冯某、姜某春，姜某春于
2014年初从公司离职。
18.益某公司出具的对王场镇卫生院的销售记录、益某公司开具给王场卫生院的增值税发票，证实2010年8月至2013年8月，该公司向王场卫生院销售的疫苗品种包括流感病毒裂解疫苗、冻干水痘减毒活疫苗、人用狂犬病疫苗等，销售疫苗价值共计59.639万元。
19.盛某公司的营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证、生物制品批签发合格证、进口药品注册证、检验报告、检定报告等，证实盛某公司经营范围（包括疫苗批发）及盛某公司持有的疫苗合格证及疫苗检验结果等情况。
20.盛某公司出具的情况说明证明及公司员工花名册、工资表，证实该公司自2013年成立至今，没有姓名为
彭
XX
或彭某的员工。
21.盛某公司药品销售单、盛某公司开具给王场镇卫生院的增值税发票，证实2013年9月至2014年12月，盛某公司销售给王场镇卫生院的疫苗品种包括流感病毒裂解疫苗、冻干水痘减毒活疫苗、冻干人用狂犬病疫苗、口服轮状病毒活疫苗等，疫苗价值共计38.727万元。
22.盛某公司与王场卫生院签订的疫苗销售合同，证实盛某公司与王场卫生院分别于2014年2月19日、12月6日签订有书面销售合同两份。
23.天放公司药品销售出库单，证实天放公司销售给王场镇卫生院的疫苗品种包括流感病毒裂解疫苗、冻干水痘减毒活疫苗、口服轮状病毒活疫苗等。
24.户名为彭某、账号为81×××94的湖北潜江农村商业银行股份有限公司的账户明细及证人彭某书写的说明，证实王场卫生院分别于2014年4月2日、4月29日、6月20日、8月22日、10月22日向某1的该账户转入医疗耗材、疫苗款201111.72元、221938.70元、197234.57元、82563元、123671.79元。
25.户名为
彭
XX
、账号为
81×××79的湖北潜江农村商业银行股份有限公司的账户明细及湖北潜江农村商业银行股份有限公司的账户信息查询单，证实王场卫生院在该行的银行账号为XH20×××18，该账号于2012年2月13日向
彭
XX
的账户转入
147915.30元。
26.关于王场卫生院购买
彭
XX
疫苗的情况说明、湖北增值税普通发票、出库单、入库单，证实
2010年至2013年，该院通过
彭
XX
从益某公司购买流感病毒裂解疫苗、冻干水痘减毒活疫苗、冻干人用狂犬病疫苗、口服轮状病毒活疫苗等疫苗，价值共计
59.639万元；2011年至2014年，该院通过
彭
XX
从天放公司购买流感病毒裂解疫苗、冻干水痘减毒活疫苗、冻干人用狂犬病疫苗、口服轮状病毒活疫苗等疫苗，价值共计
22.733万元；2013年至2014年，该院通过
彭
XX
从盛某公司购进流感病毒裂解疫苗、冻干水痘减毒活疫苗、冻干人用狂犬病疫苗、口服轮状病毒活疫苗等疫苗，价值共计
38.727万元。
27.关于王场卫生院向
彭
XX
结算疫苗款的情况说明及银行转账支票存根，证实
2010年9月至2015年1月，王场镇卫生院通过
彭
XX
向某
2公司、盛某公司、天放公司支付疫苗款121.099万元。
28.湖北省非税收入一般缴款书，证实
彭
XX
家属代彭
XX
向潜江市公安局上缴
6万元。
29.被告人
彭
XX
的供述：王场卫生院与彭
XX
有疫苗器械业务上的往来。
2010年下半年的一天，王场卫生院院长隗某找到
彭
XX
问彭
XX
能否帮忙买到疫苗，彭
XX
表示可以。隗某又问疫苗销售公司是否具有疫苗经营资质，彭
XX
称有资质，隗某便要彭
XX
帮忙购买疫苗。彭
XX
遂与益某公司负责疫苗销售的姜某春联系，将饶某交给彭
XX
的王场卫生院疫苗经营资质交给姜某春，姜某春将益某公司的疫苗经营资质通过彭
XX
交给王场卫生院，双方将对方的资质分别审验通过。王场卫生院需要购买疫苗时，联系彭
XX
并告知需购买疫苗的品种、数量，再由彭
XX
将该情况告知姜某春，益某公司工作人员通过客运班车将王场卫生院所需疫苗发送至潜江市客运站并由彭
XX
或由彭
XX
安排彭某或王场卫生院工作人员负责接收后送至王场卫生院。彭
XX
还曾自己开车将疫苗由益某公司送至王场卫生院。按照与益某公司的约定，彭
XX
参与货款的结算，并按销售疫苗款项的
5%收取报酬。姜某春于2013年下半年成立盛某公司。之后，
彭
XX
便帮王场卫生院向盛某公司购买疫苗。彭
XX
还曾找到天放公司的陈某
1，问其与王场卫生院有无业务往来，陈某1表示没有。
彭
XX
便将王场卫生院与天放公司的疫苗经营资质分别提交给对方审验。王场卫生院通过彭
XX
向盛某公司、天放公司购买疫苗的操作流程与通过彭
XX
向某
2公司购买疫苗的操作流程一致，且
彭
XX
亦与姜某春、陈某
1约定，
彭
XX
负责货款的结算，并按销售疫苗款项的
5%收取报酬。
一审法院认为
原判认为，根据
《中华人民共和国合同法》第四百二十四条
之规定：
“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”
作为涉案疫苗的购、销两方当事人（即王场卫生院和益某公司、盛某公司、天放公司）均具有疫苗经营资质，均是由王场卫生院通过联系被告人
彭
XX
告知疫苗购买计划后，再由被告人彭
XX
告知疫苗销售公司，彭
XX
为每次买卖合同的订立均提供帮助，促使买卖合同的订立。在合同履行过程中，作为销货方的益某公司、盛某公司及天放公司还委托彭
XX
参与了涉案疫苗的运输及货款的结算，并向彭
XX
支付了合同销售价款
5%的报酬。
彭
XX
与王场卫生院、疫苗销售公司虽未签订书面居间合同，但彭
XX
在本案中的行为符合居间合同关系的特征，其在本案中的行为为居间行为。彭
XX
在本案中未实施疫苗的批发、零售行为，无须取得相关《药品经营许可证》，彭
XX
不构成非法经营罪。
依照
《中华人民共和国
刑事
诉讼法》第一百九十五条第一款第（二）项
，
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国
刑事
诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（三）项
之规定，判决：被告人彭
XX
无罪
。
潜江市人民检察院
抗诉
提出，一审判决适用法律错误、采信证据不当，导致错误判决。
1.彭XX主动联系疫苗购买方与疫苗销售公司，借双方资质后购进、运输、销售、结算，并从销售中获利，且具有持续性，该行为系经营行为。
2.彭XX参与了疫苗的运输、疫苗款的结算，积极参与合同的履行，其行为超越了居间合同中居间人的权利义务范围，不是居间行为，不适用合同法有关居间合同的规定。
3.彭XX违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，应以非法经营罪定罪处罚。
湖北省人民检察院汉江分院支持
抗诉
意见为：原审被告人彭
XX
违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为触犯了
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条
之规定，构成非法经营罪，一审判决宣告其
无罪
错误，潜江市人民检察院
抗诉
正确，应予支持。
二审答辩情况
原审被告人彭
XX
辩称，其仅仅是介绍王场卫生院在疫苗公司购买疫苗，并非经营行为，潜江市人民检察院
抗诉
不成立，请求驳回
抗诉
，维持原判。
原审被告人彭
XX
的辩护人提出如下辩护意见：
1.
彭
XX
的行为是居间行为；
2.
彭
XX
的行为不是经营行为；
3.
彭
XX
的行为没有扰乱市场秩序。综上，彭
XX
的行为不是经营疫苗行为，不需要取得药品经营资质，不属于刑法规制范围，不构成非法经营罪，潜江市人民检察院
抗诉
理由不成立，请求法院驳回
抗诉
，维持原判。
本院查明
经
二审
审理查明，潜江市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经
二审
庭审核实，上述证据均来源合法，所证内容均客观、真实，与本案密切关联，本院予以确认。
二审
期间，湖北省人民检察院汉江分院提交了证人隗某、郑某、田某
1、饶某、王某、黄某的证言，以证明：1.在购进疫苗的过程中，王场卫生院没有和涉案的三家疫苗公司进行联系；2.王场卫生院向
彭
XX
购进疫苗时，只强调价格要比疾控中心低即可；
3.原审证据中盖有王场卫生院和武汉盛某生物医药有限公司公章的两份合同，上述证人并不清楚合同的来源情况。
原审被告人彭
XX
的辩护人提交了王场卫生院的法人授权委托书复印件
3份，以证明王场卫生院采购疫苗的对象是盛某公司，而不是
彭
XX
，委托书的受托人张开国和饶某也均为该院工作人员。
本院经审查认为，湖北省人民检察院汉江分院提交的证人证言与原审查明的事实一致，本院予以确认。原审被告人彭
XX
的辩护人提交的证据材料系王场卫生院对他人的授权，与彭
XX
无关，本院不予采信。
经
二审
审理查明的事实与一审认定的事实一致。
另查明，在王场卫生院购买疫苗的过程中，王场卫生院与盛某公司签订过
2份产品销售合同，且编号为盛某销2014120601号合同所涉及的疫苗款项有王场卫生院的《潜江市基层医疗卫生机构药品、材料、设备付款申请单》和潜江市王场镇财政管理所财政专户打给盛某公司账户的《国内单位结算业务申请单》打款记录相印证。
