意向性协议中的刀光剑影
——中国企业“走出去”的合同第一课
华融证券上海并购融资部 赵笏阳（
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）
一、虽是意向，却是刀光剑影
伴随着中国对外开放度的提高和经济实力的增强，中国也涌现出了一批具备了在国际上具有竞争力的企业，尤其是中国的上市公司，纷纷迈出了国际化的步伐，比如设立海外子公司和进行海外并购。对于希望借助海外并购“走出去”的中国企业而言，并购的方式和境内并购并无实质性差异，无外乎股权并购和资产并购两种。无论是资产并购还是股权并购，寻求“走出去”的中国企业首先需要锁定并购标的，然后和并购标的现有权利人进行接触和磋商，以实现成功收购。而在初期的接触和磋商后，双方一般会针对共同的意向和之后的安排签订意向性协议，一方面是对于已经取得进展的记录，另一方面便利后续的收购安排与谈判。本文讨论的有关意向性协议的内容，将主要限定在海外并购的语境中。
“意向性协议”并非一个严格、确定的法律定义，而是对一类具有共性的协议的概括性称呼，这类协议并不是最终确定的内容，而只是商业交易双方前期意向的记录和表达。实际上，尤其是在近几年井喷式发展的PE/VC行业，形形色色的意向性协议早已被商业活动的参与者所熟悉和采用，常见的有Letter of Intent (意向书)、Term Sheet（条款清单）和Memorandum of Understanding（谅解备忘录）等。意向性协议通常内容和条款比较简练与概括，对于一些第一次“走出去”的中国企业，相对而言不太熟悉国际惯例和国际商业规则，认为只是一个临时的意向性文件，在这一步并没有引起太高的重视。殊不知，在海外并购中，这简单的意向性协议里却暗藏玄机，同样充满了刀光剑影，一份准备充分、仔细斟酌的意向性协议，将会为中国企业在后续的交易中争取主动、保障利益。
二、普通条款并不普通（Common Clauses Are Not Common）
只所以说“普通条款并不普通”，需要放到海外并购特定的语境中。目前中国企业海外并购的区域集中在北美和欧洲，这一方面与当地法治环境较成熟、投资保障度高相关，另一方面也与中国希望能够借助这些经济发达地区的并购标的的声誉和现有渠道相关。在这些法治成熟地区，市场主体一般具有更强的契约精神，对于承诺和诚信度的重视度较高。因此双方在前期达成的约定或者做出的承诺，在之后的交易中，在没有正当充分理由的情况下，通常双方都无法背离，否则将会破坏双方的信任、破坏谈判的氛围。
接下来，本文选取了意向性协议中几条常见的 “普通”而又“不普通”的条款，进行简要的解释与说明。
1.交易形式
如前所述，海外并购的形式也无外乎是在股权并购和资产并购中选择，但是对于并购一方，在决定选择哪种形式之前，需要衡量每一种并购形式下的优势与弊端，特别需要注意考虑海外并购的特殊性，尤其每一种具体的并购形式在当地所可能遇到的障碍。这方面最典型的案例是当年TCL并购法国汤姆逊公司，TCL采用了设立由TCL控股的合资公司的形式进行并购，汤姆逊公司以原有的部分工厂和研发机构的股权对新合资公司进行出资。但是在并购当时TCL对法国当地的劳工保护制度没有了解，而事实上法国强大的工会制度使得企业的用工自由受到很大限制，比如裁员人员超过10人，需要与工会进行协商谈判。这一因素导致原有的人员成为TCL的沉重负担，也极大的阻碍了TCL准备实施的收购后整合计划。
2.收购价格条款
在一项并购交易中，价格条款基本上是双方最为关注的条款。在意向性的协议中如何约定价格，比如在前期即可达成一个固定的价格还是约定一个价格的确定和调整机制，需要结合并购标的的情况和双方对于收购的预期和意愿而定。
另外，在价格方面，笔者认为非常重要，但是在实践中谈判初期很容易被忽略的问题，是海外收购所涉及的税收问题。因并购交易而产生的税收，对于双方而言都是额外的支出，实际上也属于双方在考虑交易价格时应当纳入的因素，比如交易对于双方分别会产生哪些税收、双方分担如何分担税费等。这一问题在海外并购的背景下具有特殊的复杂性，因为海外并购往往可能涉及多个国家或地区，而各个国家或地区的税收制度又不尽相同。因此，对于并购方的中国企业而言，在考虑和谈判与收购价格相关的问题时，有必要事先最好税收方面的功课和准备。
3.尽职调查条款
在一项海外并购交易中，双方在达成了前期意向之后，一般接下来并购方就需要对并购标的进行尽职调查了。尽职调查条款也是意向性协议中的常见条款，约定双方后续进行尽职调查的原则和标准，通常包括：
（1）并购方进行尽职调查的时限；
（2）被并购方应当提供的协助与义务；
（3）尽职调查结果对于双方交易的影响，尤其是对于双方是否继续进行交易以及对交易价格的影响。在这一点上如何约定，存在着主观和客观两种标准。主观标准一般要求尽职调查达到并购方满意的结果（to the satisfaction of the Buyer），如不满意，并购方可放弃收购，赋予了并购方较大的自主权和自由。而客观标准是对于并购交易设定一些特定情形（如重大不利事项等），除非出现某些情形，并购方不得拒绝收购，这种约定一般出现在被并购一方拥有较大的优势和主动权的情形。
4.排他条款
排他条款常见的表述方式除Exclusivity Clause之外，类似的还有No-shop Clause，含义都是对于买方、卖方或双方在一定的时间内不得与除对方之外的第三方接触、协商的限制。标准的排他条款通常会限制排他的时间、受到排他限制的主体的范围、限制接触的范围以及违反的罚则等内容。对于作为并购方的中国企业而言，如果判断可能有其他竞争者会对并购标的感兴趣，应当尽量争取在前期的意向性协议中加入对卖方的排他限制，因为如果存在潜在并购竞争者，将会使收购成功的可能性以及交易价格的不确定性增加。在排他条款中，除了在限制的范围、时间、主体方面做出详细约定外，尤为重要的是违反排他义务时的罚则，比如约定一个能够对违约方产生实质震慑力的违约金。
5.法律约束力条款
对于意向性协议法律约束力的约定，是双方对于交易确定性和意愿的体现。虽然意向性协议约定的内容通常是较为概括，但是如果双方前期就能够对于重大的问题达成一致的话，对于意向性协议约定为有约束力也可以接受。即使双方在一些重大的问题上比如价格、交易方式上还没有确定，出于保障交易的稳定性和安全性，对于意向性协议中的一些条款也可以有选择性地约定为有约束力，比如前述的排他条款和常见的保密条款、争议解决条款等，促使双方真诚、善意的继续进行交易。
三、对中国企业“走出去”的一点建议
准备“走出去”的中国企业多是在国内深耕细作多年、具备一定实力的企业，国际化布局对于这些企业而言是一道重要的门槛，通过海外并购是实现国际化布局的快速渠道，企业应当慎之又慎，走好国际化的第一步。
对于一些企业而言，进行海外并购可能需要转变既有的思路。国内一些企业的管理层因为自身对于中国本土的环境非常熟悉，习惯了低成本的运作模式，在中介机构的使用上比较薄弱。但是，海外并购以及海外并购之后的整合与运营，不论是在交易规则、法治环境、监管政策等方面都和国内有着巨大的差异，与之相对应的，企业管理层除了自身的提高外，应当更多的依靠专业中介机构，财务顾问、律师、税务师、会计师等。在中介机构的选择上，一个并购项目往往需要境内和境外的机构来共同合作完成。笔者建议遵循先确定境内机构，再确定境外机构的思路。这是因为，一方面境内机构在和企业进行沟通方面存在着天然的优势，另一方面，确定好具有类似项目经验的境内机构后，可以通过境内机构的推荐和介绍来确定境外机构，这些机构一般都是和境内机构有过合作经历、工作质量和态度得到境内机构认可的，将会便利整个海外并购项目的合作。
