组织卖淫行为涉及对内管理、对外经营各种复杂的人、财、物等方面的关系,行为人不但要有效控制卖淫者并与嫖娼者打交道,同时还要注意逃避公安机关的查处以及来自黑恶势力的滋扰。
在大多数情况下都是由多人共同实施的(2017年司法解释规定一人也可以),而且在这些人员之间还往往有着明确的分工,发挥着不同的作用,通常有作为投资者的老板,作为管理者的经理,领班、服务生、技师、收银员、记账人、保安、打手等一系列复杂的分工。
对于上述人员,如何分别归入“组织”与“协助组织”的范围?
仔细研读2017年解释发现,两高是以行为人的分工而非作用大小为标准区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪。
解释中明确的分工有:保洁员、收银员、保安员、保镖、打手、管账人。显然,卖淫组织中的分工不止这些。
但是,按照分工来区分组织卖淫和协助组织卖淫,有时仍然存在困难。于是两高解释第一条对组织行为进行了进一步明确和限定:以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的,应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。
即组织卖淫罪的行为结构:手段行为(招募、雇佣、纠集)+目的行为(管理或控制卖淫)+3人以上。
卖淫组织的组织者、发起人,即投资人、老板。
实践中,卖淫组织的老板、股东,通过招募、雇佣管理人员,来管理和控制卖淫活动。司法解释第一条中的招募,是特指组织者实施的招募行为,既可以是招募卖淫人员,也可以是招募管理人员。解释第四条中的招募,招募对象应当特指卖淫人员,而不包括管理人员。
老板、股东以下的管理人员(妈咪、部长、领班),如何认定,需要进一步验证。
参考文献
《人民司法》(案例)2007年,第10期,《组织卖淫行为的认定》
第二步:受雇佣的管理人员(妈咪、部长、主管、领班)
司法实践中,对这类人的定性比较混乱,也是难点。由于这些人不是卖淫组织的发起人,系受雇于卖淫组织,认定这些人的行为属于组织卖淫,要慎之又慎。
验证的核心是:如果这些受聘人员既实施了手段行为,又实施了目的行为,且卖淫人员达到3人以上,方能认定为组织卖淫。
至于这些人是拿工资,还是拿工资+业务提成,对定性没有影响。
需要注意的是,不能因为这些人具有了部长、领班的身份,就想当然的认定这些人构成组织卖淫罪。
组织行为是指“安排分散的人或事物使具有一定的系统性和整体性。如果受雇人只实施了手段行为,或只实施了目的行为,因其不是卖淫活动的组织者,实施的行为缺乏组织行为的系统性、整体性,本质上是一种协助行为,属于为卖淫活动提供帮助,应当认定为协助组织卖淫罪。
需要特别强调的是,实践中,会所为了激发中层干部的积极性,把业务部门承包给领班、妈咪。
这里需要区分承包的性质,是“一脚踢”的承包,还是内部承包。
如果是“一脚踢”的承包,妈咪既承包小姐,又承包场地、设备,相当于妈咪独立发起成立了一个卖淫组织,有相对独立的管理制度和管理体系,宜定组织卖淫罪。
但是对于内部承包,仅仅是承包部门营业收入的独立核算,妈咪、业务部、卖淫活动仍受会所的管理和控制,业务部并未独立于会所,此种承包形式仍然属于协助行为,宜定协助组织卖淫罪。