摘要
：本文基于我国现行法对《九民纪要》第
77
条第
2
款前段展开评述。司法政策脱离法律、行政法规中的已有概念，引入了“金融消费者”概念，本文首先结合现有研究以及《证券法》《消法》规定对这一主体加以厘清。作为主张惩罚性赔偿的基础，经济法部门下的“欺诈行为”在司法实践中普遍被结合民法规范做体系解释，《九民纪要》也并未对此拨乱反正，本文认为“欺诈行为”构成要件应当在市场规制法律体系内部寻找答案。适当性义务违反可能引致两种相互独立的法律后果：惩罚性赔偿与填补性赔偿。惩罚性赔偿中，“价款”、“费用”的计算不应包括金融消费者投入的本金，从而惩罚性赔偿额不会过高。
关键词
：金融消费者
惩罚性赔偿
适当性义务
九民纪要
欺诈行为
2019
年
11
月
8
日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）于第
77
条第
2
款前段明确：“金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第
55
条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持”。
但本文认为，
不论是金融消费者与消费者概念的关系，还是对适当性义务违反语境下“欺诈行为”构成的界定，抑或是对惩罚性赔偿（punitive damages）性质的认识，最高人民法院都未给出令人信服的解读。
因此也造成《九民纪要》在适用过程中产生了与我国现行经济法体系中《消费者权益保护法》（以下简称“《消法》”）《证券法》《票据法》相关规定的龃龉。
下文就主体、欺诈行为、适当性义务违反与惩罚性赔偿的关系三点，从法律条文的解释论出发，结合司法实践与经济现实，论证在适当性义务违反情形下金融消费者主张惩罚性赔偿的合法性、正当性。
在讨论作为法律后果惩罚性赔偿之前，必须先行确定主张该项法律后果的主体。一方面，
作为一个法律概念，“金融消费者”不能简单地看作相关经济学概念的转用，也不能将域外的立法例照搬进入我国的法律体系
。另一方面，
《消法》并未引入“金融消费者”概念
，是否能将其视为“金融”行业内的“消费者”仍需结合我国金融法体系做进一步的考察。
自比较法而言，“金融消费者”概念在澳大利亚的金融监管实践中扮演着重要角色。上世纪末，该国分别设立专门负责维护金融体系安全稳定的审慎监管局（APRA）和司职保护消费者利益的证券投资委员会（ASIC），被认为是“双峰”理论（twin peaks theory）的忠实实践，也起到了良好的效果。而
“双峰”理论
则是由英国经济学家泰勒（Michael Taylor）提出，核心为审慎监管与金融消费者权利保护两个目标。
但由于国与国之间金融监管制度的分异，“拿来”他国金融监管法体系中的概念并不会像合同法等交易法律部门那样轻松，也容易出现水土不服的情况 ，因此将目光转向本国法律体系不失为更好的选择。
我国关于金融消费者权益保护的法律尚在筹备阶段，而在狭义法律层面也并无规范性文件提及“金融消费者”这一概念。若要适用惩罚性赔偿，“金融消费者”与《消法》所称“消费者”的关系尚待辨明。
值得注意的是，
2019年修订的《证券法》并未采纳“金融消费者”的称谓，其新设的“投资者保护”专章采用的是“投资者”概念，并对专业投资者与普通投资者做出了区分。
而对于专业投资者的定义，新《证券法》第89条第1款授权“由国务院证券监督管理机构规定”。经过该条文授权后，此概念应参引2016年《证券期货投资者适当性管理办法》第8条对于“专业投资者”的界定。回到《证券法》第89条第2款，该款认为专业投资者之外的普通投资者在受误导、欺诈等情形下，证券公司应当承担“相应的赔偿责任”，此处也为惩罚性赔偿的适用留下了解释空间。另外，《消法》第28条提及“提供证券、保险、银行等金融服务的经营者”，无疑将金融行业的经营消费关系纳入调整范围中来。因此，
并无法律明确规定“金融消费者”不能主张《消法》第55条向下的惩罚性赔偿。
在法律教义之外，现实之中投资者与消费者的界限正变得越来越模糊，双方的经济目的正在趋同。传统理论认为投资目的在于获取收益，与生活消费之间有明确的边界。但随着信用交易在现代经济社会从商事关系中下沉到民间，银行、保险、证券行业为保障生活消费提供了各式各样的金融商品、服务，找到消费与投资的边界可能并不容易。
即使理论上仍然可以区分生活消费与金融消费，现实生活中两种消费形式已然结为一体。
经济学中的“理性人假设”对于普通投资者而言并不是一个贴切的抽象模型，信息不对称（information asymmetric）、议价能力（bargaining power）差异等消费者法领域的立法理由往往也适用于阐明法律为何保护普通投资者。事实上，普通投资者，即非专业投资者，就是进行金融消费的主体，他们通过银行、证券公司、保险公司等金融中介机构购买产品与服务，以追求生活中资金的融通并确保一定的收益。此外，普通投资者处于间接投资的资金供给侧，随着金融创新、混业经营的不断深入 ，中介机构连接的资金需求者数量愈加庞大，投资者——相比于消费者——面临着信息更加复杂的交易和对市场更加具有控制力的金融行业经营者。由此看来，
普通投资者拥有着与消费者类似甚至更为弱势的市场地位，因此普通投资者接受与一般消费者等量齐观的保护有着相当程度的正当性。
随着经济目的、市场地位的趋同，普通投资者或非专业投资者在本质上逐渐与消费者融合，部分投资者的角色定位也发生了嬗变。这样的融合与嬗变中产生了金融消费者群体。《
九民纪要》采用的金融消费者概念，在语义、规范目的以及现实需求的角度能够纳入《证券法》普通投资者的范畴
，金融商品、服务的卖方机构应对其依法承担适当性义务。
该群体的金融消费行为也可以纳入《消法》第2条“生活消费”宽泛的语义射程中
，故有主张《消法》所规定的消费者权益的余地。
《消法》第55条第1款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”可见，
“欺诈行为”是适用惩罚性赔偿的构成要件，但对于欺诈行为的标准法学理论上尚存分歧。
司法实践倾向于结合民事法律部门中《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》（以下简称“《民通意见》”）第68条等规定对欺诈行为做体系解释，本文并不赞同。根据《消法》的经济法性质与立法目的，欺诈行为的标准仍需结合市场规制法规范求得。
（一）理论争议
对于“欺诈行为”构成，因为知假买假（俗称“王海现象”）的出现，在理论与实务中相关的讨论颇丰。对其构成的讨论主要集中于解释论（形式）层面，近来虽也有学者自功能论的视角切入该问题 ，但现有的分析刚刚起步，对本节的分析助益不大，故本文仅就形式方面的争论简要概括之。
一种观点认为
，
《消法》第55条作为民法特别法，应当因循《民通意见》第68条对于“欺诈”的规定解释《消法》所称“欺诈行为”的构成要件。
即，客观上告知虚假情况或隐瞒真实情况，主观上故意，并且存在对方当事人陷入认识错误的情形。
反对者则称
，《消法》除去民法特别法的性质之外，更重要的功能为维护社会经济秩序、营造良好的营商和消费环境等关涉宏观市场的方面，其中
法的价值取向较之一般民法有所不同。
与《民通意见》不同，
《票据法》第102条、《证券法》（2014年法）第79条第1款规定“欺诈”仅限于客观上单方的不法行为，即不包括主观状态，也无须使对方当事人陷于认识错误
，这在观点持有者看来在解释《消法》“欺诈行为”上更为有力。
（二）司法实践
在
2014年与2015年上海法院金融商事审判十大案例
中均有关涉金融消费者主张惩罚性赔偿的案例入选。
在说理中，法院均认为认定“欺诈行为”要结合客观行为、主观状态以及错误认识的结果三方面进行认定
，并且上海市第一中级人民法院与杨浦区人民法院都未提及当时《证券法》《票据法》的相关规定。 此外，在《人民司法·案例》收录的典型案例中，重庆市第五中级人民法院也持有相似的观点。因此，在司法实践中，上文所述第一种观点为有力说。
（三）构成的确定
本文认为，对“欺诈行为”解释论的操作上，《证券法》《票据法》的相关规定应当优先于《民通意见》。其一，
若优先适用《民通意见》对“欺诈”的界定会不当限制金融消费者的权利。惩罚性赔偿规定的出台是国家基于公共政策考量，运用超额赔偿给积极斗争的消费者以激励；既然金融消费者包含于消费者，其获得惩罚性赔偿有合法性。
其二，
且更重要的是，司法实践中通行解释进路违背了《消法》作为经济法法律部门的基本价值取向与制度目标，把应属经济法调整的国家经济调节关系纳入了民法范畴，不当地走向了“大民法”的观点。
其三，
《民法通则》第68条所规定的欺诈制度在民法体系中解决的是意思表示不自由型意思表示瑕疵的问题，其目的在于使民事合同的效力归于可撤销，而《消法》所规制的欺诈行为显然较意思表示瑕疵而言更广，并不限于可撤销的合同类型。
综合上述，“欺诈行为”以卖方机构客观上告知虚假情况或隐瞒真实情况为已足。
（一）适当性义务违反的法律后果
金融消费者既是请求适当性义务违反下损害赔偿的适格主体，亦为能够主张惩罚性赔偿的主体。
根据新《证券法》第88条第1款的文义，适当性义务由信息了解义务、告知说明义务、适当推介义务构成。根据最高人民法院的观点，适当性义务的性质为法定的先合同义务，违反适当性义务应当承担缔约过失责任，对金融消费者进行损害赔偿。作为缔约过失责任而非违约责任，此处的填补性损害赔偿需要以过错为构成要件。
《消法》第55条所规定的惩罚性赔偿则是一种无过错责任，在情节较为严重的适当性义务违反场合即可认定为“欺诈行为”进而适用惩罚性赔偿。
并且，就惩罚性赔偿的规范目的而言，是
“对于公共政策的私人执行”（private enforcement of public policy）
，其与填补性损害赔偿（compensatory damages）有本质上的不同，甚至不应认为其具有赔偿属性。
基于上述分析，能得出初步结论，
在适当性义务违反的情形中，若卖方机构存在过错则需承担填补性的赔偿责任
，此种责任往往为审判实践所支持；而
若是卖方机构违反适当性义务的情节构成“欺诈行为”，则需要承担惩罚性赔偿责任
，而不问其过错。两种赔偿责任相互独立、并行不悖。
（二）惩罚性赔偿的范围及其合理性
对于上文的初步结论，
有一种情况值得讨论：
在卖方机构主观状态无过错的情形下，其客观行为已达到了“欺诈行为”的标准，卖方机构需要承担惩罚性赔偿而无需承担填补性赔偿。
就惩罚性赔偿的功能而言，可分为威慑与制裁两面。
威慑的目的在于对潜在的不法行为人科以责任，以达到事前激励或预防的目的；而制裁则是对不法行为的一种伦理上的否定性评价，一般与行为的可谴责性呈正相关。
此时，由于卖方机构的无过错，其行为的可谴责性较低，为何仍需承担惩罚性赔偿呢？
一方面原因是，《消法》第55条第1款所规定的赔偿额并不高，其范围为“消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”。其中，商品价款或服务费用在金融商品、服务合同中可解释为各类名目的费用以及佣金，而从文义来看金融消费者投入的本金（principal）并不在价款、费用之列。又因为，自此类金融服务合同成立生效后，本金理解为服务或商品的一部分更加符合经济现实，而不能解作获得期末本息的对价（consideration）。进而，在本金之外，此类费用、价款的三倍超过500元时按原价三倍记作惩罚性赔偿范围即可；而在不足500元时，按《消法》规定，“增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元”。
另一方面的原因为，惩罚性赔偿也发挥着威慑的功能。
