参仙源参业股份有限公司（以下简称“参仙源参业”）涉嫌信息披露违法违规案是一起典型的新三板挂牌公司财务造假案件。鉴于目前作出行政处罚的新三板信息披露违法案例较少，参仙源案是为数不多的案例之一，并且伴随着案件查办凸显出目前新三板法律制度存在的不足，本文拟通过参仙源案分析新三板挂牌公司财务造假手法及新三板信息披露违法案在法律适用等方面的问题。
一、案情简介
2013年参仙源参业通过少计成本的方式虚增利润55，382,210元、通过显示公允的关联交易虚增利润73,729,327元，合计虚增2013年利润129,111,537元。2014年12月8日，参仙源参业在“新三板”挂牌，其在披露的《公开转让说明书》中，披露了虚增的上述2013年利润，存在虚假陈述行为。参仙源参业于2015年7月7日被证监会立案调查，2016年6月30日，证监会对参仙源参业作出行政处罚决定，依据《证券法》第193条，对参仙源参业给予警告并处以60万元罚款，对其主要责任人成波、李殿文，赵冬颖，肖林、吴文莉、蒋群给予警告并分别处以30万元 、10万元、5万元的罚款。
二、主要作案手法
参仙源案中，主要通过少计成本、进行显示公允的关联交易两种方式进行财务造假。下面主要对两种造假手法进行剖析。
（一）将生产成本中的人工费用挪用作购置资产计为存货
以少计营业成本，虚增利润。
参仙源参业于2013年跟仲伟同及佳业山货庄签订人参透光抚育协议，但参仙源参业并未实际执行透光抚育作业，而是将透光抚育费用作外购人参，并列入资产科目。上述手法主要表现为虚构生产活动中人工合同费用，将上述费用挪用作购买资产，已达到其少计营业成本，虚增利润的目的。
（二）通过显示公允的的关联交易虚增收入，虚增参仙源营业利润。
根据参仙源参业提供的2013年销售人参业务相关的财务凭证、明细账等显示，2013年参仙源的人参销售对象为参仙源酒业。
根据工商登记资料显示，自参仙源酒业公司成立起至2013年7月1日，北京碧水投资有限公司（以下简称碧水投资）时该公司的唯一股东，在此期间，参仙源参业与参仙源酒业为受同一控制的关联方。
2012年12月15日，参仙源参业与参仙源酒业签订《购销协议》，参仙源参业向参仙源酒业销售15年以上的野山参，销售单价整参为800元/棵，碎参销售单价为2000元/斤。参仙源参业外购野山参的价格为396.34元/支，碎参的市场价格为1000元/斤，根据《企业会计准则》第14号“收入”第五条第一款“企业应当按照从购货方已收或应收的合同或协议价款确定销售商品金额”的要求，参仙源参业向参仙源酒业2013年销售人参的关联交易价格已经大大超过外购同一野山参在同一时间账面采购价格。不公允的部分不应被确认为收入。
三、参仙源参业信披违法案中暴露出的法律问题
参仙源信披违法案件中暴露出诸多法律适用问题，由于新三板市场为新兴市场，相关法律制度并不完善，对违法违规行为的规制力度不够。本文将从以下几个方面讨论该案中存在的相关法律适用问题。
（一）新三板挂牌公司在挂牌过程中财务造假行为如何定性，如何处罚。
本案中，参仙源参业在其报送给全国中小企业股份转让系统的《公开转让说明书》中虚假陈述，由于新三板市场是不同于主板的新兴市场，上述违法行为应定性为欺诈发行行为，适用《证券法》第189条进行处罚？还是定性为信息披露违法行为，适用《证券法》第193条进行处罚？
本文认为新三板公司在挂牌过程中财务造假行为可以视为欺诈发行，但是鉴于目前新三板市场处于成长阶段，针对新三板市场的法律法规体系尚不完善，对于上述违法违规行为目前应适用《证券法》第193条规定的信息披露违法追责规定。主要基于以下几方面的理由：
第一，根据《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发[2006]99号，以下简称99号文）第三条第（二）项的规定，严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。新三板公司在挂牌过程中必然会涉及到公开发行，因此新三板公司在挂牌过程中的财务造假行为可以视为欺诈发行。
第二，新三板公司的挂牌不仅涉及到与股转公司签订挂牌转让协议，而且股东人数超过200人的，需要经过证监会的核准。股东人数未超过200人的，证监会豁免核准，豁免核准并不是不核准，只是证监会保留这一权力，而证监会的核准行为应当是一种公法行为，因此新三板公司在挂牌过程中的财务造假行为不应认定为一般的信息披露违法行为。
第三，新三板市场不同于主板市场，具有挂牌公司规模有限、流动性低等特点，而且目前新三板市场处于起步发展阶段，目前有关新三板公司违法违规的案例较少，而《证券法》第189条与第193条规定的法律责任相差较大，若将新三板公司在挂牌过程中的财务造假行为视为欺诈发行行为适用《证券法》第189条进行处罚，在目前新三板市场法律法规体系尚不健全的情况下，可能会有一定的法律风险。因此，在有关新三板法律法规出台之前，对新三板公司在挂牌过程中的财务造假行为适用《证券法》第193条进行处罚比较稳妥。此外，对于新三板挂牌公司的一般信息披露违法违规行为，根据国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》（国发[2013]49号，以下简称49号文）的规定，适用《证券法》第193条关于信息披露违法追责的规定进行处罚为宜。
（二）新三板挂牌公司的信息披露违法行为对相关中间机构未勤勉尽责如何处理
本案中，为参仙源参业提供推荐业务的主办券商、提供审计服务的会计师事务所以及提供法律服务的律师事务所均存在未勤勉尽责的情形。对相关中介机构未勤勉尽责应如何处理，是否应与其行政许可等相关业务挂钩？
本文认为对未勤勉尽责的主办券商适用《证券法》第192条关于保荐人责任的规定进行处罚。这主要是由于：第一，推荐挂牌业务与保荐业务在职责要求、工作内容、工作性质等方面具有一定的相似性。第二，挂牌推荐业务与保荐承销业务均属于投行业务，根据《全国中小企业股份转让系统业务规则》第5.1条关于挂牌推荐业务以取得保荐业务资格为前提的规定，挂牌推荐业务的性质应与保荐业务类似。第三，证券服务机构在《证券法》第八章中列示，与第六章关于证券公司的规定并列，说明证券服务机构不应包括证券公司。
对未勤勉尽责的会计师事务所、律师事务所适用《证券法》第223条关于中介机构责任的规定进行处罚。根据《非上市公众公司监督管理办法》第59条的规定，对未勤勉尽责的会计师事务所、律师事务所应当按照《证券法》第223条的规定进行处罚。
（三）新三板挂牌公司涉刑是否应当移送公安机关
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称追诉标准二）的规定，参仙源案已经达到刑事追诉标准，但是鉴于参仙源参业为新三板挂牌公司，目前尚无新三板公司涉刑的案件，因此参仙源案是否应移送刑事处罚应为本案的争议点之一。
本文认为《追诉标准二》的规定是针对主板上市公司设定的，新三板公司由于自身的局限性，本身存在公司治理不健全等先天缺陷，若将新三板公司与主板上市公司等同看待，很可能会造成大量的新三板公司的刑事案件，这样既不利于新三板市场的发展，同时也会为执法造成空前压力，因此可指定专门针对新三板市场的刑事追诉标准或者在《追诉标准二》中补充针对新三板公司的规定。
综上，随着新三板市场的发展，类似参仙源案的案例也会随之增长，参仙源案所暴露出的问题应及时解决并不断完善相关制度，以促进新三板市场的健康。
2017年6月22日
