最高院这份判决书,法官看了沉默,律师看了流泪【(2016)最高法民终602号】|法客帝国

这份判决书值得每个律师认真阅读

最高法院(2016)最高法民终602号《民事判决书》

法客按：

对于发布正式法律文件的基本规则，正如我们在辟谣!《民法总则》尚未公布,网传版及65号主席令都是假的(附正式版样)这篇文章中所说，法客帝国坚持：未经官方途径正式发布的法律文件一律不得推送，即使我们已经确信拿到就是最终权威版本，所有法律文件一定有准确的文号、日期和可供反复验证的权威来源。遇到其他人发布的严重错误的内容和解读，我们也会及时纠正。如：律师业纳税的"查账征收"方式并未被取消(别再以讹传讹了)。

毫无疑问，法律检索是律师最重要的入门课。但在法律法规日渐繁杂的今天，信息满天飞的时候，如何能确保手里拿到的都是原版的法律文件，而非赝品，有时也会成为一个问题。在自媒体时代，部分法律自媒体编辑们，对未经权威来源核实的虚假法律文件掐头去尾，冒充正式法律文件推送，也时常发生。如2017年3月《民法总则》发布前后的乌龙事件，就让很多人着了道。

看了这篇文章，那些习惯从微信公众号等自媒体来源获取、保存和检索法律的律师同仁们，可能需要更保守和审慎一些了。后面这个（2016）最高法民终602号判决，案件本身也许并不是关注重点，重点在于其中一段话：

在法院引用的法律依据是假的！！！假的！！！假的！！！

[法 客 帝 国(Empirelawyers)出品]

中铁建设集团有限公司与邹城市发展投资控股有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

最高人民法院

民事判决书

（2016）最高法民终602号

上诉人（原审原告）：中铁建设集团有限公司。

法定代表人：汪文忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：XXX，上海市XX（北京）律师事务所律师(法客帝国进行了编辑处理)。

委托诉讼代理人：XXX，上海市XX（北京）律师事务所律师(法客帝国进行了编辑处理)。

被上诉人（原审被告）：邹城市发展投资控股有限公司。

法定代表人：殷宪鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：XXX，北京XX律师事务所律师(法客帝国进行了编辑处理)。

委托诉讼代理人：XX，山东XX律师事务所律师(法客帝国进行了编辑处理)。

上诉人中铁建设集团有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人邹城市发展投资控股有限公司（以下简称邹城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2015）鲁民一初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。中铁公司委托诉讼代理人XXX、XXX，邹城公司委托诉讼代理人XXX、XX到庭参加诉讼(法客帝国进行了编辑处理)。本案现已审理终结。

中铁公司上诉请求：1.改判中铁公司享有案涉建设工程价款优先受偿权；2.本案一、二审诉讼费用由邹城公司承担。事实和理由：（一）案涉工程6#、10#、11#楼、车库一直没有完工，中铁公司也从未撤场。一审判决认定“后因双方发生矛盾，中铁公司于2012年底撤场”“至于未完工工程，因中铁公司于2012年底即撤场，中铁公司应自其撤场时即主张该部分工程的工程价款优先受偿权，……”。事实上，6#、10#、11#楼、车库一直未完工。中铁公司没有撤场，一直负责该部分工程的不间断施工，故应享有该部分工程的建设工程价款优先受偿权。

（二）案涉工程至今未竣工，中铁公司应享有建设工程价款优先受偿权。1.案涉工程至今未竣工。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条和第六条规定，工程竣工应指房屋建筑工程经竣工验收合格后，而不是房屋建筑工程未完工、或完工但未经竣工验收或者未经竣工验收由发包人直接占有。建设单位组织，勘察、设计、监理和施工单位必须从各自专业角度制定验收方案，提出验收意见。参与验收的建设、勘察、设计、施工、监理等各方需形成一致意见，否则需重新组织竣工验收。对于住宅工程，进行分户验收合格后，建设单位按户出具《住宅工程质量分户验收表》，且建设单位还应向建设主管部门及工程质量监督机构申请验收和完成备案工作。邹城公司到目前为止没有组织竣工验收，案涉工程也不具备竣工验收条件，主要表现为：

第一，邹城公司单独发包的通风、空调、消防等专业工程没有完工。同时，邹城公司单独发包的其他工程（如外墙面保温及装饰、铝合金门窗、室内栏杆、电梯安装、智能建筑等）至今没有移交施工资料。

第二，邹城公司负责LM段门窗还未完工（属于案涉合同范围内，但是由邹城公司单独发包）。

第三，案涉合同范围内工程仅是施工完毕，但没有按照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》完成竣工验收。目前，讼争工程仍有部分工程没有完工，且邹城公司独立发包工程施工资料均未移交总承包人。因此，中铁公司无法形成竣工验收报告。讼争工程也没有进行四方验收，且技术档案和管理资料欠缺，欠缺工程主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告、工程质量检测和功能性试验资料，欠缺平行发包单位相关验收资料。而且，根据2010年9月16日，双方签订的《建设工程施工总承包合同书》（以下简称《916合同》）专用条款32.4：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期”。

第四，质检部门没有完成案涉工程竣工验收以及邹城公司没有完成竣工验收备案。

2.一审判决将案涉工程分为已完工部分和未完工部分，认为案涉项目未竣工，但却引用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称批复）第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。而该批复针对的是竣工项目，故一审法院适用法律错误。

（三）一审法院以邹城公司实际占有案涉工程现场时间起算建设工程价款优先受偿权行使期限属于适用法律错误。

《鑫源国际城主楼维修范围及内容》（以下简称《维修范围及内容》）仅是预验收，同时邹城公司直接占有并交付使用该工程，均不能被认定为案涉工程已竣工验收或竣工。一审法院依据已完工工程交付使用的时间推定为中铁公司交付时间，并认定为建设工程价款优先受偿权期间起算点。根据《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第27条规定：“当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持”。故邹城公司擅自占有并交付使用案涉工程的日期不能作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间的起算点。

综上，一审法院对于建设工程价款优先受偿权起算时间认定错误。

（四）中铁公司应从2015年9月8日债权应受清偿之日起行使案涉建设工程价款优先受偿权。首先，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十六条规定，优先受偿权行使的条件是工程款债权到期，如果工程款债权尚未到期，此时债权无从主张，优先受偿权更无从谈起。其次，从建设工程价款优先受偿权的性质看，其具有担保物权性质，根据担保物权的附从性特点，其成立虽可与债权同步，但其行使应在债权未获满足之时。最后，批复规定的优先受偿权从实际竣工之日或合同约定竣工之日起算，其前提是债权已届清偿期，对于债权未届清偿期的，仍应从债权应受清偿时起算。

《916合同》专用条款33.4规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人有权向工程所在地人民法院提起诉讼，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。

《鑫源国际城总承包及补充协议工程结算协议》（以下简称《结算协议》）第8条规定：“本协议签订后甲乙双方按本协议确定的最终结算金额调整结算书”。

邹城公司已经收到了中铁公司的竣工结算资料，并且中铁公司履行了催告义务。但是直到2015年9月7日，双方当事人才确定了债权债务。因此，中铁公司的建设工程价款优先受偿权的行使期限应从债权应受清偿时开始计算，即从2015年9月8日起算，中铁公司享有案涉工程的建设工程价款优先受偿权。

同时，关于未竣工工程的建设工程价款优先受偿权应从债权应受清偿之日起算，已经有类似判例（1.南通一建集团有限公司与江苏均英光电有限公司建设工程施工合同纠纷案，见江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0289号民事判决书；2.台州市椒江金日水电安装有限公司诉台州市鸿业贸易有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案，见浙江省高级人民法院（2013）浙民提字第72号民事判决书），故中铁公司享有案涉工程的建设工程价款优先受偿权，应从2015年9月8日起算。

建设工程价款优先受偿权的立法目的是为了解决长期存在的拖欠工程款问题，以维持社会秩序，确保农民工的切实利益，保障人权。在本案中，不能够因为承包人中铁公司通过向银行借款等手段筹集资金发放农民工工资、清偿材料款就认为本案不存在支付农民工工资、材料款等事宜，不能够直接套用已竣工工程有关建设工程价款优先受偿权的规定而忽视本案讼争项目未竣工的事实，不能够在未确认债权债务时就开始计算建设工程价款优先受偿权的行权时间。

邹城公司辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律正确。第一，中铁公司主张6#、10#、11#楼还在施工与事实不符。一审证据交换以及中铁公司提交的证据目录中都证明案涉工程已经完工，一审正式开庭时，中铁公司也自认工程全部竣工。第二，有证据证明案涉工程已完工并交付物业公司使用。《维修范围及内容》确定的时间为优先受偿权起算点依法有据。第三，邹城公司已在《结算协议》中让步，不能作为优先受偿权的起算点，且中铁公司在发生纠纷后，已发函明确表示撤场。第四，合同中已明确约定优先受偿权的起算时间。中铁公司已发函明确表示已向邹城公司提交全部结算报告，中铁公司已超出约定的行使案涉工程价款优先受偿权时间。

中铁公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令邹城公司向中铁公司支付欠付的工程款243172912.18元；2.判令邹城公司向中铁公司支付欠付工程款利息，自2015年9月8日起计算至实际支付之日，暂计算至2015年10月7日为1215864.56元（按年利率6%计算）；3.判令中铁公司就本案工程享有建设工程价款优先受偿权；4.判令邹城公司承担本案的诉讼费用、保全费用。

原审法院认定事实：中铁公司于2010年4月进入邹城公司的鑫源国际城工地现场，为鑫源国际城工程提前进行施工安排。2010年9月5日，鑫源国际城项目进行公开招标。9月7日开标，中铁公司中标。9月15日，中铁公司与邹城公司签订了分标段的《建设工程施工总承包合同书》（以下简称《915合同》）两份。Ⅰ标段工程内容为1#、2#、3#、5#、7#、8#、9#、12#及与其相连的裙房、地下室和部分配套设施，总建筑面积308802㎡，承包范围：施工总承包（部分主材甲控乙供）。合同工期：开工日期：2010年9月15日。竣工日期：2012年7月10日，其中3#、7#、9#楼竣工日期为2012年1月10日。合同工期总日历天数为665天。合同价款为55993.66万元。Ⅱ标段工程内容为6#、10#、11#楼，总建筑面积65060㎡。承包范围：施工总承包（部分主材甲控乙供）。合同工期：开工日期：2010年9月15日，竣工日期：2012年7月10日。合同工期总日历天数为665天。合同价款为12843.31万元。

2010年9月16日，双方又签订《916合同》，约定由中铁公司承建邹城公司的鑫源国际城项目。合同约定的工程范围为：设计图纸范围内的建筑、安装、装饰工程施工（除发包人分包或甲供内容附件外），总建筑面积约379580㎡。合同工期总日历天数：1#、3#、7#、9#楼为545日历天，其余楼号为630日历天，开工日期以三方确定的开工日期为准；地下车库工期为105天，开工日期为接到全套正式地下车库施工图。如因发包人原因，以上竣工日期相应顺延。合同价款暂定1200元/㎡，总价暂定为45600万元，最终以工程结算为依据。

双方均认可《915合同》为备案合同，实际履行的是《916合同》。

鑫源国际城项目所涉楼房的具体开工时间和计划竣工日期分别是：1#楼开工时间为2010年9月3日，计划竣工时间为2012年3月1日；2#楼开工时间为2010年9月7日，计划竣工时间为2012年5月29日；3#楼开工时间为2010年6月3日，计划竣工时间为2011年12月1日；5#楼开工时间为2010年7月20日，计划竣工时间为2012年4月10日；6#楼开工时间为2010年8月29日，计划竣工时间为2012年5月21日；7#楼开工时间为2010年6月6日，计划竣工时间为2011年12月3日；8#楼开工时间为2010年7月25日，计划竣工时间为2012年4月15日；9#楼开工时间为2010年7月16日，计划竣工时间为2012年1月12日；10#楼开工时间为2010年7月31日，计划竣工时间为2012年4月21日；11#楼开工时间为2010年7月25日，计划竣工时间为2012年4月15日；12#楼开工时间为2010年7月15日，计划竣工时间为2012年4月5日。

A段商业楼开工时间为2011年4月12日，计划竣工时间为2012年10月1日；B段商业楼开工时间为2011年4月25日，计划竣工时间为2012年10月1日；C、D、E段商业楼开工时间为2011年12月28日，计划竣工时间为2013年5月31日；F、G段商业楼开工时间为2012年2月26日，计划竣工时间为2013年5月31日；H、J段商业楼开工时间为2012年3月9日，计划竣工时间为2013年5月31日；

幼儿园开工时间为2012年4月9日，计划竣工时间为2013年5月31日；地下车库开工时间为2011年3月19日，计划竣工日期为2011年12月1日。

后因双方发生矛盾，中铁公司于2012年底撤场。

根据《维修范围及内容》，邹城公司将涉案住宅楼及商业楼交付给北京城建物业管理有限责任公司邹城分公司的时间分别是：2012年10月10日交付A、B商业楼，2013年2月17日交付1#、2#楼，4月20日交付C、D、E、F、G、H、J商业楼，6月5日交付5#楼，6月7日交付3#楼，6月20日交付9#楼，6月21日交付7#楼，8月7日交付8#楼，10月25日交付12#楼。以上楼房没有办理竣工验收手续。中铁公司和邹城公司作为施工单位和建设单位在《维修范围及内容》上加盖了公章。

从2012年底至2013年7月，中铁公司陆续将以上已完工楼房的结算书提交给邹城公司。

原审中，中铁公司（甲方）与邹城公司（乙方）于2015年9月7日达成《结算协议》，约定：1.甲乙双方最终确定本工程协议签订之日乙方施工范围内已完工程（不包括甲方直接发包工程及甲供材工程造价）的结算金额为613000000元（人民币大写：陆亿壹仟叁佰万元整）。2.甲乙双方对以上结算金额均予以认可，本结算金额为截止至本协议签订之日甲乙双方对本工程（不包括甲方直接发包工程、甲供材工程）乙方施工内容的总结算金额。本协议签订后，甲乙双方均同意无论任何时候都不再因为本工程工期、质量及本协议签订之日以前延期付款利息提出任何异议及费用主张。（以下略）6.截止本协议签订之日，甲方已经累计向乙方支付工程款数额为369827087.82元，甲方还应向乙方支243172912.18元。（以下略）

上述协议，双方无异议。

原审法院认为，本案的焦点问题有三个：一是案涉合同效力问题；二是邹城公司欠付中铁公司工程款的数额；三是中铁公司是否享有工程款的优先受偿权。

关于第一个焦点问题。案涉合同均是在中标后签订。两份合同区别主要在施工面积和工程造价上。双方当事人均认可在实际施工过程中是按照未备案合同执行。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”如果未备案合同的内容与备案合同不一致，但是并未构成对备案合同实质性内容（工程价款、工程质量和工程期限三个方面）的违反或背离，则只要符合当事人的真实意思表示并且不属于合同无效情形，便不应认定未备案合同无效。在如何认定实质性内容的违反或背离上，关于工程价款一项，应以合同履行中的变化是否超过备案合同的三分之一为据，三分之一以内属于正常范围，超过三分之一，则应认定未备案合同为无效合同。本案中，未备案合同和备案合同在工程质量、工程期限方面没有明显变化；在工程价款方面，备案合同约定的工程价款为68836.97万元（55993.66万元+12843.31万元），未备案合同约定的工程价款为“暂定1200元/㎡，总价暂定为45600万元，最终以工程结算为依据”，两者比较，备案合同的金额较未备案合同降低了33.7%，即刚超过三分之一的正常范围。但双方当事人最终确定的结算值为61300万元，并未超过三分之一的正常范围。鉴于未备案合同是双方当事人真实意思表示且在实际施工过程中是据之履行的，且最终结算值的变化未超过备案合同载明工程价款的三分之一，故未备案合同效力应予认定。

关于第二个焦点问题。《结算协议》明确了涉案工程的造价、已付工程款及欠付工程款的数额，并对善后事宜做了约定，中铁公司根据该协议变更的诉讼请求；对善后事宜的约定应视为邹城公司对其答辩中要求抵顶等内容的变更，协议中的实质性内容系双方对各自权利义务的自主处分且不违反法律规定，对该协议内容予以认可。邹城公司应向中铁公司支付欠付工程款243172912.18元，并自2015年9月8日起至实际支付之日向中铁公司支付欠付工程款的利息。

关于第三个焦点问题。批复第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算”。本案中，鉴于涉案工程均未经过竣工验收，故竣工时间无法确定。同时，因双方对已完工工程的交付时间存在分歧，故准确的交付时间亦无法确定。但从《维修范围及内容》可知，邹城公司于2012年10月10日起陆续将已完工工程交付物业公司，最迟至2013年10月25日全部交付完毕。既然邹城公司已将完工工程交付物业公司且中铁公司作为施工单位予以确认，则应认定最迟至邹城公司交付物业公司时，中铁公司已将该部分工程交付给了邹城公司。即邹城公司将已完工工程交付物业公司的时间为中铁公司将已完工工程交付邹城公司的时间。因此，中铁公司将已完工工程交付给邹城公司的2013年10月25日至中铁公司起诉主张享有涉案工程价款优先受偿权的2015年4月14日，已超过6个月的法定期限；至于未完工工程，因中铁公司于2012年底即撤场，中铁公司应自其撤场时即主张对该部分工程的工程价款享有优先受偿权。至2015年4月14日，亦已超过了6个月的法定期限，故中铁公司关于对涉案工程价款享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：1.邹城公司于判决生效后十日内向中铁公司支付工程欠款243172912.18元；2.邹城公司于判决生效后十日内向中铁公司支付上述工程欠款243172912.18元的利息（自2015年9月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；3.驳回中铁公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1914650元，由中铁公司负担668321.29元，邹城公司负担1246328.71元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。在开庭审理前，本院组织了双方当事人进行法庭调查。根据法庭调查和开庭审理进行证据交换和质证的情况，对当事人二审争议的事实，认定如下：

1.现有证据不足以证明中铁公司已于2012年底撤场。中铁公司上诉主张一审法院关于中铁公司2012年底撤场的事实认定错误，并提交了以下两份新证据：（1）邹城公司与中铁公司之间往来的5份《工作联系单》及1份《签收记录》，证明对象为截止2013年底，中铁公司仍在案涉工程现场施工;（2）《鑫源国际城项目部2016年春节前后工作落实情况》（以下简称《落实情况》），证明对象为2016年2月前后，中铁公司还在案涉工程现场进行施工工作及农民工工资清欠工作。本院当庭要求中铁公司说明上述两份证据逾期提供的理由。中铁公司的理由为，中铁公司是在一审判决后才知道一审法院将撤场时间作为起算点，而且撤场时间在一审时并未成为争议焦点。针对中铁公司的理由，邹城公司认为，中铁公司对一审判决应有预期，故理由不成立。本院认为，由于现行法律、司法解释并无将撤场时间作为建设工程价款优先受偿权行使期限计算起点的明确规定且一审法院也未将撤场时间作为争议焦点，故中铁公司逾期提供证据的理由具有客观原因。对上述两份证据，邹城公司发表了以下质证意见：（1）针对《工作联系单》及《签收记录》。对其真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。理由是，这仅是工作往来记录，不能证明实际施工且与一审判决中建设工程价款优先受偿权的起算点并不矛盾；（2）针对《落实情况》，对其真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议。《落实情况》包括机打和手写两部分，盖章仅仅是对手写部分予以确认，对机打部分没有确认，存在事后添加的可能。而且，其内容是配合解决农民工上诉问题，与本案建设工程价款优先受偿权没有关联性。

为反驳中铁公司关于撤场时间的主张，邹城公司二审也提交了两组新证据：第一组，2013年7月16日，赵静签收的《鑫源国际城交房传递单》（房号6-3-1901）《业主（临时）管理规约》《承诺书》和《鑫源国际城小区入住合同》；2014年1月11日，孔庆胜签收的《鑫源国际城交房传递单》（房号10-1-602）《业主（临时）管理规约》《承诺书》和《鑫源国际城小区入住合同》；2014年1月10日，高令云签收的《鑫源国际城交房传递单》（房号11-2-602）《业主（临时）管理规约》《承诺书》和《鑫源国际城小区入住合同》；第二组证据为车库“办理蓝牙卡”收费收据。该组证据证明对象为不存在中铁公司一直未撤场情形。本院当庭要求邹城公司说明上述两组证据逾期提供的理由。邹城公司的理由为，一审中，双方当事人在撤场这个问题上没有争议，故没有提交该证据。中铁公司对邹城公司的上述理由不认可，认为一审关注的是撤场问题，这里是交付问题。故是否理由正当，由法院裁决。本院认为，根据2015年12月21日的一审法院法庭调查笔录中：“审：原告何时离场?原：没有明确撤场。审:被告，原告何时撤场?被:2012年底”等记载可知，一审时，双方当事人已对何时撤场问题存在争议。故邹城公司并非因客观原因逾期提供证据。但鉴于现行法律及司法解释并无将撤场时间作为建设工程价款优先受偿权行使期限计算起点的明确规定且一审法院也未将撤场时间作为本案争议焦点，故虽然邹城公司未在一审提供上述证据存在过失，但其并非因故意或重大过失逾期提供证据。对上述两组证据，中铁公司发表了以下质证意见：1.针对第一组证据，对其真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。在6#、10#、11#楼至今未完工、未竣工验收情形下，邹城公司擅自占有违法，交房与撤场没有必然关系，中铁公司提供的证据足以证明2016年2月，中铁公司仍有人员在现场，故2014年1月起邹城公司起算优先受偿权不应被采纳；2.针对第二组证据，对其真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。消防工程未完工，没有竣工验收就交付使用，邹城公司擅自使用，中铁公司丧失工程价款优先受偿权的说法不能成立。交付车库与撤场无必然关系。

综合双方当事人的举证、质证情况可知，中铁公司提供的五份《工作联系单》中有四份是由邹城公司发给中铁公司，内容均涉及要求中铁公司进行施工事宜，其中最晚发出的一份时间是2013年8月11日，至于第五份《工作联系单》则是由中铁公司发给邹城公司，时间为2013年10月22日。虽然第五份《工作联系单》上没有邹城公司的签收记录，无法确认其真实性，但前四份证据由邹城公司发出，可被视为至少在2013年8月份，其还要求中铁公司对案涉工程部分项目进行施工。这可作为中铁公司尚未撤场的间接证据。而《签收记录》上2013年10月22日关于6#、10#、11#楼剩余尾项工作处理事宜的签收记录，说明直到2013年10月22日，双方当事人还在就案涉工程尾项工程处理事宜进行协商。至于《落实情况》，则主要是就中铁公司发放施工人员工资情况的介绍和确认，本身不涉及中铁公司撤场时间问题。另一方面，邹城公司提供的上述两组新证据，则只能证明邹城公司至少在2013年7月开始就将6#、10#、11#楼中的房屋交付给买房人以及向住户提供车库等。但这本身不能证明中铁公司在此前的2012年底即已撤场。

2.案涉工程未竣工验收的原因与建设工程价款优先受偿权何时起算并无直接关系。中铁公司上诉主张，案涉工程未竣工验收是邹城公司原因所致。并为此提交了新证据3-5：（1）证据3-1《关于请核实鑫源国际城项目是否已办理竣工备案手续的函》、证据3-2《关于鑫源国际城项目是否已办理竣工备案手续的复函》；（2）证据4甲指分包消防工程未完成的照片；（3）证据5-1《中铁公司要求各甲指分包单位提交竣工验收资料的联系单及签收记录》、证据5-2《中铁公司请求邹城公司督促甲指分包单位提交竣工资料的联系单及签收记录》。本院当庭要求中铁公司说明上述证据逾期提供的原因。中铁公司的理由为，对未竣工的工程不能从移交之日起算。由于发包人原因导致未竣工，其无法预见移交时间，一审法院没有审查未竣工的原因等。邹城公司对其理由不予认可，认为该理由不是客观原因。本院认为，一审法院并未将未竣工验收的原因作为何时起算建设工程价款优先受偿权行使期限的依据，故中铁公司逾期提供证据的理由具有客观原因。

对上述证据，邹城公司发表质证意见如下：（1）针对证据3-1、3-2,对其真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。理由是，案涉工程没有竣工验收本身不能证明是邹城公司的过错。（2）针对证据4，对其合法性无异议，但对其真实性、关联性有异议。理由是，证据4未提交原件且由中铁公司单方制作，且消防工程与案涉工程范围无关。（3）针对证据5，对其真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。理由是，其不能证明未能竣工验收是由邹城公司单方造成，未提交施工技术资料只是其中一个原因。中铁公司认为消防工程是案涉工程整体组成部分，其验收应由邹城公司完成。另外，邹城公司也未提供竣工资料。

综合双方当事人举证、质证情况可知，（1）证据3-1是中铁公司单方制作的请求邹城市住房和城乡建设局核实案涉项目是否已办理竣工备案的函，虽然邹城市住房和城乡建设局对此作出了复函，但复函也仅陈述案涉项目尚未办理竣工验收备案手续，并未认定是邹城公司原因导致未竣工验收。（2）证据4仅为照片的复印件，且其拍摄内容不能确认为案涉项目，更不能确认其为邹城公司指令分包工程。（3）证据5-1《中铁公司要求各甲指分包单位提交竣工验收资料的工作联系单及签收记录》证据5-2《中铁公司请求邹城公司督促甲指分包单位提交竣工资料的工作联系单及签收记录》显示内容为2013年中铁公司多次要求邹城公司提交分包工程的施工技术资料以及邹城公司对工作联系单予以签收。对此，邹城公司承认是未竣工验收的一个原因，但主要原因是中铁公司组织不得力，交接时候达不到竣工验收条件。对此，中铁公司二审提交证据1《工作联系单》证明中铁公司2013年施工的行为应视为其自认2013年仍在对案涉项目进行施工。也即，案涉工程在2013年未竣工验收的原因不仅与邹城公司未提交施工技术资料有关，而且也与其本身施工有关。

另外，根据起诉状、答辩意见、证据交换笔录、法庭笔录和法庭调查笔录可知，中铁公司在一审中并未以邹城公司过错导致案涉工程未竣工验收为由，主张建设工程价款优先受偿权应从2015年9月8日开始起算，故一审法院未对是否邹城公司原因导致案涉工程未竣工验收作出认定。

从中铁公司提交的上诉状来看，其也未以邹城公司原因导致案涉工程未竣工验收为由，主张建设工程价款优先受偿权应从2015年9月8日开始起算。中铁公司只在其提交的上诉代理意见中提出，在未竣工验收是发包人原因导致的情形，待到竣工验收完结之后再计算优先受偿权的除斥期间，更能体现对过错方的惩罚和对非过错方权益的保护。

二审中，邹城公司提交了两份新证据：证据1为2014年8月11日，中铁公司向邹城公司发出的《停止鑫源国际城项目所有配合义务》（以下简称《配合义务》）；证据2为2014年8月13日中铁公司发出的《通告》。证明对象为中铁公司起诉时已超过建设工程价款优先受偿权的法定行使期限。本院当庭要求邹城公司说明上述两份证据逾期提供的理由。邹城公司的理由为证据1是一审时持有该证据的人不在，一审结束后才拿到；证据2是一审结束后，业主才提交。对于该理由，中铁公司认为理由不成立。证据形成时间都是一审判决前且其理由都是单方陈述。本院认为，邹城公司庭审说明的理由，不符合日常生活经验，属于故意或重大过失逾期提交证据情形。但该证据与本案争议焦点建设工程价款优先受偿权行使期限有关。中铁公司对两份证据的质证意见为：针对证据1，对其真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。理由是，函件第2页表述的不是2013年10月已竣工，而是应出具竣工报告。而且。这与其主张矛盾，有违公平诚信原则。针对证据2，对其真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。理由是，2014年8月13日不是案涉工程移交时间，而是邹城公司主张先履行抗辩权的时间。而且，根据《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号），邹城公司的主张不能成立。邹城公司补充说明其不是主张2014年8月13日为起算点，中铁公司自己也提到2013年10月案涉工程已经完工。

经查，《配合义务》中有“贵司自2012年底，不顾我司阻拦，各楼号陆续交付小业主入住”“并于2012年底最后一次支付工程款后，再无履行支付义务”“我司提交分段竣工结算最后一段时间为2013年9月，应在2013年10月底出具全部竣工报告，但在2013年与贵司委托审计单位核对完成后，最终无争议金额约为6.37亿元，贵司却迟迟不认可该结算”等表述。可见，中铁公司自认了以下事实：一是自2012年底开始，邹城公司已陆续交付各楼号给小业主入住；二是中铁公司提交最后一段工程竣工结算的时间是2013年9月；三是2013年与邹城公司委托审计单位核对完成后，最终无争议金额约为6.37亿元。

证据2《通告》中有“建设单位自2012年底，不顾我单位阻拦，陆续交付各楼号给小业主入住”“我公司本着友好合作的态度一直配合维修，但截至目前由于甲方拖欠工程款数额巨大，我公司已无力配合维修，维修时间截止到2014年8月13日，以后不再承担相关的后续维修义务”的表述。可见，中铁公司自认了以下事实：一是自2012年底，邹城公司已陆续交付各楼号给小业主入住；二是案涉各楼号交付后，中铁公司一直承担交付后的维修工作，而不是约定的建设工程施工工作。

另查明，1.2015年7月2日，一审法院证据交换笔录（第一次）记载，中铁公司提交的证据2：《维修内容及范围》包括6#、10#、11#楼在内的案涉工程投入使用交接证书，证明对象：该涉案工程已经完工，并且邹城公司已经实际使用。2.2015年10月12日，一审法院法庭笔录（第一次）记载：审：“原告有没有向被告提交结算资料？如若提交，是什么时候提交的？”。原：“提交过，具体时间记不清楚。”审：“有没有办理交接手续？”被：“没有交接，原告没有交钥匙的手续，我手中有一套钥匙，因为防盗门是我们分包的，是将我们手中的钥匙交给业主的”。原：“部分办理交接了，即交了部分楼的钥匙，因为整个工程未办理竣工验收手续”。3.2015年12月21日，一审法院法庭调查笔录：审：“交付使用的时间？”原：“提交《维修范围及内容》一份，上面明确显示了物业接收日期”。审：“对于该证据上显示的楼房交接时间有无异议”被：“无异议”。审：“原告什么时间将结算书报送被告”原：“2012年底陆续给被告交过，楼房最晚提交结算书的时间是2013年7月份，2013年12月交的是车库的结算书”审：“2013年12月之前有没有提交总的结算？”原：“没有，都是分段提交结算的”。

4、2016年1月11日，一审法院法庭调查笔录：审：“所有的工程是否都在合同约定的期限内完工”原：“没有，全部都延期了，实际都在2013年交工的”。

综上可知，中铁公司已在一审中多次自认所有工程在2013年已经交工且所有楼房提交结算书的时间是2013年7月份，车库提交结算书的时间是2013年12月。因此，由上述证据至少可确认三个事实：一是无论协商交付还是邹城公司擅自使用，中铁公司已自认案涉所有工程已在2013年移转给邹城公司占有；二是中铁公司已自认案涉工程已在2013年分段提交结算书；三是中铁公司已自认就案涉工程款在2013年与邹城公司委托审计单位核对完成后，最终无争议金额约为6.37亿元。依照《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”规定，本院对上述中铁公司自认事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：中铁公司行使案涉建设工程价款优先受偿权时是否已过期限。对此，一审法院将案涉工程分为已完工工程和未完工工程分别计算。其中，对已完工工程，以中铁公司一审提交的最晚一张《维修内容及范围》所记载的2013年10月25日这一交付时间为计算起点；对未完工工程，则以中铁公司2012年底撤场为计算起点。根据已查明事实，《维修内容及范围》上载明了楼号、物业接收日期以及“应邹城公司要求，经过建设单位组织，监理单位、物业单位、总包单位、分包单位等参与检查验收，整改合格后，交予物业单位统一管理，对后期物业单位发生的问题各方组织人员进行维修”。最后还有建设单位、监理单位、物业单位和施工单位的签字或盖章确认。可见，《维修内容及范围》载明的楼号已经转移给邹城公司交付物业公司接收，之后中铁公司只承担维修工作。这足以证明《维修内容及范围》载明的工程已经完工并转移交付。因此，一审法院认定已完工工程在2013年10月25日交付给邹城公司，并无不当。至于未完工工程，虽然邹城公司一审中主张撤场时间为2012年底，但中铁公司二审提交的证据1邹城公司向中铁公司发出的《工作联系单》中，邹城公司自认直到2013年8月，中铁公司还有工作人员在现场，而且其还要求中铁公司继续完成施工任务。这足以证明，中铁公司至少在2013年8月尚未退场。因此，一审法院关于中铁公司退场时间的认定不当。进而，一审法院将该退场时间作为未完工工程价款优先受偿权行使期限计算起点的认定，缺乏依据。

关于6#、10#、11#楼等未完工工程的实际交付时间，本院认为，该未完工工程最迟已在2013年底前交付给邹城公司。第一，根据《配合义务》和《通告》可知，中铁公司认为，邹城公司自2012年底开始，不顾中铁公司阻拦，已将各楼号陆续交付业主入住。而且，中铁公司也相应提交了分段竣工结算并委托审计单位核对完成后认为无争议金额为6.37亿元。案涉楼号交付后，中铁公司一直承担交付后的配合维修工作，而不是约定的建设工程施工工作。该维修时间截止到2014年8月13日，以后中铁公司不再承担相关的后续维修义务，如出现维修情况，及时与建设单位联系。由此可见，在2014年8月中铁公司发出《配合义务》和《通告》前，中铁公司已自认其对案涉工程进行的是交工后的维修而非施工。且2014年8月13日以后，不再承担施工单位的维修义务。这说明中铁公司已自认其施工早已结束，并不愿承担案涉工程交付后相关的后续维修义务。也即，此时案涉工程中已完工部分和未完工部分均已被邹城公司占有并交付小业主使用。第二，中铁公司已在2016年1月11日一审法院法庭调查笔录中自认，案涉工程都已在2013年交工。第三，2015年12月21日一审法院法庭调查笔录中记载，中铁公司自认楼房最晚提交结算书的时间是2013年7月，车库提交结算书的时间是2013年12月。正是基于2013年全部案涉工程已被邹城公司占有这一事实情况，中铁公司才会在2013年12月之前向邹城公司提交楼房和车库等的结算书，要求结算工程款。第四，中铁公司在向一审法院提交的《中铁公司诉邹城公司建设工程施工合同纠纷一案证据清单》中已自认，2013年形成的《维修内容及范围》的证明对象是包括6#、10#、11#楼在内的案涉工程已经完工，并且邹城公司已经实际使用。第五，邹城公司二审提交的证据3、证据4能证明，邹城公司至少在2013年7月开始，就将6#、10#、11#楼中的房屋交付给买房人以及向住户提供车库等。这也侧面印证了6#、10#、11#楼等未完工工程，在2013年也已被邹城公司占有并交付给业主。

综上，案涉包括未完工部分在内的全部工程已在2013年底前由邹城公司占有使用。

中铁公司上诉主张在案涉工程未经竣工验收情形下，案涉建设工程价款优先受偿权行使期限不应从邹城公司擅自占有并交付使用之日开始计算，而应从2015年9月8日债权应受清偿之日起开始计算。对其上诉主张，不予支持。

第一，中铁公司关于应从案涉债权应受清偿之日（2015年9月8日）起，享有案涉工程价款优先受偿权的上诉主张与其《起诉状》中的主张不一致。根据中铁公司2015年4月14日提交的《起诉状》可知，其已将请求法院判令其就案涉工程享有建设工程价款优先受偿权列为诉讼请求。而双方达成《结算协议》的时间是在此后的2015年9月7日。也即，中铁公司认为其在起诉时即已享有建设工程价款优先受偿权，而无需以与邹城公司确定债权债务、债权应受清偿时为前提。而在本院二审中，中铁公司上诉要求改判的主要理由，却是中铁公司应自2015年9月7日双方当事人确定债权债务、债权应受清偿后的9月8日起，享有建设工程价款优先受偿权。显然，这与其在2015年4月14日就起诉主张享有建设工程价款优先受偿权的行为前后不一致。对此，中铁公司对其自相矛盾的观点并未提供合理解释。

第二，中铁公司主张案涉建设工程价款优先受偿权的时间已经超出了双方当事人约定的行使期限。邹城公司二审辩称，中铁公司主张享有案涉工程价款优先受偿权的时间超出了约定的行使期间。对此，中铁公司认为，《916合同》第33.4款应放在整个第33条中理解。第33条前几款是要求邹城公司认可工程竣工验收报告后，中铁公司才递交竣工结算报告及完整结算资料，邹城公司确认竣工结算报告后付款，最后中铁公司收到结算款后14天内将竣工工程交付发包人。由于案涉工程没有竣工报告，故不满足建设工程价款优先权起算期限的前提条件。而且其提交的结算报告只针对已完工程，不包括未完工程。另外，建设工程价款优先权是法定权利，应依据法律规定，而不能由当事人约定。对中铁公司该主张，不予支持。首先，中铁公司在明知未提交竣工验收报告即提交竣工结算报告违反约定的情形下，仍向邹城公司提交竣工结算报告，说明其当时已认定案涉工程因邹城公司原因无法进行竣工验收，存在不能按约收回建设工程款的风险；其次，在邹城公司收到竣工结算资料后56天内仍不支付的情形下，中铁公司应已认识到不能收回建设工程款的风险已加大。此时，中铁公司为减少工程款收回风险和避免建设工程价款优先受偿权因约定行使期限届满后落空，就应按约定积极起诉主张行使优先受偿权；最后，建设工程价款优先受偿权虽由合同法规定，但本质仍为当事人的民事权利，现行法律并未禁止当事人自行约定建设工程价款优先受偿权的行使期限。

本院认为，依据《916合同》第33.4款“发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人有权向工程所在地人民法院提起诉讼，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”可知，双方当事人已按照合同法第二百八十六条规定，约定了涉案工程价款“逾期不支付”的标准，即邹城公司在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付。依照合同法第二百八十六条“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”规定，邹城公司在符合约定的56天届满条件后，即可行使建设工程价款优先受偿权。根据2015年12月21日的一审法院法庭调查笔录可知，中铁公司已自认案涉工程都是分段结算，楼房最晚提交结算书的时间是2013年7月份，车库结算书提交时间是2013年12月。而且中铁公司在《配合义务》中还自认“但在2013年与贵司委托审计单位核对完成后，最终无争议金额约为6.37亿元，贵司却迟迟不认可该结算”，这些自认足以证明中铁公司已在2013年向邹城公司提交了案涉工程的竣工结算，只不过直到2014年8月11日，中铁公司向邹城公司发出《配合义务》时，邹城公司都不予认可该结算。因此，在该竣工结算提交时间基础上加上56天，中铁公司最晚在2014年2月底即可起诉并行使案涉工程价款优先受偿权。从2014年2月底中铁公司按约定有权提起诉讼并行使案涉工程价款优先受偿权开始，直至2014年8月11日发出《配合义务》长达近6个月时间里，邹城公司仍一直不与中铁公司进行结算。但中铁公司并未提起诉讼和行使案涉工程价款优先受偿权。在2014年8月11日之后长达8个月时间里，邹城公司也依旧不与中铁公司结算。而中铁公司却迟迟未向邹城公司主张案涉工程价款优先受偿权。在已具备约定行使条件的情形下，中铁公司在长达1年多的时间里，不按约定行使优先受偿权，已经超过了案涉工程价款优先受偿权行使期间。

• 另外，虽然中铁公司上诉还主张，依据最高人民法院颁布的《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第27条“当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项、第三项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程优先受偿权期间起算点的，不予支持”规定，不能以工程转移占有之日为优先受偿权行使期间的起算点，批复规定的竣工之日仅指“工程竣工验收合格之日”。但经本院当庭核对，中铁公司所提交的《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）的条文内容为虚假。对此，中铁公司的解释是在找到该纪要时，并不知道该纪要内容为虚假。为此，中铁公司当庭表示不再以其提交的虚假《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）作为支持其主张的依据。

除此之外，中铁公司还引用了最高人民法院法官个人著作等刊物以及最高人民法院个案裁判中的表述，作为其上诉主张的依据。对此，中铁公司当庭表示，这些刊物以及个案裁判仅是其当事人陈述组成部分，并不作为证据使用。本院认为，就我国司法制度而言，这些刊物及个案裁判本身不能成为裁判依据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”规定，中铁公司提交的证据不足以证明其关于批复规定的竣工之日仅指“工程竣工验收合格之日”的上诉主张成立。

综上所述，一审判决认定事实虽有不清，但裁判结果正确，故对中铁公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1914650元，由中铁建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长  张颖新

代理审判员  方芳

代理审判员  肖峰

二〇一六年十二月二十三日

书记员  张莉莉

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