［摘要］最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释确立的隐蔽性证据规则，是带有定罪色彩的证据规则，其基础是隐蔽性证据对自白具有高度补强能力的常识性认识，低估了隐蔽性证据虚假补强的风险。错案分析表明这种风险具有现实性，并是促生错案的重要因素。虚假补强的直接成因是证据污染，深层因素则是侦查人员对细节的追求及证实性偏差、过分自信等心理因素的干扰。而庭审程序中难以发现虚假补强的直接因素是法庭不能“可视化”地了解侦查过程，深层因素则包括侦查部门不愿暴露侦查过程、自白引发的有罪认知偏见和法官的过分自信。当前克服虚假补强风险面临很大困难，基于当前隐蔽性证据规则可能引发的负效应，在不同类型案件中应考虑不同的价值配置，对其进行多元化处理。
［关键词］隐蔽性证据 隐蔽性证据规则 口供 虚假口供 口供补强规则
一、隐蔽性证据规则的内涵与本文的研究主旨
（一）隐蔽性证据规则的内涵
最高人民法院《关于适用的解释》（以下简称《解释》）第106条规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。”这一规定创设了隐蔽性证据规则。
什么是隐蔽性证据，《解释》没有作明确的界定。根据条文本身含义并结合国外相关研究成果理解，“隐蔽性证据”应指不易为案外人察觉而通常只有作案人才可能知晓的案情信息（某些情况下，被害人、侦查人员也可能了解部分隐蔽性信息）。其特性主要体现在三个方面：一是多为细节性的间接证据。隐蔽性证据可以证明案件的部分细节，无法证明犯罪发生的主要过程。如偏僻屋舍中发生的强奸杀人案，犯罪嫌疑人供述，作案中听到屋外有人呼叫被害人的姓名。根据供述找到被害人的朋友，证实其在该时间段去找被害人并在屋外呼喊。朋友呼叫被害人是隐蔽性的细节事实，其证词即为补强自白的隐蔽性证据。《解释》将隐蔽性证据限于物证、书证，但从国外理论、实践及国内实务方面来看隐蔽性证据并不限于物证、书证。二是独特性。隐蔽性证据与案件事实有某种特殊联系，有很强的特有属性，不易类同。如某杀人案中犯罪嫌疑人供述，焚烧现场的燃料是从被害人庭院中拖拉机的油管放出，由于机器零件阻碍，油管是从下向上斜着切割。现场勘验证实供述属实。油管的切割形状这一隐蔽性事实具有很强的独特性。三是这类证据不易被发现。通常仅有作案人知道，部分情况下可能为被害人、侦查人员知晓。如根据供述在废弃矿井中找到被害人的尸体，抛尸地点只有作案人知道。
从文本分析，隐蔽性证据规则发挥作用需要三个条件：第一，根据被告人供述、指认提取到隐蔽性的物证、书证；第二，被告人供述与除隐蔽性证据之外的“其他证据”印证：第三，排除串供、逼供、诱供可能性。这三个条件中，第一项条件是核心，第二项、第三项条件是担保性条件，以保障隐蔽性证据与自白补强关系的真实性，但从司法经验看这两项限制性条件在实际操作中能否实现预设的功能不无疑问。（1）要求自白与“其他证据”相互印证无法动摇隐蔽性证据的关键补强地位。口供补强规则确立已久，要求自白能与补强证据相互印证是综合评价证据的传统要求，但补强证据的范围、补强的程度如何把握等，都带有较大的模糊性。这种模糊性使实践中自白与补强证据关系的把握带有较大的弹性，完成以“其他证据”对自白补强的任务一般并不困难。我国司法实践中，绝大多数刑事案件都会有自白，而有自白的案件在判决中绝大多数都会认为自白与其他证据的印证关系成立，即便事后被告人被证明为无辜的案件中也是如此，这在近些年已暴露的冤错案件中有充分的体现。强调供述与其他证据之间存在印证关系，几乎成为流于形式的口水做法。隐蔽性证据规则的作用就是通过突出隐蔽性证据的特殊补强价值更便捷、更令人信服地完成补强任务。在隐蔽性证据业已存在的情况下，司法人员对“其他证据”的补强要求势必很低，极有可能趋于形式化。（2）“排除串供逼供诱供可能性”的要求对隐蔽性证据规则的实施难以构成实质性障碍。我国刑事司法传统上以实现实体真实为基本诉求，对证据排除一向不热心。这不但体现在《刑事诉讼法》第50条、第54条所体现的“宽违法、严排除”导向，实务中以真实性取代合法性作为自白可采性标准具有普遍性，导致排除非法证据的立法陷入“死条款”的境地。①（对非法证据排除实践中遭遇困局的研究可参见左卫民：《“热”与“冷”：非法证据排除规则适用的实证研究》，载《法商研究》2015年第3期。吴宏耀：《非法证据排除的规则与实效―兼论我国非法证据排除规则的完善进路》，载《现代法学》2014年第4期。孙长永、王彪：《审判阶段非法证据排除问题实证考察》，载《现代法学》2014年第1期。李海良：《非法证据排除规则适用情况之实证研究一―以东南地区某法院为例》，载《中国刑事法杂志》2013年第11期。）隐蔽性证据的存在使司法人员更容易做出自白真实的判断，很难期待执法人员在口供已得到隐蔽性证据补强的情况下，会因自白存在串供、逼供、诱供可能性而拒绝适用该规则。将此条件作为隐蔽性证据规则适用的“门槛”，很大程度上仅有宣示性意义。
因而，隐蔽性证据规则的真正意义在于，最高人民法院将隐蔽性证据视为补强自白、“印证被告人供述的真实性，建立被告人与犯罪事实之间关联”的关键证据，②（江必新：《最高人民法院关于适用的解释》，中国法制出版社2013年版，第114页。）通过法定证明力的方式，赋予隐蔽性物证、书证更高的证明力，使隐蔽性证据从证据体系中脱颖而出，成为超级补强证据。在存在隐蔽性证据的情况下，限制司法人员的自由裁量权，使之有义务作出有罪认定。适用隐蔽性证据规则将使案件处理相对简单化，甚至一定形式上趋于形式化，这有助于提高诉讼效率，防止有罪者脱罪。因此，有学者称之为“带有‘定罪公式’色彩的证据规则”。③（陈瑞华：《以限制证据证明力为核心的新法定证据主义》，载《法学研究》2012年第6期。）
（二）隐蔽性证据的虚假补强风险与本文的研究主旨
确立隐蔽性证据规则不能说没有经验基础，实践中很多案件就是这样成功定罪的。因为隐蔽性证据的细微和隐蔽，难以为案外人所知，人们往往相信，得到隐蔽性证据补强的供述具有高度可信性。正如佘祥林案后人们所反思的，其“思维逻辑是：如果你没有罪，怎么会交代出那么多细节？”④（于一夫：《佘祥林冤案检讨》，载《南方周末》2005年4月14日。）陈满案一审审判长一直坚持当年的判决是正确的，“从我的角度来说，这个案子没有任何错误，百分之百不是冤案”。其信心正源于隐蔽性证据对自白的补强，“陈满的口供与勘察笔录中某个重要细节非常吻合，这个重要细节一般人在现场走三四遍也不一定能发现”。⑤（马世鹏、刘旌：《一审审判长曾称陈满案“没任何错误，百分之百不是冤案”》。）这种认识不局限于我国。如法国“陪审员们理解不了，一个人不是罪犯，却承认自己犯了罪，而且在招供时提供了确切的细节。如果他是无辜的，就不能了解这些细节。”⑥（［法］勒内·弗洛里奥：《错案》，赵淑美译，法律出版社1984年版，第74页。）美国“辩护律师、检察官和警察都认为，一个知道只有真正的犯罪行为人才了解的，未经公开的，并且可以得到独立验证的信息的犯罪嫌疑人所说的可能就是真的”。⑦（［美］理查德·A.利奥：《警察审讯与美国刑事司法》，刘方权、朱奎彬译，中国政法大学出版社2012年版，第252页。）这也得到了众多理论工作者的赞同，隐蔽性证据被认为是评价供述真实性的关键因素。如美国警察培训权威教材《审讯与供述》一书的作者英博教授和雷德先生认为，审讯中“高度重要”的是“让嫌疑人自己供述犯罪发生的细节”。在讯问中“特别要注意寻找只有嫌疑人才知道的事实”，这可以让讯问者“借助已知的事实评价口供”。
隐蔽性证据规则的确立正是基于这种直观的认识，并且让人很难提出反对的理由。但这种对隐蔽性证据补强功能的迷信掩盖了一种风险，即这种补强可能是一种虚假补强，依据得到隐蔽性证据补强的口供定罪可能导致错案，并且由于对隐蔽性证据补强功能的迷信会大幅增加阻止和纠正错案的难度。美国的一些错案中，基于对隐蔽性证据补强的迷信，法官甚至否定了与之相矛盾的DNA鉴定意见（如下文论及的Deskovic案）。对隐蔽性证据补强作用的推崇，国外还局限于经验层面。就笔者所了解的情况，不存在强制性的定罪导向的证据规则，司法人员有较大的裁量权，但对隐蔽性证据的信赖仍促生了不少错案。我国司法解释从立法上强化了隐蔽性证据的补强效力，并限制司法人员的裁量权。立法的强制约束性及附带的导引性可能进一步放大虚假风险，并可能导致系统性风险。由于自白对定罪的重大影响，无辜者人罪的风险也将随之加剧。
国外对虚假自白问题有较长时间的研究，但由于对隐蔽性证据证明力的常识性认识，对其可能引起的虚假补强问题关注甚少。直到21世纪初，随着错案中自白与隐蔽性证据伴生现象的频繁出现，隐蔽性证据虚假补强问题才引起学者的关注。近年来错案的频繁暴露，国内理论界和实务界对虚假自白问题，特别是对催生虚假自白的刑讯逼供问题着力甚多，但对虚假自白为什么容易被采信则研究不足，特别是隐蔽性证据虚假补强风险基本没有引起关注，这对我国刑事司法事实认定的准确性无疑是非常不利的，也是隐蔽性证据规则得以生成的重要原因。本文将结合国内外有重大影响的刑事错案，揭示隐蔽性证据虚假补强风险的现实性，以期引起人们对这一问题的重视，减少错案的发生。对可能已错判的案件，本研究也可警示相关人员，认真对待当事人的申诉，不可为得到隐蔽性证据补强的自白所迷惑，推动错案的纠正。国外对隐蔽性证据补强的理解不限于物证和书证，也不限于先供后证，而且我国实务中也对其范围持宽泛理解，因而本文的研究以《解释》规定的隐蔽性证据规则为中心，但研究范围不限于物证和书证及先供后证，以使研究能更贴近实践。
二、隐蔽性证据虚假补强的现实性——典型案例的考察
一般看来，由于隐蔽性证据不易为外人所知，如果得到隐蔽性证据的补强，自白的真实性应无疑问，在此基础上作出的有罪认定，理应正确无误，这也是隐蔽性证据规则实施的基础前提。但在国内外一系列有影响的案件中，事后都发现隐蔽性证据的补强是虚假的，而这种补强关系正是当初办案人员形成有罪确信的重要根据。
（一）国外典型案例
1.法国德塞耶案
1948年5月8日，法国普莱纳·梅尔镇的上哈耶尔村发生了一起凶杀案，德塞耶在讯问中供述了重要的细节：他指出了被害人房间里家具摆设的具体位置。这是很重要的，因为负责审讯的警察没有参加此前的侦查活动，不了解案情。这一供述证明德塞耶参与了犯罪活动。
预审官着手搞罪行复演，包括德塞耶在内的一行人坐车，走上德塞耶作案时可能骑自行车走过的路。到普莱纳去的路很曲折，要先走23号公路，再走58号公路。德塞耶毫不迟疑地指点着路程。开出昂莱地区后，司机把汽车开上7号公路，德塞耶拦住他，让他倒车，并说下一段该走78号公路，到圣·米歇尔之后走96号公路，然后再走77号公路。在被害人家中，德塞耶再次叙述了他是怎样参与作案的。人们发现，家具的位置与他接受审讯时说的一样。
德塞耶后来翻供，但翻供的说辞被证明是假的。人们认为德塞耶就是罪犯，而且罪行复演时他的举止也没有任何疑点，当他申辩无罪并抗议审讯中受到了警察折磨时，预审法官反驳他：“暴力并不能使你了解那些地方。”在被监禁四年多后，真凶意外在巴黎落网。德塞耶被释放。⑧（［法］勒内·弗洛里奥：《错案》，赵淑美译，法律出版社1984年版，第71～78页。）
2．日本宇和岛案
宇和岛市的A，1999年2月1日因在B女士家盗窃的嫌疑被警察要求任意同行。
A与受害人B女士关系非常亲密，有时还住在她家里。
警察讯问A，A开始否认盗窃，4小时后A承认偷了B女士的存折和印章，并取走50万日元。A在被起诉后转为否认犯罪。下列几个因素使警察相信A供述的真实性：（1）自白详细，而且与客观情况大致符合。（2）B女士证明监控录像里的犯人与A相似。（3）取款时间很具体，“中午十二时十几分”这对于非真正作案者是不可能知道的事。（4）A供述偷窃时印章装在“紫红色的荷包里”，他画了一幅图，B女士辨认准确无误。对A的自白，检察官认为：“根据其内容包含着只有犯人才能做出的供词，又具体又详细，同时符合客观证据等，足以认为具有高度信赖性。”一年多后，真正的作案者在邻县被抓获。⑨（［日］浜田寿美男：《自白的心理学》，片成男译，中国轻工业出版社2006年版，第,17～32页。）
3.美国Deskovic案
1990年，17岁的Deskovic被指控强奸和杀人而被定罪。侦查中，警察对他讯问了几个小时，并对部分对话进行了录音。对话中，他“好像画了一个精确的图表”，图表描述的细节涉及“三个独立的犯罪场景”，而这些场景没有对外公开。他始终没有承认强奸和杀人，但是提供了其他一些细节情况。他告诉警察“他用佳得乐瓶子打了被害人的后脑勺，瓶子扔在了小路上”。警察第二天经过认真的搜索，在犯罪现场发现了一个佳得乐瓶盖。
有罪供述是控方的核心证据。审判前，FBI实验室对精斑进行的DNA检测排除了Deskovic作案的可能性，但检察官要求陪审团忽略DNA证据，检察官推测，或许被害人是“滥交者”,在被害前的短时间内和其他人发生过性关系。检察官在最后陈述中强调了供述的可靠性，特别指出在他向警察供述了佳得乐瓶子之后,“真的发现了瓶子”，“这不是一个小瓶子的事”,它是一枚重磅炸弹。服刑16年后，真凶出现。
（二）国内典型案例
因隐蔽性证据补强而强化办案人员对自白的确信，并最终导致错案的现象,不但国外存在，国内刑事司法中也并不少见。这里仅以引起社会较大关注的几个刑事案件为例进行考察。由于这些案件均为大家所熟知,具体案情不再赘述，此处仅简要指出各案中隐蔽性证据与自白之间的印证情况：
1．童立民案:“分尸”及“藏尸”的交代与勘验鉴定结果基本吻合；“抓头撞墙”“螺丝刀戳眼角上”的交代与尸检结果一致。
2.赵作海案：供述用化肥袋子装尸体。赵作海的妻子赵晓起通过辨认化肥袋子，认定袋子是自己家的，而且还是自己缝的．其中针角是用黑线缝的。
3．魏清安案：供称作案时穿的是一双三接头的皮鞋，鞋底钉了四个铁掌，还画了一副鞋底花纹图，与案发现场提取的足迹花纹一模一样。
实践中有多少案件因自白得到隐蔽性证据补强而使法官形成确信，并最终致无辜者被定罪，难以知晓，上述案例只是表明，得到隐蔽性证据补强的自白的并不像人们一般所认可那样牢固。并且，更多的错案研究表明，在有自白的案件中，隐蔽性证据虚假补强的比例相当高。美国学者研究表明，至2010年1月，通过“无辜者计划”被平反的252个无辜者中，42位无辜者当初在审讯时作了自白。在具备研究条件的38个案件中（涉及38位无辜者），除了2个人外（其中一个是精神病患者，在警察审讯时只会说“是我干的”），无辜者不但做了虚假自白，而且提供了令人吃惊地丰富、详细和准确的案件细节信息。这些细节通常包含据称是只有作案者本人才可能知道的“隐蔽性信息”。在27个案件中，占研究案件的71％，侦查人员在法庭作证时强调这些细节是不公开的或能得到补强的。侦查人员有时特别强调，他们在讯问时刻意避免用诱导性问题，以免污染自白，犯罪嫌疑人都是自愿供述的。得到隐蔽性证据补强的自白显得极为可信，对法庭最终认定有罪起到了关键性作用，甚至在有DNA鉴定意见排除这些无辜者涉案的情况下，法庭也采纳了这些自白，而拒绝采信DNA鉴定意见。笔者收集了国内30个近年来引起较大影响的冤错案件，由于信息公开不充分，一些案件无法确定是否存在隐蔽性证据补强，但从媒体对案件本身信息或真凶确认过程信息披露较为充分的15个案件看，⑩（除了上面已列出的三个案件外，还包括秦艳红案、王本余案、吴鹤声案、王子发案、张绍友案、吴昌龙案、佘祥林案、孙万刚案、胥敬祥案、念斌案、陈夏影案、胥敬祥、腾兴善案。）自白都得到了隐蔽性证据的补强，并且这些补强对认定自白的真实性起到了重要作用。
上述情况表明隐蔽性证据虚假补强问题，横向上，涉及不同国家；纵向上，从20世纪至当下，都较为普遍地存在，并与错案的最终形成有着密切的联系。隐蔽性证据虚假补强的现实性和危害性尚没有引起国内研究者的充分关注，对其生成原因、可能的对策也缺乏系统的研究。《解释》确立的隐蔽性证据规则更多的是基于常识，对其可能造成的严重后果警觉之心明显不足。
