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作者：刘泽鑫 文章来源：《河南大学学报（社会科学版）》2016年第1期
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在我国司法实践中，最高人民法院与最高人民检察院通过发布司法解释的形式来指导解决刑事审判中疑难案件的情况屡见不鲜，但过度发布司法解释势必影响法官的自由裁量，很可能会导致法官机械办案，甚至导致部分刑法条款被束之高阁。殊不知，诸多司法解释是针对特定的犯罪类型或特定的时间等因素而颁布的，因此，司法机关在颁布司法解释时必须保持谨慎克制的态度。复杂多变的案件类型使得司法解释日益增多，而过多的司法解释又必然导致违背罪刑法定原则。开放的构成要件理论为法官在刑事审判中行使自由裁量权提供了一条途径，不仅有益于防止法官机械办案与过度依赖司法解释，还有益于确保刑法的稳定性，对促进法官解释法律具有积极的意义。但不可否认的是，开放的构成要件的边界不易被确定的确是司法实践中的一大难题，对此，笔者主张运用类型思维的方法将开放的构成要件类型化，以此来限制开放的构成要件适用范围过宽的问题，并通过这种方法确立非典型指导案例体系。
一、开放的构成要件的概念和特征
(一)开放的构成要件的概念开放的构成要件理论是一种大陆法系的刑法理论，由德国著名刑法学家汉斯·威尔哲尔提出。按照大陆法系犯罪论体系构造的通说，判断行为是否构成犯罪，应当从三个层面按顺序对行为进行评价：首先，对行为进行构成要件的符合性判断，评价行为在客观上是否符合刑法明文规定的违法类型，如果符合犯罪的构成要件则将该行为推定为不法行为。其次，对该不法行为进行消极上的判断，将有违法阻却事由的行为(如正当防卫、紧急避险以及职务行为等)排除在构成要件之外。最后，将符合前两个要件的违法行为放在责任要件中进行评价，确认是否应当在主观上非难行为人，并将有责任阻却事由的行为(如欠缺责任年龄、责任能力和期待可能性等)排除在构成要件之外。一言以蔽之，犯罪必须是该当于构成要件、违法且有责的行为。[1]
威尔哲尔在此基础上，将构成要件分为开放的构成要件与封闭的构成要件。封闭的构成要件是指刑法条文对所有的构成要件要素都作了具体完整的表述，所以法官在司法过程中仅依据法律文本就可以做出判决。而开放的构成要件与之不同，它是指由于刑法条文对构成要件要素表述不完整因而需要法官自由裁量进行补充的情形。其中，构成要件要素包括行为主体、行为、行为客体、结果、行为与结果之间的因果关系、行为状况等。[2]其实按原则来讲，刑法规定的构成要件应当是封闭的构成要件，将所有要件要素都没有遗漏地记载下来，[3]但是现实生活复杂多变，仅靠法条盖然性地规定行为类型是根本不可能的。按照开放的构成要件的逻辑，有时刑法在表述法条时并没有完整地将构成要件要素表述出来。例如，在《刑法》分则的规定中并没有明确规定不真正不作为犯的行为人负有的作为义务，但该行为人却以不作为的方式实施了通常由作为构成的犯罪。以不作为的方式故意杀人构成我国《刑法》第232条规定的故意杀人罪为例，法官在评判这一行为时，并没有完全依靠法条在其构成要件之内进行评价，而是对该行为进行补充解释，从而将此种不作为涵摄在故意杀人罪当中。可见，法官在评价这一行为的过程中正是在积极查明构成要件之外的违法性后才对该行为进行补充解释。[4]威尔哲尔将这种在构成要件之外需要查明其违法性的要件称为“开放的构成要件”，具体包括两种情形：一是像不作为犯、过失犯这样的犯罪，法官在适用“保证人的地位”“社会生活上必要的注意”等指导原则补充立法者的记述确定构成要件后，通过确认构成要件的行为不存在违法阻却事由便可推定违法性；另一种是像《德国刑法典》第240条规定的那样，由于立法者没有确定禁止何种行为的基准，而由法官通过自己的独立价值判断来积极地确定其违法性。[5]因此，他认为开放的构成要件并不具备违法的推定机能。但笔者并不赞同该观点，下文将详述原因。
(二)开放的构成要件的特征
根据上述介绍，我们可得知开放的构成要件具有两个特征：
第一，开放的构成要件不具备违法性的推定机能。开放的构成要件是相对于封闭的构成要件而言的。仅就封闭的构成要件而言，德国刑法学家麦兹格认为构成要件的符合性是违法性存在的根据，因而其具有违法性的推定机能。[6]麦兹格指出：“立法者创造行为构成的行为……直接包含了违法性说明，不法的基础作为特别典型化的不法。立法者通过行为构成的形式创设了特别的违法性：行为的行为构成符合性绝不是单纯的认识根据，而是(特别的)违法性的真正存在根据。它使行为具有违法性的行为，然而不仅仅是为它本身，而仅仅是与特别的排除不法基础的缺点联系……”[7]在笔者看来，这段话中的“构成要件”，指的是封闭的构成要件。在封闭的构成要件中，构成要件的符合性可以视为违法性的征表，凡是违反刑法法规明文规定的行为，即在价值上被推定为具有违法性的行为。这种行为在形式上违反了刑法规定，在实质上亦值得科处刑罚。这样一来，由于行为在构成要件的符合性上充分被评价，违法性判断则实际上变为一种消极的判断，因而法官在这一层面上的评价主要着眼于如正当防卫、紧急避险等出罪事由。相对而言，开放的构成要件不具备违法的推定机能，法官在评价开放的构成要件时，由于刑法条文并没有明确表述，所以在审判过程中需要法官积极寻找构成要件要素，才能推定行为具有违法性，因此，开放的构成要件不具备违法推定机能。
正是由于开放的构成要件不具备违法的推定机能，导致一些学者反对威尔哲尔的观点，认为法官需要在审判过程中针对开放的构成要件积极地寻找构成要件之外的违法性要素，会导致构成要件符合性的违法推定机能失灵，而且，即便是找到开放的构成要件要素，也难以和构成要件的其他要素发生关联。例如，《日本刑法典》第95条的妨害公务罪对公务员所执行的公务并没有表述为“依法执行公务”，而表述为“执行公务”，而该罪成立必须要求行为人认识到公务员职务的合法性，但主张开放性构成要件的人却将“合法性”排除于构成要件之外，在违法性中去判断，不要求行为人认识。[8]笔者认为，对于开放的构成要件不应全盘否定。首先，威尔哲尔在提出开放的构成要件理论的同时并没有否定违法类型理论，他只是认为构成要件并非全是违法类型。[9]其次，关于开放的构成要件的讨论，促使理论上发现了整体的评价要素。[10]再次，陈兴良教授主张不应把开放的构成要件理解为“构成要件之外的违法性”，而应理解为“构成要件之内的补充”；[11]同样，罗克辛教授也认为评价总体构成行为特征的条文不是“开放的”，而是能够设想的“封闭的”行为构成。[12]基于此三点，开放的构成要件理论依然发挥着不可替代理论价值。在笔者看来，不论是将开放的构成要件理解为“在构成要件之外积极寻找违法性”，还是将其理解为“在构成要件之内的补充”，其共同点都是以承认“违法类型”的轮廓不完整为前提，故此二者皆需补充。威尔哲尔的开放的构成要件理论是以行为无价值论作为理论依据的，该理论认为刑法的目的在于保护社会的伦理秩序。[13]如果承认威尔哲尔的理论，势必造成所有的构成要件都有成为开放的构成要件的可能性，因为完全可能将具备反伦理性的行为评价为犯罪，而这无疑扩大了开放的构成要件的外延。所以，笔者认同陈兴良教授提出的解决途径——将开放的构成要件理解为构成要件框架内违法类型的补充，如此，构成要件的符合性仍具有违法推定的功能。
第二，开放的构成要件并非完整的构成要件，而是需要补充要素的构成要件。威尔哲尔认为，立法未能将构成要件本身予以禁止的行为具体描述，导致这些构成要件在禁止内容的描述上存在遗漏，所以这些构成要件是开放的。从构成要件的不完整情况来说，威尔哲尔将其分为两种情形区别对待。第一种情形是：刑法条文缺少部分构成要件要素的记载而不完整。例如，在评价不真正的不作为犯时需要补充解释。第二种情形是：刑法条文虽已明确规定，但仍需整体的评价要素进行补充。例如《德国刑法典》第240条第1款关于恐吓行为的构成要求行为具有“卑鄙性”，但立法者没有成功地通过叙述性、事实性和具体性的特征来充分描述“卑鄙性”这个违法类型的轮廓，[14]于是，该法条在适用时需要为“卑鄙性”评价提供根据的情节作出补充才能明确其违法类型的轮廓。
二、开放的构成要件理论司法适用的可能性和必要性
(一)开放的构成要件理论司法适用的可能性
与大陆法系刑法的犯罪论构造不同，我国刑法中传统的犯罪构成要件体系是一系列主客观要件的有机统一，任何一种犯罪的成立都必须同时具备四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的构成要件。[15]它是以苏俄刑法学理论体系作为基础，受孟沙金、特拉伊宁等苏俄著名刑法学家的影响，在20世纪50年代初逐步形成。[16]由此，一个问题不得不被再次提及：威尔哲尔提出的开放的构成要件理论是以大陆法系刑法的犯罪论为基础构建起来的，而我国刑法传统的犯罪论体系与之不同；既然理论基础不同，那么在不同的刑法体系下是否可以适用开放的构成要件理论？笔者认为是可以的，原因是：
首先，开放的构成要件理论并不违背罪刑法定原则。罪刑法定原则中最重要的内容之一即为禁止类推，但此处的禁止类推并非绝对禁止一切类推，如果禁止一切类推，我们就只能依照法律文本的字面意思去进行解释，而不能按可能的文义进行解释。例如，我国《刑法》第267条第2款规定了携带凶器抢夺行为转化为抢劫罪的情形，若绝对禁止一切类推，“凶器”一词就会变得语义不明。凶器泛指行凶时所用的工具，只要是在性质和用法上足以杀伤他人的器物都可能被评价为凶器。而禁止类推即禁止词语拥有可能的语义，这样一来，司法机关在认定何为“凶器”时，就只能将砍刀、手枪等大家熟知的物品认定为“凶器”，而携带藏獒、硫酸等不常见的凶器抢夺时就不能被评价为“凶器”，而只能将此行为评价为抢夺。[17]因此，禁止一切类推显然不合理，刑法中所谓“类推解释”实际是指过度类推解释的情况。正如恩吉施所言，只有在“清楚而明确的字义”范围内才能说是一种“解释”的说法显然自相矛盾，因为只有意义空洞的概念才是明确的(严格来说只有数字概念)，只要这些概念能够被“解释进去”一种意义，它就不再是单义的，而是类似的。[18]开放的构成要件中的要素有“可能的文义”，因而需要被补充解释，当然，这种解释不能超过国民预测的可能性。公民通过刑法文本可以获得认知，因而在用语的含义之内做出合理解释就不会超出国民预测的可能性。
其次，从构成要件的解释角度来看，适用开放的构成要件理论符合实质解释的刑法观。我国《刑法》第13条规定了犯罪概念，概括阐明了三项内容：其一，刑事违法性是犯罪的法律特征；其二，社会危害性是犯罪的实质内容；其三，前两个内容是界定罪与非罪的标准，在此基础之上，构成犯罪的法律后果是应受到刑罚的制裁。然而，由于法律规范先天的不周延性导致任何法律规范都是抽象的、概括的，所以在以《刑法》第13条犯罪的概念为指导对分则规定具体犯罪构成要件进行解释时，必须是行为的社会危害性达到应当受刑罚处罚的程度，而不能离开《刑法》第13条的规定对分则规定的客观要件做出实质的解释。[19]如此一来，开放的构成要件就有了用武之地——在对《刑法》分则进行实质解释时，可以以此来弥补构成要件的不足。
再次，从《刑法》分则与总则的关系来看，在传统刑法体系下可以适用开放的构成要件理论。一般来说，分则规定了成立各种犯罪的具体要件，总则规定了成立各种犯罪的共同构成要件。[20]基于传统犯罪论体系，在判断行为是否成立犯罪时，都要先从总则规定的构成要件的共同要件中评价，再综合分则的具体规制予以最终评价。法官判案的过程实质就是将具体的案例事实涵摄于某一法律规范的构成要件之下并得出一定结论的思维过程，而开放的构成要件作为一种需要被补充的构成要件，并非不能适用。
(二)开放的构成要件理论司法适用的必要性
在我国，几乎所有的法官都知道一个浅显的道理——法官仅依照法条判案完全不够，还必须依照司法解释才能下结论。司法解释作为刑事审判的一种重要渊源，由最高人民法院、最高人民检察(以下简称“两高”)颁布，虽然在一定程度上可以使抽象的法条变得具体化而有助于法官审理案件，但笔者认为当今的司法解释过多，有许多司法解释甚至是不必要的。例如，在2003年1月24日最高人民法院针对一起年仅12岁的幼女先后与6名男子发生性关系的案件，颁布了《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。在该司法解释中，对于行为人在与不满14周岁幼女发生性关系时，确实不知对方未满14周岁，并且没有造成严重后果的，不认定为犯罪。[21]即使没有这个司法解释，依然可以得出该6名男子不构成强奸罪的审判结果。根据《刑法》第236条第2款的规定，奸淫不满14周岁幼女的，以强奸罪从重处罚。虽然该法条没有明确规定在行为时应“明知”对象为不满14周岁的幼女，但是在评价其主观方面是否为故意时，并不能以法条没有明确规定“明知”而否认构成故意需要行为人对客体的明知。这就说明我国刑法中存在两种“明知”：第一种“明知”由《刑法》分则明确规定，作为构成要件的主观违法要素，例如《刑法》第172条持有、使用假币罪的先决条件即明知是伪造的货币仍持有、使用；第二种“明知”是故意中的“明知”，这种“明知”是一种责任要素，即使分则没有明确规定，也应在故意犯罪中对其进行评价，上文所述奸淫幼女司法解释中的“明知”即属此类。[22]所以，即使没有这条司法解释，同样可得出相同的结论。
通过司法解释来指导下级法院审判工作的模式已持续多年，在司法实践中，只要遇到疑难案件，就可能逐级上报，只要上报，就可能产生司法解释。出台司法解释的本意是为了让法律更加详细、精确，但过于追求这种目的反倒使刑法的外延变得越来越窄。正如张明楷教授所言：“为了权衡刑法法益保护人权保障的机能，刑法固然不能完全使用十分抽象的概念，但也不能走向另一个极端，导致司法人员完全没有裁量的余地。”[23]
提倡开放的构成要件理论对刑事审判工作具有积极意义。法律的更迭永远跟不上现实生活的变化，因此，适用法律的过程也是解释法律的过程。在这一过程中，法律解释只能是在特定时间对应特定的事实所作出的解释，从这一角度来看，法官的判决应当符合新的生活事实和立法原意才有资格被称为公正的判决。在《刑法》分则中，有些罪名的构成要件并不完整，合理运用开放的构成要件理论对分则中的条款进行解释可弥补过度依赖司法解释的弊端。但我们必须清醒地认识到，过度扩大开放的构成要件的范围很可能违背罪刑法定原则，毕竟在适用开放的构成要件的情形时存在例外情况。正如罗克辛教授所言，解释刑法时只要实现两个“做到”就可以了：一是做到不超出法条文字的含义，二是符合法条目的。这里的“目的”指的就是法益保护的目的，“不超出法条文字含义”就是为了保障人权，不能类推解释。[24]究竟对开放的构成要件补充到何种程度才不至于违背罪刑法定并使得罪刑均衡？如何确定开放的构成要件所保护的法益边界才不至于矫枉过正？开放的构成要件在刑法中毕竟是少数，是一种不典型，我们也可将其视作封闭的构成要件的例外。笔者认为，应该对这种例外即开放的构成要件确定类型，并运用类型思维的方法将具体的生活事实抽象化为要素，将该要素补充到构成要件之内从而形成相对完整的违法类型。这种理论上运用开放的构成要件的方式，在司法实践中的具体做法是应将不典型的案例典型化，以此来确立非典型指导案例体系。
三、开放的构成要件的司法适用
——用“类型思维”确立非典型指导案例体系
开放的构成要件作为构成要件的例外，在司法中必须谨慎适用，否则有违背罪刑法定原则之嫌，因此，如何确定开放的构成要件的适用范围就成为该理论司法适用的关键问题。笔者认为，类型思维可为我们解决该问题提供一条途径。
(一)类型思维在司法中的功能
类型是一个适用十分广泛的概念，概括来说是指建立在一般及特别间的中间高度，是一种相对具体的在事物中的普遍性。[25]显然，类型思维是一种以“类型”为核心特征的思维模式。那么，在法学领域中，何为类型思维？考夫曼将类型思维界定为从“事物本质”中产生的思维。他认为，“事物本质”是存在于规范与事实之间的一种理念，它使规范和事实互相调和、统一，因而不管是从事实到规范的推论还是从规范到事实的推论，都是一种可称为“事物本质”的推论，它是事实正义与规范正义的中间点。所以，“事物本质”是一种特殊中的普遍，是事实中的价值的现象：一方面，法律理念显示在“事物本质”的“素材规定性”中，即法定的构成要件成为被类型化的生活事实；另一方面，生活事实显示在“事物本质”的“理念规定性”中，在“事物本质”的类型性中。因此，“事物本质”是指向类型的，而类型构成普遍与特殊的中点，它既是一个具体者，又是一个特殊中的普遍者。[26]德国法学家卡尔·拉伦茨有着相似的表述，他认为法律关系的类型是发生在法现实中的“法的构造类型”，所以立法者在立法时不是“发明法律”而是“发现法律”，这种发现源于社会生活。[27]他还认为，类型由法定或约定的规整中获得“整体形象”，由此可以发现特定指导性观点。类型思维较概念思维来说在内容上更加丰盈，因而类型化的观察方式要比概念性的观察方式弹性大得多，但这种弹性是以牺牲法安定性为代价，这是因为类型没有确定的界限，是一种对事实合理的归类。[28]从两位学者的表述可知：首先，类型具有开放性，所以其无法被精确地定义，而只能以接近的方式加以描述，因而很难对某一类型做非此即彼的界定。其次，从事物本质中产生出的类型判断是一种实质性判断和事实判断，而非价值判断，这种判断的作用在立法和司法中举足轻重。再次，类型思维是一种中等抽象程度的思考方式，这种思考方式既包括归纳性、综合性的思考，又包括演绎性、分析性的思考，这种双向度的思考方式在“抽象概念与具体事实”之间搭起一座桥梁，在一定程度上减少了抽象“空洞化”的后果。[29]
笔者认为，类型思维在刑事司法审判中的最大功能是：法官在刑事审判中对具体个案适用法律时，往往是运用类型思维的方式判断某行为是否符合某违法类型，而这一过程具有将违法类型范畴开放的功能。在司法过程中，法官通过演绎、推理等方式将生活事实纳入一定类型从而得出结论，通常这一法律适用的过程也可称为“涵摄”。类型思维中的涵摄与逻辑学中的涵摄不同，类型思维中的涵摄本质上是一种类推，这是因为法官将个案事实适用刑法的过程也是对刑法条文本身解读的过程，这一解读必须与具体案件的事实相对应，也与法律规定的行为类型相对应。由于案件之间互不相同，即使触犯相同的罪名，最终审判结果也不同，所以，这种相对应是“类似”而非“同一”。在刑事审判中，法官首先将认定的事实中的要素提炼出来，从而形成接近法条的行为类型，然后再对法律文本进行解读，判断该文本所规制的犯罪类型到底包括哪些，最后将个案提炼出的行为类型与法律文本规定的犯罪类型相比照，如果不符合则重新在法条中寻找违法类型，如果符合就得出最终判决结果。上述对个案适用法律的过程，也可称为“法官找法的过程”。在此过程中，法律规范的边界是开放的，这是因为违法类型并非仅仅隐藏在刑法条文本身，而若想找到犯罪类型，还必须回到个案的事实中去找寻，因此这一过程也是在事实和规范之间循环往复的过程，杜宇教授将其称为“诠释学循环”：一方面必须针对生活事实来认识类型，另一方面必须针对类型来认识生活事实。[30]拉伦茨也同样认为，类型在法教义学中是一种“规范类型”，在法律实现过程中，等于是不断地在将一种法律的概念关闭、开放，并再度关闭。[31]
但在司法实务中，法官经常运用的思维不是类型思维而是概念思维。概念思维与类型思维不同，它是以“概念”为核心特征的思维模式。对比来说，二者的区别在于：第一，概念思维具有可定义性，类型思维具有可描述性。概念思维透过穷尽地列举对象特征的方式加以定义，而类型思维则无法加以定义，只有通过描述，即通过一连串不同维度的特征加以描述。[32]第二，概念思维在适用对象上力求达到“同一性”，类型思维较概念思维来说对适用对象的要求达到“相似性”即可，这也决定了概念特征的数目是固定的，特征与特征之间缺乏明显的逻辑关联或意义联系而变得僵化、封闭。相对而言，类型的特征在数目上相对固定，在特定情况下可能缺乏个别特征，特征与特征之间处于紧密的相互协作之中，构成某种结构性的整体。[33]第三，概念思维是一种封闭的思维模式，而类型思维是一种开放的思维模式。由于概念思维具备可被定义性，这就决定了概念思维必须是明确的，边界必须是封闭的。类型思维是以类型的“整体指导形象”作为其思维基础，通过一系列描述性维度来确定类型，因而在该过程中，类型与要素之间保持着相互开放的状态，这也是适用开放的构成要件理论的思维基础。第四，从抽象程度上看，概念思维具有高度概括性，有很高的抽象程度，而类型思维的抽象程度要比概念思维低，具有中等抽象程度。通过上述对概念思维特征的总结可知，如果在司法中片面强调概念思维，仅机械地用三段论逻辑的推理模式进行审判显然无法确保审判的公正性和合理性，将适法的依据完全寄托于法条无异于承认绝对罪刑法定主义，其后果必然导致机械审判、僵化审判。
笔者并不反对概念思维的运用，而是主张在司法中应同时运用概念思维和类型思维。首先，类型思维的结果在内容上要比概念思维的结果丰富，概念思维过于抽象而使得其思维结果变得空洞，运用类型思维则可弥补这种空洞。其次，类型思维是以“整体形象”为基础的思维模式，因而在刑事司法中更容易发现犯罪类型要素之间的相互关系。再次，法官通过概念思维将需要事物的要素终局性地确立下来，使得整个外延被封闭，而类型思维的开放性使得其司法适用范围更广。按照概念思维，即便有些事物具有法益侵害性，也不可能将其纳入适用范围。例如，德国联邦法院在对“盐酸案”的审判中产生了分歧：是否将“盐酸”解释为武器。考夫曼认为，“武器”在加重强盗罪中并不是一种“概念”，而是一种“类型”。[34]按照这种推论，只有将“武器”理解为一个类型而不是一个概念，才更容易将“盐酸”认定为“武器”。
(二)运用类型思维确立开放的构成要件的司法适用范围
上文已述，开放的构成要件是以承认构成要件需要补充作为前提的，正是在这一前提下，法官可以运用类型思维将构成要件内的要素补充完整，将其还原成一种类型上确实具备违法要素，但在刑法条文中尚无规定或规定不明确而需要补充要素的类型。因此，适用开放的构成要件的先决条件就是在司法中运用类型思维。
其实，从贝林将构成要件理论引入犯罪论体系之始，犯罪的成立要件就有观念指导形象的功能。他认为，在构成犯罪的各种要素中，构成要件是一种观念指导形象的要件，这种观念指导形象是指犯罪的客观轮廓或形构，也就是构成要件定型化机能。[35]这就说明，构成要件从一开始就是从运用类型思维推导出犯罪类型，并且具备指导犯罪行为类型的“整体形象”。诚如贝林所言，构成要件一般是犯罪类型的纯粹指导形象，在适用时，犯罪类型的所有要素(包括了充足构成要件)都与这一纯粹指导形象有着特殊的关系。[36]因此，贝林最大的贡献就在于他把抽象的刑法分则的法律规范类型化为相对具体的犯罪类型，从而使法官更容易评价行为是否构成犯罪。
法官在运用类型思维适用开放的构成要件时，最大的问题就是犯罪类型并没有明确的轮廓，不易确定。笔者认为可以通过下列图示对两种构成要件的思维模式相对比，从而得出结论。封闭构成要件外形如同一次函数外形(如图1)，其边界分别与法律规范(竖轴)和个案事实(横轴)相交，灰色部分是构成要件的范围。由于该区间是一个封闭完整的区间，所以通过法律规范和个案事实类型化出的犯罪类型适用范围与构成要件的适用范围相同，因此，仅运用概念思维就可以涵摄出法律结果。相比而言，开放的构成要件外形如同反比例函数外形(如图2)，其边界分别无限靠近法律规范(竖轴)和个案事实(横轴)，图中的灰色部分指的是开放的构成要件中相对封闭的那一部分，即通过刑法分则条文可以明确界定适用范围。由于其边界是开放的，所以类型化出的犯罪类型适用范围与构成要件范围并不完全重合，不重合的部分(图中划斜线部分)要在犯罪构成要件内进行补充。这也说明，开放的构成要件是否完整的评价标准需要以犯罪类型作为整体指导参照对象，因此，开放的构成要件所谓“不完整性”是相对于犯罪类型而言的。
因此，开放的构成要件的边界是流动的，但这种流动并非“放任自流”，而是以犯罪类型为指导形象的整体意义上的流动。在此过程中，犯罪类型作为开放的构成要件的整体指导形象，分别向法律规范和个案事实靠近。因此，法律规范的要素和个案事实的要素向着犯罪类型开放，而犯罪类型的要素也向法律规范的要素开放，要素与类型之间的交互开放也印证了杜宇教授“诠释学循环”的说法。[37]可见，通过上述确定犯罪类型的方法即可确定开放的构成要件的司法适用范围。
(三)结论：确立以开放的构成要件为核心的非典型指导案例体系通过上述分析，确立犯罪类型成为法官合理适用开放的构成要件理论的先决条件，也是解决开放的构成要件适用范围的决定性因素。基于此，笔者主张在司法实践中应确立以开放的构成要件为核心的非典型指导案例体系，将不典型的案件典型化处理——最高人民法院从全国各级法院搜集不典型的案例，通过归纳整理，将其公布在最高人民法院发布的《刑事审判参考》中。开放的构成要件毕竟是例外，相对于封闭的构成要件来说，其适用的概率低得多。但例外是相对于一般来说的，例外本身也有规律。正如我国著名刑法学家储槐植先生所言，刑法中的例外是一种普遍现象，存在一种例外规律，这种例外规律是指例外规范作为普遍现象所包含的内部本质联系和发展趋势。[38]
从判例刑法学的角度来说，非典型指导案例体系不仅有益于提高法官素养，也为部分疑难案件的审理作出向导。我国虽然是成文法国家，依据规范判案，但具有既判力的案例就是法官适用刑法规范的结果，因此，研究判例是刑法教义学中非常重要的内容之一。陈兴良教授认为，在许多情况下案件是非典型的，处于刑法规范文字的边缘而非中心，正因如此，刑罚适用本身并不是机械的逻辑推理，而是包含着创造性。[39]这里的“创造性”即指自由裁量权，法官通过对裁判理由的研究，将适用于个别案件的理由引申为适用于同类开放的构成要件中的犯罪类型，可以对同类案件进行适用，这种在罪刑法定原则下类推的过程就是法官自由裁量权的运用。尤为重要的一点是，非典型指导案例体系在一定程度上可以抑制司法解释颁布，但又不失为法官的自由裁量作出引导。
我国拥有构建非典型指导案例体系的土壤。其实，在1979年颁布刑法典(以下简称“79刑法”)之后，就在运用类型思维对法条的不足在立法上进行弥补。从赵秉志教授统计的数据就可以看出：自1981年至1997年《刑法》通过前，全国人大常委会先后通过25部单行刑法，国家立法机关还在107个非刑事法律中设置了数量可观的附属刑法规范。[40]
这说明我国在法律规范匮乏的年代，当具有实质法益侵害性的行为发生而法条失灵时，司法机关通过将不法行为类型化的方式形成立法建议，立法机关审议后或以单行刑法或以附属刑法的法律形式用以补充“79刑法”的不足。现如今，我们同样在司法中将开放的构成要件类型化处理，并通过最高人民法院以指导案例的形式将非典型案例公之于众，以此来指导各级法院的法官办理刑事案件。例如，我们可以将开放的构成要件理论中的不真正的不作为犯归为一个大类型，在该类下又包括诸如自杀不救型不作为杀人行为类型、“不退去”型非法侵入住宅行为类型，等等，这些案件对于指导不真正的不作为犯类型的案件的审理有十分重要的作用。对于这些犯罪类型应当做此类典型案例着手研究，并将这些案例归纳成一个体系，从而形成以开放的构成要件为核心的非典型案例体系。限于篇幅原因，笔者在此不具体展开，以期对今后的研究有所启迪。
【注释】
[1]陈兴良主编：《刑法总论精释》(第2版)，人民法院出版社，2011年，第319页。
[2][日]西田典之著，王昭武、刘明祥译：《日本刑法总论》(第2版)，法律出版社，2013年，第61页。
[3]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社，2008年，第99页。
[4]刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》，中国政法大学出版社，2005年，第9页。
[5]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社，2002年，第99-100页。
[6]马克昌：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，2004年，第259页。
[7][德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论》(第1卷)，法律出版社，2005年，第184页。
[8]张明楷：《外国刑法学纲要》，清华大学出版社，2007年，第81页。
[9]马克昌：《近代西方刑法史略》，中国检察出版社，2004年，第373页。
[10]张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社，2011年，第127页。
[11]陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社，2010年，第195页。
[12][德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论》(第1卷)，法律出版社，2005年，第197页。
[13]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社，2002年，第170页。
[14][德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论》(第1卷)，法律出版社，2005年，第196页。
[15]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第5版)，北京大学出版社，2011年，第50页。
[16]陈兴良：《刑法的知识转型(学术史)》，中国人民大学出版社，2006年，第93-94页。
[17]张明楷：《刑法学》(第4版)，法制出版社，2011年，第867页。
[18][德]亚图·考夫曼著，吴从周译：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，台湾学林文化事业有限公司，1999年，第13页。
[19]张明楷：《刑法分则的原理(上)》(第2版)，中国人民大学出版社，2011年，第112-114页。
[20]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第5版)，北京大学出版社，2011年，第50页。
[21]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释(上)》(第4版)，人民法院出版社，2013年，第27、534页。
[22]陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社，2010年，第175-176页。
[23]张明楷：《刑法分则的原理(上)》(第2版)，中国人民大学出版社，2011年，第7页。
[24]张明楷：《刑法的私塾》，北京大学出版社，2014年，第5页。
[25][德]考夫曼著，刘幸义译：《法律哲学》，法律出版社，2004年，第191页。
[26][德]亚图·考夫曼著，吴从周译：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，台湾学林文化事业有限公司，1999年，第38-40页。
[27][德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆，2003年，第341页。
[28][德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆，2003年，第182-183页。
[29]杜宇：《类型思维与刑法方法》，北京大学法学院刑事法学科群编：《刑法体系与刑事政策——储槐植教授八十华诞贺岁集》，2013年，第110-111页。
[30]杜宇：《再论刑法上之“类型化”思维——一种基于“方法论”的扩展性思考》，《法制与社会发展》，2005年第6期。
[31][德]考夫曼著，刘幸义译：《法律哲学》，法律出版社，2004年，第143页。
[32]吴从周：《论法学上之类型思维》，《法理学论丛——纪念杨自然教授》，台湾月旦出版社，1997年，第306页。
[33]杜宇：《类型思维与刑法方法》，北京大学法学院刑事法学科群编：《刑法体系与刑事政策——储槐植教授八十华诞贺岁集》，2013年，第112页。
[34][德]考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社，2004年，第142页。
[35]陈兴良：《刑法的知识转型(学术史)》，中国人民大学出版社，2012年，第200页。
[36][德]恩施特·贝林著，王安异译：《构成要件理论》，中国人民公安大学出版社，2006年，第7页。
[37]杜宇：《再论刑法上之“类型化”思维——一种基于“方法论”的扩展性思考》，《法制与社会发展》，2005年第6期。
[38]储槐植：《刑法例外规律及其他》，《中外法学》，1990年第1期。
[39]陈兴良：《刑法的知识转型(方法论)》，中国人民大学出版社，2012年，第168页。
[40]赵秉志、阴建峰：《新中国刑法立法60年——以影响刑法立法的客观范畴为视角》，第三届北京中青年社科理论人才“百人工程”学者论坛编委会主编：《中国道路：理论与实践——第三届北京中青年社科理论人才“百人工程”学者论坛(2009)论文集》，清华大学出版社，2011年。
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