庄加园：动产抵押的顺位设定——以将来取得的财产为中心 | 前沿

作者简介： 庄加园，上海交通大学凯原法学院教授。

文章来源： 《中国法律评论》2024年第1期。转载自“中国法律评论”公众号，为便于阅读，注释从略，请阅读原文。

摘 要： 动产抵押合同所蕴含的物权合意可分为设立抵押权和登记抵押权两个部分。后者虽借助于单方申请原则，但更多的只是出于登记电子化的效率需求。预先担保登记的授权欠缺可以借助于事后订立动产抵押合同予以补正，并追溯至担保登记之时。现行学说认为浮动担保的设立不适用物权客体现存原则，系对英国法上浮动担保模式的误读。《美国统一商法典》第9编的动产担保模式虽以登记取代动产占有，但将来动产的担保权益自动附着仍以担保人取得将来动产为前提。《民法典》第414条第1款第1项的登记优先原则不仅适用于既有财产的担保，而且适用于将来取得财产的担保。在担保物权尚未成立时，登记优先原则就可为将来成立的担保物权保留优先顺位的可能性。由此，抵押人将其不享有的抵押权优先顺位赋予预先登记而后设定抵押者，实际上是剥夺先设立而后登记的抵押权人享有的优先顺位。这类无权处分行为需要被赋予处分权限才能生效，但其理论基础并非基于权利外观，而是源于声明登记制的功能。“在先登记或在先完善”规则仅在能够警示潜在融资者的范围内适用，除此之外仍不得突破无权处分的限制。

关键词： 物权合意；客体现存；在先登记或在先完善；有权处分

动产抵押合同适用“登记对抗要件”，抵押合同一经成立，动产抵押权即告发生。此处涉及抵押合同成立和担保登记的两个步骤。学界虽有观点认为动产担保登记发挥着警示、顺位分配、防止欺诈等作用，但该登记的法律性质究竟如何，在物权变动领域处于何种地位，仍存有较大空白。若解释者以处分行为作为出发点，面临着如何解释动产抵押成立和登记的法律结构，尤其是后者在既有的术语体系中似难找到应有的位置。

动产担保物权的“在先登记”规则并非程序性管制规则，而是涉及当事人权利归属和变动的实体法规范。《民法典》第414条第1款第1项明确竞存的抵押权顺位按照登记顺序决定，即为“在先登记”规则的体现。在民法典编纂过程中，不少文献讨论第416条购置款担保超级优先权时，多以阻却浮动担保“在先登记”所引起的“垄断效应”为该条文的设置理由。

但若“在先登记”规则适用于债务人以将来财产设立担保物权，可能面临因将来财产尚未出现，担保物权的设定因缺乏客体而不能成立，在先登记的顺位优先也将无从谈起，“垄断效应”更是宛若空中楼阁。

由此，“在先登记”规则将无可避免地与物权客体现存原则发生摩擦。例如，若以将来取得的财产为债权人在先设立登记，之后又将该财产为第三人设定抵押并登记，再后，债权人就该财产设定抵押权。在此情况下，在先的担保登记能否为抵押权人发挥处分行为的效力，势必影响先设立抵押而后登记的第三人，又将与有权处分原则发生冲突。为此，“在先登记”规则如何与客体现存、有权处分协调共处，将成为体系解释的重要命题。

若以处分行为的框架出发，动产抵押权的设立除了具备设立抵押权的当事人合意，还须满足处分行为的额外要求：第一，抵押财产已经存在；第二，抵押人对抵押动产享有处分权。为此，本文拟分为三个部分讨论：第一，如何解释抵押合同、担保登记中的物权合意；第二，将来取得动产上自何时设立抵押权（客体现存）；第三，担保登记对将来取得动产上抵押权的影响（有权处分）。

（一）两阶段物权合意的解释和探寻

抵押合同在动产抵押权设立过程中是必备的环节。考虑到《民法典》第403条前半段规定动产抵押权自抵押合同生效时设立，动产抵押合同一经成立，动产抵押权即告发生。若在承认处分行为的框架下，抵押合同也就必然包含着当事人设立抵押权的物权合意。

按照区分理论，抵押合同可以分为负担行为意义上的抵押合同与处分行为意义上的抵押合同。前者仅使抵押人负担给付义务，如抵押人有义务协助债权人办理抵押登记，或者抵押人基于约定在抵押权存续期间不得转让抵押财产。它与抵押权的设立并无直接关联。后者是指设立抵押权的物权合意。抵押权作为限制物权，成为存于动产所有权之上的物上负担。有学者认为，假使此处抵押合同仅仅是负担行为意义上的合同，只能产生以特定给付为客体的债权债务关系，断然不会产生作为物权的抵押权，能直接导致抵押权设立这一物权变动效果的必然是处分行为意义上的合同或者说物权合同。

动产抵押的设立不同于不动产抵押之处在于，其成立时点可以与顺位确定时点完全分离，而后者的成立时点和顺位确定时点通常是同一的。动产抵押的完成过程表现为两个阶段：第一阶段为动产抵押权的成立，第二阶段为动产抵押权人基于动产担保登记对于同一物上其他担保权人获得优先顺位。从抵押合同生效后至动产抵押权登记完成时，抵押人所有权上的权利负担有所增强，由此显现出处分行为的性质。

就第二阶段而言，动产担保登记使得动产抵押权的优先顺位获得提升或保障。根据一般观点，不动产物权在其物权内容上的任何变更，凡不属于物权之设立、转让、设定负担或废止者，也都属于内容变更。因此，担保登记引起的物权顺位变更也可归属于物权内容的变更。

据此，有观点认为，动产抵押发生完整对世效力的处分过程被切分为两个阶段，故须借助两次独立的处分合意，有关法律行为的规则如行为能力、意思表示等对于每次处分合意均有适用的可能和必要。这一推论在逻辑上自属正常，但若两个阶段的处分合意泾渭分明，其结果却不利于担保交易的顺利进行。假使动产抵押合同订立和动产担保登记存在较长的时间间隔，抵押人在登记时的行为能力或意思表示瑕疵势必影响第二阶段中处分合意的效力。这样的解释未必符合当事人利益，有待斟酌。

有学者认为，所谓的物权行为只是学者们基于萨维尼的物权行为理论对《德国民法典》第873条中关于权利变动之合意进行解释得出的概念。就此而言，不动产物权变动与动产物权变动的合意解释并无二致。物权合意的解释也无法脱离抵押合同的条款内容。学界在讨论不动产抵押合同是否涉及登记义务时，将抵押合同条款大致分为三类：其一，当事人签订的抵押合同中约定了抵押登记的义务；其二，当事人签订的抵押合同中未提及抵押登记的义务；其三，当事人签订的抵押合同排除了登记义务。

除了第三类将会导致动产抵押权丧失优先权而缺少实践价值，前两类对于动产抵押合同也能大体适用。若当事人签订的动产抵押合同条款约定了抵押人的登记义务，第一阶段的抵押合同就可经由解释包括两个阶段的物权合意。美国的动产担保实践早已出现这样的解释方式。当事人既可通过事先交易安排使得担保登记的物权合意提前至担保合同签订时成立，又可制定一种特别授权表格，或者在担保协议中添加明确的授权语言。由此，动产抵押合同的物权合意只须根据抵押合同确定的时点判断当事人的行为能力、意思表示瑕疵或代理权等要件。

但若动产抵押合同并未提及抵押登记的义务，债权人欲完成有效的抵押登记，是否需要另行获得抵押人的同意？此时探求当事人的物权合意需要“结合特定的情形为之，须特别顾及相对人个别理解的可能性及当事人依该意思表示所欲实现的私法上的效果。”尤其是后者，在合同解释时往往发挥着决定性作用。

鉴于动产抵押合同本身就包括设立动产抵押权的物权合意，该合意内容若仅限于成立无对抗效力的抵押权，则难以发挥抵御抵押人破产、遭受强制执行、嗣后设定担保权等诸多风险。基于这一考虑，理性当事人在动产抵押合同中所达成的合意不仅包括设立抵押权，而且还应扩张为抵押人同意设立担保登记，由此才能符合动产抵押的典型交易目的。就此而言，动产抵押合同的效力虽分为两个阶段，但两阶段的物权合意都源于动产抵押合同。

（二）单方申请原则与预先登记的溯及力

与不动产登记采用共同申请模式不同，《动产和权利担保统一登记办法》第7条第1款第1句规定：“担保权人办理登记。”这一表述不免使人认为，动产担保登记奉行单方申请原则。有观点认为，普通动产抵押的构造应该是：债权人可以实施单方的处分行为，该处分行为于登记时生效。

这一观点恐怕有误读之嫌。因为同条第1款第2句就明确：“担保权人办理登记前，应当与担保人就登记内容达成一致。”根据文义，双方至少需要对登记内容达成合意。担保权人无权在未经担保人允许的情况下提交登记申请。此外，同条第2款也允许担保权人委托他人办理登记。这也说明单方行为只是体现在申请担保登记的阶段。

当人们对比不动产物权登记程序的合意原则时，不禁产生这样的疑问：动产担保权人的单方登记申请是否违反合意原则？若该登记未经担保人许可，又将发生何种效力？鉴于《动产和权利担保统一登记办法》基本参照《美国统一商法典》第9编的声明登记制，回答这些问题也需要探求声明登记制的登记程序变迁。

单方申请原则可追溯至《美国统一商法典》2001年对登记程序的修改。修订前的第9-402（1）条要求融资声明书之上应有债务人的签名，修订后的第9-502条放弃了这一签字要件。立法理由认为，为促进无纸化登记，有淘汰签字要件的必要。声明登记制实际上并不关心究竟谁提交登记申请。《美国统一商法典》第9-509条的评注这样解释道：“申请提交人的身份无关紧要。本部分所设想的申请方案并未考虑到‘申请人’的身份将成为可检索记录的一部分。”声明登记制的登记机关并不负责审查登记内容的真实性，也不保证登记内容的准确性。假设担保登记内容不实，即便已在系统中公示，也不会对担保物发生任何实体法效力。

表面上看，登记程序的简化是效率原则战胜公正原则的体现，但仍未放弃合意原则。2001年修订后的《美国统一商法典》第9编继续要求担保人（债务人）授权登记作为申请生效的条件。第9-509（a）条规定，只有在债务人授权登记的情况下，才允许他人登记初始融资声明书、增加担保物的修正声明书或者增加债务人的修正声明书。第9-509（d）条规定，只在登记担保物权人授权登记的情况下，才允许债务人之外的人登记终止声明书。

根据《美国统一商法典》第9-510（a）条，如果担保登记未经授权，已登记的融资声明书则不能有效地公示担保权益。例如，担保物权人可以登记仅涉及存货的融资声明书；但不能登记涉及其他担保物的融资声明书。倘若担保物权人登记了涉及存货和设备的融资声明书，该融资声明书只在担保权人可以登记的范围内是有效的。因此，融资声明书只能有效地公示存货上的担保权益，而不能有效地公示设备上的担保权益。由此可见，在动产抵押合同成立的前提下，即便抵押权人单方申请动产担保登记，抵押权的设定还是建立在当事人已达成物权合意的前提上，单方申请只是为提高登记效率所作的程序变通。

担保权人不仅有权单方提交登记申请，而且可以在订立担保合同之前就提交担保登记。这样的预先登记似乎难以理解，但这在声明登记制下却是极为正常的交易安排。因为声明登记制只是提供有限信息的担保物记录（融资声明），而非担保协议本身，其旨在警示担保物上可能存在担保权益。由此，潜在融资者被鼓励进行进一步的调查，以发现完整的交易信息。动产担保的信息越早完成登记，潜在融资者就能越早获得有关的担保信息。《美国统一商法典》第9-502（d）条也明确认可，当事人在订立担保协议或担保权益附着之前就可以提交担保融资声明。《动产和权利担保统一登记办法》也并未要求标的物必须现存于担保登记时。

当未授权的担保登记先于担保合同订立而提交担保系统时，后订立的担保合同将构成对先提交担保登记的授权，以弥补该登记缺少债务人授权的瑕疵。根据第9-509（b）条，债务人确认担保合同或者受担保合同约束，事实上就构成债务人对涉及该担保合同所述的担保物的融资声明书登记的授权。由此，担保权人无须取得单独授权。担保合同的认证足以构成这种授权，旨在避免当事人再次申请动产担保登记时的麻烦，更多地出于提高效率的考虑。

但当担保登记录入系统时，其因缺少授权根本不能获得优先顺位，事后订立的担保合同虽能补正授权瑕疵，但动产担保的优先权（顺位）究竟应自担保合同订立的补正时点起算，还是仍然根据动产担保登记时点起算，即承认授权的溯及既往效力。现有的实体法和《动产和权利担保统一登记办法》都未对此加以回应，《美国统一商法典》也未设置明确的解决方案。

当我们将债务人未授权的担保登记与未经同意的法律行为加以比较时，可能发现两者的效力都取决于授权或同意（追认）。法律行为的追认只要没有相反规定，就能溯及至法律行为实施之时。但这种溯及效力不能损害追认前发生的就该法律行为之标的物所为的处分（参见《德国民法典》第184条）。参照法律行为之同意，担保登记的授权似乎也应具有溯及既往的效力，回溯至动产担保登记的时点。但若已有第二担保权人完成担保登记，该授权的溯及效力可能危及第二担保权人的担保顺位。

《美国统一商法典》第9-509条的评注3却表明，债务人追认（ratification）将有助于使先前的融资声明登记生效。假设在先前的登记获得追认之前，第二债权人以同一担保物为担保登记。基于登记时间的优先权规则而言，追认应使担保登记自提交申请之日起生效。第二债权人毕竟大概率知道预先的登记，应当采取必要步骤来保护自己的利益。因为根据声明登记制的警示功能，潜在融资者查询的只是动产担保登记，而不关心该登记是否获得授权。所以，追认的溯及既往效力在评注中不仅获得认可，而且不必考虑中间担保登记权利人。因为此人本应查询登记而得知已有预先担保登记，根本不值得保护。

2015年判决生效的Inre The Adoni Group一案中出现了事后订立的担保协议能否追认预先担保登记的争议。担保权人在当事人签署担保协议之前提交了融资声明，债务人未另行授权担保权人登记备案。但是，由于债务人最终签署了担保协议，法院认为债务人实际上认可了登记备案，担保权人的担保权益是有效的。

本案的关键在于第9-509（b）条是否考虑到通过事后追认担保协议来授权登记。法院认为，《美国统一商法典》的官方评注支持对“授权”一词进行广义解释。法院认为评注者的意图很明显，即登记可以在事后“授权”。由于第9-509（b）条规定，签署担保协议即授权登记。债务人签署担保协议具有追溯效力，使未经债务人事先书面授权而提交的融资声明生效。此外，法院从《美国统一商法典》登记要求所依据的政策中找到了对其裁决的额外支持，因为当事人被鼓励尽早通知潜在融资者资产可能被设定担保。法院基于上述理由，认为当事人签署担保协议使担保权人预先提交的融资声明生效并完善了担保权益。

在现代信贷主导的商业社会中，担保人以将来取得的财产设定担保并不罕见。由此，完全可能发生物权合意在先发生，而抵押权设立在后完成。动产担保设立时无法回避物权客体现存原则，仅有物权合意尚不足以设立动产抵押权。物权特定原则首先要求物权客体现存，然后才能使得物权成立或变动时为担保人或出让人所享有。

其原因在于，在担保物既存之前，任何人都无法对物享有任何权利，更不可能在其之上创设担保物权或转让所有权。即使物权客体特定的要求因将来财产担保而有所缓和，物权客体现存的要求绝不应也无法被舍弃。尤其在将来物上设立动产担保，物权变动何时发生，成为不可回避的先决问题。

（一）浮动担保“客体浮动”的误解

早先观点多认为，我国的浮动抵押源于英国衡平法的浮动担保。普通法系的浮动担保不受制于客体现存要求，成为逃脱物权法基本原则的遁词。在担保法继受之初，我国代表性的观点主张：“浮动担保者，并非将来担保；而系即刻对表明包括于担保权中之公司所有财产发生效力之现代担保。”在民法典的编纂过程中，多数观点对于浮动抵押的认识产生转向，认为我国采用“美式浮动担保”模式，浮动抵押的顺位无须在实现前确定（“结晶”），而直接根据设立时间先后确定。但其同样回避客体现存的原则，在关键之处依然留有空白。为此，本文认为有必要回顾英国浮动担保的法律构造。

国内学说引用最多的便是巴克利（Buckley）的观点：“浮动担保不是一种未来的担保；它是一种现在的担保，它目前影响着被表示包括在其中的公司的所有资产。”但更重要的则是后面几句：“浮动抵押不是对资产的特定抵押，加上对抵押人在其业务过程中处置资产的许可，而是适用于抵押物中的每一个项目的浮动抵押，但不具体影响任何项目，直到某些事件发生或抵押人的某些行为导致其具体化为固定的抵押权。”

因此，国内学说一般认为浮动抵押只有在“确定”之后才发挥效力，“确定”之前一直处于“休眠”状态。但这一解说仍未对“确定”前浮动担保的性质和效力予以回应。既然浮动担保在“确定”前处于“休眠”状态，如何成为“现在的担保”?

实际上，浮动担保作为“现在的担保”仅属于衡平法上的权利，其旨在弥补普通法上损害赔偿不足以保障充分救济的缺陷。尤其在债务人（抵押人）无资力履行金钱赔偿时，担保权人有权向法院申请强制执行（specific performance）担保。1862年英国法院在霍尔罗艾德诉马歇尔（Holroyd v. Marshall）案中认为，未来财产担保人可以向担保权人授予一种衡平法利益（equitable interest），即使在进行处分之时他尚不实际拥有该担保财产。

具体言之，在抵押人取得财产之前，抵押权人更多地表现为享有类似债法上的权利；自抵押人取得财产时，抵押权人立即获得衡平法上的所有权权益（proprietary interest），抵押人也可以通过执行抵押权获得普通法的所有权。

就此而言，英国浮动担保仍未突破物权客体现存的原则。因为根据普通法，出卖人或借款人出卖或抵押嗣后获得的货物是无效的，即使该货物在成为出卖人或借款人的所有权客体时已有充分的描述，并且很容易确定，也无法自动移转法律上的所有权。该交易很可能构成出卖人或借款人在获得所有权时转让普通法上所有权的合同，但普通法的法院不能强制执行该合同，因此它没有产生任何附着在货物上的义务，也不能针对其他人强制执行，例如判决确定的出卖人或借款人的债权人或其破产受托人。浮动抵押的“确定”需要“某些事件的发生或抵押人的某些行为”，如只有担保物的占有移转，才能发生固定担保设立的效力，转化为普通法的权利。

其实，英国浮动担保的“确定”还是遵循着动产物权变动的规则，需要物权出让人将物权变动的意思通过一定的公示方式表现于外部，即为理性第三人所能察觉。这一外部公示的要求在动产“一物二卖”中表现得最为明显。当出卖人以保留直接占有的方式向多人转移动产所有权时，只有受让人最终取得直接占有，才能取得该动产所有权（参见《德国民法典》第930条）。先受让人即便因占有改定而先获得动产所有权，也会因后受让人根据善意取得规则失去所有权。在占有作为物权变动的公示模式下，立法者更多地着眼于保障出让人的转让自由，鼓励物权受让人通过优先获得占有最终取得所有权。

（二）担保权益的自动附着

浮动担保在美国担保实践领域源于担保协议中约定的“嗣后取得条款（after-acquired clause）”。相对于传统的衡平法观点，米歇尔诉温斯洛案（Mitchell v. Winslow）代表了未来财产担保演变过程中最为激进的观点，它创设的规则也被称为“自动完善规则”。

但这一激进的转变并未获得其他法院的认可。马萨诸塞法院在不久之后的琼斯诉理查森案（Jones v. Richardson）和穆迪诉赖特案（Moody v. Wright）的案件中都否决米歇尔诉温斯洛案的转变。Moody案的法官又一次重申Jones案的立场。除非抵押权人在取得财产后采取“进一步的行动”以“完善”其普通法上的权利（Title），衡平法规则应当与普通法规则相同。将来财产的担保是一个待履行的协议，一旦担保权人取得了担保财产的占有（授权来自该待履行的协议），衡平法权益才能转变为普通法上有效的担保权。

“自动完善”规则和马萨诸塞规则的争论核心在于，担保权人在嗣后取得财产上的权益是否在他取得财产时（至少在衡平法）自动附着，或者在取得财产之后还须履行“新的行为”以“完善其普通法上的权利”或“同意抵押”。客体现存原则依然在普通法上获得延续，即抵押人只能处分设定抵押时既有的财产，而且该财产必须属于抵押人。

支持自动完善的观点虽在后世逐渐占据上风，但并非理论上的原因，而只是基于实践的考虑。物权客体现存原则在嗣后取得财产的担保实践中似乎逐步被一些例外所突破。法院在担保物的特殊类型中给予浮动担保权人对抗第三人的权利，如铁路融资、成长中的农作物、不动产的附着物。虽然公共利益支持铁路作为浮动担保物获得特殊对待，却面临着如下质疑：通过其他私有资本融资的嗣后取得的工厂、设备为何不能获得同等对待？

一直未受充分关注的因素在于，在嗣后取得的抵押权与第三人权利的竞合方面，抵押权应在多大程度上获得保护，尤其当后续交易的第三人不知将来财产担保已设立时？为此，立法者逐渐引入动产登记备案制度，试图平衡嗣后取得的抵押权人与第三人之间的利益。20世纪初生效的《美国统一买卖法》等法规明确赋予了在不改变占有的情况下进行抵押的权限，将抵押权作为公共记录登记取代了占有变动。

当这种财产被抵押人获得时，根据法规正式提交登记的动产抵押取代了占有的改变，并使任何占有的改变成为不必要。有的学者认为，正式订立和提交登记的动产抵押合同应被视为在抵押人获得这些动产时对其生效，这才符合担保当事人的意思。若登记取代占有移转，将来动产的抵押权人将不仅获得优于抵押人之债权人的所有权，而且优先于向抵押人支付对价的购买人之所有权，除非这种转让可能得到抵押权人本人的明示或默示授权；抵押动产的登记运作就如同向所有人发出通知，使得抵押权人的衡平法权利与法定权利一样有效。

1926年生效的《美国统一动产抵押法》承认了将来取得财产上抵押权的自动取得效力。该法第24条第2（a）款规定，如果抵押文书或符合本法登记要求的副本在取得标的物之前已正式登记，这类抵押对抵押人的债权人有效，而且根据第42（3）（b）条，对正式登记或收到抵押通知后的取得人（purchaser）也都有效。

1952年《美国统一商法典》第一次系统地整合未来财产担保制度，将有形财产和无形财产都纳入第9-204条的调整范围。所有的主体（不考虑商主体）都可以在除消费品和商事侵权债权以外的未来财产上设定担保。第9-204条的第1款和第3款明确规定，无论是债务人根据担保协议基于对担保物既有权利而设定的担保权益，还是基于嗣后取得条款而产生的担保权益，二者具有同等地位。担保权益不仅仅是一种“衡平法”权益，因为它不需要担保权人采取进一步行动，如就新担保物达成补充协议。当时《美国统一商法典》第9-303条的评论进一步解释，如果事先采取了完善步骤（例如，担保权人在给付对价之前或在债务人获得对担保物的权利之前提交融资声明），则担保权益在附着时自动完善。

将来取得的财产担保的自动附着、自动完善有赖于担保登记制度的建立。美国制定法使得担保物权的公示方式从占有转变为登记。担保权益自然也无须再次移转担保动产的占有，以确认其最终的物权变动意思。早期抵押动产的逐个登记确实造成登记程序的不便和低效，但随着声明登记制的引入，担保动产的概括声明最终克服了这些缺点。

自动附着理论并未偏离处分行为的构成要件，因为处分行为的前提如物权客体现存、处分人享有处分权等原则仍不可缺少。尤其在抵押权设立与担保登记存在时间先后时，这些原则对于在将来财产上设立动产抵押权显得尤为重要。在担保权人先为动产担保登记，后设立担保物权的情形下，客体现存的原则与有权处分要件如何获得实现，本文将着重讨论。

（一）“在先登记”或“在先完善”规则（FTFOP）

《民法典》第414条第1款第1项确定竞存的抵押权顺位按照登记顺序决定，被称为抵押权的顺位原则。在中国法语境下，该条款不仅适用于不动产抵押权领域，而且也适用于动产抵押权的顺位。当既有的动产作为担保物时，在先完成的担保登记如何实现抵押权优先顺位的设定，请见下例。

1.既有动产作为担保物

例1：登记与完善在同一时点

债务人D在第1天与担保权人1（securedparty,SP1）订立借款合同与动产抵押合同，在设备El上为SP1设立动产抵押权，但并未完成登记，SP1享有的抵押权不具有对抗效力。然后，D在第2天又与担保权人2（SP2）订立借款合同与动产抵押合同，在设备El上又为SP2设立动产抵押权，并完成动产担保登记。

这时，根据《民法典》第414条第1款第2项的文义，已登记的抵押权优先于未登记的抵押权，因此，SP2的动产抵押权优先于SP1。第3天，尽管SP1完成在设备El上的动产担保登记，但SP2的登记时间早于SP1。根据《民法典》第414条第1款第1项，抵押权已经登记的，根据登记时间确定清偿顺序，还是SP2在设备El上的动产抵押权优先。

动产抵押顺位不仅以登记时间决定，而且受制于物权客体现存和有权处分的要求。既有动产抵押符合客体现存的要求，此处仅需要考察担保登记的处分权要件。由于D在第2天只是在设备El上为SP2设立动产抵押权，并完成担保登记，所以D对设备El仍然享有所有权，再次为E1完成担保登记虽是处分行为，但仍在D作为所有权人的处分权限之内。D在第3天为SP1设定动产抵押时仍对E1享有所有权，也符合有权处分的要求。在此，登记顺位原则也满足了客体现存和有权处分的要求。

动产担保登记的重要功能之一在于警示功能，便于查询者注意到担保物上目前和未来的权益。由此，后续在登记担保动产上取得担保权的人无论是否实际查询在先登记，都被认为同意在清偿顺位上劣后于优先登记的担保权。换言之，SP1在第3天完成El上的担保登记时，能够查阅到E1上登记了SP2的动产担保，他仍完成后位的担保登记，只能推定其愿意接受设备E1上劣后顺位的动产抵押权。若SP1由于疏忽在第3天未查阅E1上的其他负担，也不影响劣后顺位的成立，这是其因未予查询而承担的不利后果。就此例而言，动产抵押优先权的法律构造与不动产抵押并无不同。

2.将来取得动产作为担保物

动产担保登记常以既有动产作为出发点，却对将来取得动产作为担保物的情形关注不足。若担保当事人完成担保登记在先，由于抵押人在登记时尚未取得担保物，此时适用《民法典》第414条第1款第1项的在先登记原则，将会突破物权客体现存原则，使得尚未取得的动产已负担着动产抵押权。

若抵押人将来无法取得担保登记所描述的动产，则在先登记所设立的动产抵押权将存续于永远不存在的某个虚幻物，成为法律概念上的“怪胎”。《美国统一商法典》担保权益的完善以附着为前提，实际贯彻了物权客体现存原则。这也正是担保权益的附着（相当于担保权成立）不能早于担保人实际取得担保物权利的原因。此外，根据抵押权的从属性原则，若担保债权尚未发生，则抵押权通常也不能成立。所以，只有担保登记存在而无担保债权和抵押合同，债权人仅根据担保登记无法在实体法上获得动产抵押权。

但若抵押权人完成担保登记在先，订立抵押合同在后，抵押人最后取得抵押动产，则将来物上的动产抵押权何时发生，值得讨论。根据抵押权的从属性原理，由于被担保债权与抵押合同订立的时间晚于担保登记时间，动产抵押权最早发生于借款合同与抵押合同订立之时。但在上述两类合同订立时，抵押人未取得抵押动产，所以，若纯以抵押权的从属性出发，将会违反物权客体现存原则。假使依照文义，《民法典》第414条第1款第1项仅根据登记时间决定动产抵押权设立时间，必将使得抵押权成立时点更为提前，不仅违反担保物权的从属性原理，而且实有抵触物权客体现存原则之嫌。

虽然《民法典》第414条第1款第1项在文义上覆盖所有的抵押权设立情形，却忽视了不动产抵押和动产担保的登记原理存在巨大差异。前者采用物的编成主义，若不动产尚未于登记簿完成初始登记，则该不动产上不可能被设立抵押权。而且，不动产物权登记为设权要件，基于法律行为的物权变动若未经登记，不能发生当事人所意欲的物权变动效果。动产担保登记则采用人的编成主义，其奉行的声明登记制特点在于，登记的担保物信息独立于担保协议，申请人无须为登记通知而提交基础担保文件或提供与登记有关的担保权其他证据。

基于动产担保登记，后续贷款人只能获得可能设立担保权的担保物范围，并不能从登记系统直接获得担保合同的全面信息。他们仍须对债务人财产状况进行调查，以确认担保交易的具体内容。由此，担保权人获得授权的动产担保登记未必伴随着动产担保物权的成立，后续贷款人查阅到在先的担保登记，未必确认该登记相对应的担保物权已经成立。

3.在先登记或在先完善规则（FTFOP）

《美国统一商法典》第9-322（a）（1）条便是基于声明登记制在动产担保领域的基本优先权规则，但其决定因素并非局限于担保物登记时间，而是也包括担保权益的完善时间。该条款规定：“除本条款另有规定外，同一担保物上的冲突担保权益和农业担保权之间的优先权按照下列规则确定：（1）冲突的完善担保权益和农业担保权按照登记或完善时的优先顺序排列。优先权日期自首次提交涉及担保物的登记或首次完善担保权益或农业担保权之时起算，如果此后没有登记或完善的时期。”这条规则被称为“先登记或先完善（first to file or first to perfect）规则”,下文简称为FTFOP规则。

FTFOP规则与《民法典》第414条第1款第1项相比，为担保权人获得优先顺位提供了两个不同的决定时间。担保权人只要先完成担保物的登记或担保权益的完善，就将在与他人关于该担保物的竞争中取得优先顺位。若以担保权益完善时间作为优先标准，“完善时间”就是担保登记时间，即动产抵押权取得对抗效力的时间，这对于大陆法系并不陌生。对于通常的动产抵押设定过程而言，则是抵押合同订立和担保登记先后或同时发生的时间，担保登记时间便可确定优先顺位。

然而，就担保物登记时间作为决定因素而言，主要包括担保登记先于抵押合同订立的情形。此时，尽管债权人通过担保登记，拥有获得优先顺位的可能性，但可能尚未取得动产抵押权。这种脱离实体物权的“优先顺位”在传统不动产抵押的登记程序中显得匪夷所思。因为不动产物权顺位涉及其与同一不动产上其他限制物权的对物（或物权）关系，顺位也被认为是它的法定效果、性质或内容。基于这样的认识前提，不动产抵押权的顺位作为其属性，原则上不能与抵押权的实体权利分离。

但在动产担保领域，出于担保权尽早获得优先顺位的需求，担保权人预先登记担保动产，在动产担保情形中并不少见。由此，顺位和实体权利的分离则在实践中渐渐成为常态。《联合国担保示范法》也认可预先担保登记，认为它有如下益处。

其一， 它为担保人获得信贷提供便利，因为当担保人正在与融资者就担保协议谈判时，后者根据先登记者优先的一般规则确定其对其他担保债权人有优先权，而不必担心登记和正式签署担保协议的时间顺序问题。它还避免了在基础担保协议于登记时存在技术缺陷但后来得到纠正的情况下登记无效的风险。

其二， 它增强了当事人之间融资关系的灵活性。因为当事人能够调整担保安排的条款，并针对担保人不断变化的情况订立涵盖相同担保财产的新的担保协议，应对担保人不断变化的融资需求，而无须进行新的担保登记。

更为重要的因素在于，为了促进“财产担保”，FTFOP规则还包含突破无权处分原则的可能性。FTFOP规则与《民法典》第414条第1款第1项的区别主要体现于将来物上设定动产担保权。具体言之，若担保人嗣后就同一担保物为多数债权人设立动产抵押，该物上的担保顺位是否依然根据动产担保的登记时间予以确定，本文将在下文展开讨论。

（二）“预先登记”的优先效力：顺位保留

例2：担保权成立前登记作为优先权依据

债务人D和有担保的贷方SP1开始协商SP1向D提供贷款，该贷款由D的设备担保。D只拥有设备El。第1天，D授权SP1提交了涵盖D的所有设备的担保登记。此时，SP1对D的设备El还不享有抵押权。然而，SP1行动缓慢，D开始与SP2谈判以D的设备担保的贷款。SP2行动迅速。在第15天，D签署动产抵押合同，为SP2在D当时拥有或之后获得的所有设备上设立抵押权，SP2向D支付贷款资金。第16天，SP2提交了涵盖D设备的动产担保登记。因此，在第15天，SP2对D的设备El享有抵押权——这在第16天完成担保登记。在第16天，SP1仍然对D的设备不享有抵押权。

然而，SP1最终批准了对D的贷款，并且在第30天，D与SP1订立动产抵押合同，为SP1对D当时拥有或之后获得的所有设备设立动产抵押权，并且SP1向D支付了资金。因为SP1在第1天预先提交了涵盖D设备的担保登记，他在第30天对D的设备El拥有登记的动产抵押权。即使SP2首先获得对D设备的抵押权（第15天）并完成动产担保登记（第16天），SP1也根据其预先提交的动产担保登记对El享有优先顺位。

也就是说，虽然SP1的抵押权成立时间晚于SP2，但在先登记原则推翻了SP2基于先成立抵押权对El所享有的优先顺位。然后，在第45天，D获得了另外的设备E2。同日，SP1的抵押权和SP2的抵押权同时附着E2并同时完善。若根据完善时间在先的原则，SP1和SP2将具有相同的优先级，并且可能会按比例分享担保物的权益。然而，根据FTFOP规则，登记或完善二者中的先完成者将具有优先权。SP1因担保登记时间较早，其抵押权相较于SP2享有在设备E2上的优先顺位。

若担保人仅授权预先提交的动产登记，最终并未与债权人订立抵押合同，此种登记将因其缺乏抵押权设立（附着）的标的物而不能发挥实体法上的效力。由于预先登记者最终并未取得抵押权，“同一财产向两个以上债权人抵押的”情形可能并不具备，《民法典》第414条第1款的顺位规则受制于上述文义而恐难适用。但未明确的问题则是：若预先登记者的抵押合同嗣后生效，抵押动产的在先登记能否使得后成立的抵押权获得优先顺位？鉴于后登记的抵押权先成立，先登记的抵押权如何在教义学上实现顺位超越，值得详细讨论。

例2中的债务人D在第15天向SP2授予在第16天登记的设备E1的抵押权时，D不能将这些权利转让给SP1。SP2拥有对设备E1唯一的抵押权。然而，由于D仅授予SP2抵押权而不是完整的所有权——D保留对El的所有权。因此，D可以通过订立其他抵押合同来设立有利于SP1的抵押权。一旦D在第30天向SP1授予对El的抵押权，SP2和SP1在同一个担保物El中都拥有登记的抵押权。

因为，SP1在SP2登记之前已登记抵押动产——甚至在SP2获得抵押权之前。一旦SP1和SP2都拥有登记的抵押权，FTFOP规则赋予D转让SP2享有的对E1的抵押权优先顺位的权限。同样，当D在第45天获得E2的所有权时，若严守处分权原则，SP1和SP2将按比例获得E2的担保权益。然而，根据FTFOP规则，SP1的抵押权优先于SP2的抵押权。FTFOP规则赋予D以权限（power）将原本SP2享有的第一顺位抵押权转让给SP1。然而，本案的关键因素在于D保留在担保物El和E2中的所有权，由此方能有权设立多个担保物权。

上述情形的担保人被认为实施了无权处分，使得后成立、先登记的抵押权获得相较于先成立、后登记抵押权的优先顺位。因为债务人在为SP1设立抵押权时，SP2对设备E1享有唯一的已登记的抵押权。SP1后成立的抵押权若要“捷足先登”，就必须剥夺SP2的优先顺位。FTFOP规则赋予债务人将其不拥有的抵押权优先顺位转让给后续担保权人的权限。这类抵押权的成立方式，在中国法下略显陌生，但在比较法上却并不罕见。

德国法上较相似的制度来自于顺位保留（《德国民法典》第881条）。它的基础是母权利人和负担该保留的后位权利人达成合意，解决首位权利人不确定而次位权利确定的现实。但顺位保留也依附于负担它的后位权利，最终产生令人头痛的相对顺位，即被保留顺位的权利优于负担它的后位权利，但不优于该后位权利之后的权利，而后位权利又优于其后的权利。由于顺位保留仅产生相对效力，而不能发生绝对效力，难以在担保领域发挥作用。

与之相比，预告登记赋予记载于不动产登记簿的预告登记以绝对的顺位保留效力（《德国民法典》第883条第3款）。这样的顺位保留并不会阻碍后登记的限制物权载入登记簿，而是体现为挫败或妨碍请求权实现的处分在内容上相对不生效力。当后登记的物权载入登记簿时，其权利人知道或者应当知道之前保留的顺位，并受其约束。一旦本登记物权的前提具备，预告登记权利人就可直接请求预告登记义务人（不动产物权人）同意登记该物权，而不必征得先登记的其他物权人同意。

不动产预告登记的相对无效效力近似于动产担保的预先登记效力，只是还须额外获得预告登记义务人的同意，而无须他人同意。假设我们将不动产预告登记适用于同一动产负担多重抵押权的情形，先登记而后成立的抵押权人将有权直接向动产所有权人请求登记该抵押权，而不必征得先成立、后登记的抵押权人同意。实际上，后成立的抵押权基于预先登记自动获得优先于后登记抵押权的顺位。

然而，动产担保的登记原理有别于不动产登记制度。不动产预告登记的前提仍是对物登记制——所谓物的编成主义，要求以登记的不动产现存为前提。若将来实现物权变动的不动产在预告登记申请时尚不存在，则预告登记难有用武之地。反之，动产担保的声明登记制则无须以担保物现存为前提，而是允许潜在融资者（甚至是非债权人）提前登记。即便在担保权益还未成立时，他们也可以预先保留担保物权的优先顺位。《美国统一商法典》如要借助有权处分的框架很难实现这一结果，而只能依据无权处分进行解释。

《美国统一商法典》第9—203（b）（2）条旨在规范担保权益的附着，是对FTFOP规则的补充，同时也在一定程度上发挥着补充无权处分欠缺正当权限的功能。根据该条，除非债务人将担保物上的权利转让给担保权人时拥有对担保物的“权利（right）”或“权限（power）”，否则担保权益不会附着。第一个引用的“权利”短语反映有权处分原则。债务人不能在其没有权利的担保物上设定担保权益，而对担保物拥有权利的债务人只能对其拥有的权利设定担保权益。第二句短语“权限”限制了无权处分的适用范围，允许债务人可以转让（设定担保权益）债务人不享有的权利。因为第9编并未说明债务人何时享有权限转让其不拥有权利的所有情况，这里出现了解释上的空档，尽管其中的一些情形可在《美国统一商法典》的其他条文中找到，但其他情形则只能从优先权规则本身中推得。

例2中，FTFOP规则的适用反映了D有权转让其先前转让给SP1的权利，赋予后来的抵押权以凌驾于先前存在的抵押权的优先顺位。然而，FTFOP规则的补充无权处分欠缺正当权限的功能也必须遵循物权客体现存原则。该处分行为最早也仅能在债务人取得担保动产时为之，而不能发生于预先担保登记时，因为担保动产那时尚不存在。将来担保的登记并不具有溯及效力，其优先效力并非处分行为回溯至担保登记时，而仅仅表现为“顺位保留”可能性与“法律承认的无权处分”的叠加效力。因此，预先担保登记所保留的顺位方能在“法律承认的无权处分”框架下转化为优先顺位的动产抵押权。

《民法典》第414条第1款第1项同样需要遵循有权处分原则，即抵押人设立抵押权时需要具备对抵押动产的处分权，由此设立的抵押权根据登记时间决定先后顺位也是顺理成章之事。但例2中的债务人D在将来取得的动产上先后为SP2、SP1设立抵押权，SP1的担保登记先于其抵押权设立，而SP2的担保登记和抵押权设立迟于SP1的担保登记，又早于SP1的抵押权设立。即便在第45天，SP2的抵押权与SP1的抵押权同时附着并完善（设立并取得对抗效力），SP1的概括担保登记还是最早完成。此时，立法者和司法者同样面临着FTFOP规则的考验：债务人D能否将SP2享有的抵押权优先顺位处分给SP1？

因为SP1的担保登记最早发生，后续的交易者可以通过查询动产担保登记获悉SP1在先的担保登记，采取必要的查询和应对措施。例如，SP2取消和债务人D的交易，或者请求债务人D提供第三人担保，甚至SP2直接与SP1谈判，协商更换担保顺位。如果SP2知道或应当知道SP1在先的担保登记，而仍熟视无睹，那就表示其愿意承担SP1在先的担保登记转化为后续抵押权的风险。

就担保登记旨在“促进财产担保”的目的而言，优先保护SP1可能不会给SP2带来新的重大负担。假使法律赋予SP2优先权，SP1固然可以通过在每笔后续交易之前进行搜索来保护自己，但这将使得交易更加繁琐，由此违反《美国统一商法典》第9编预先提交担保登记的立法意图：降低担保交易成本、提高担保效率。因此，这一优待先登记者的立法政策在将来取得的动产抵押领域同样应当得到贯彻。

《民法典》第414条第1款第1项若要发挥“促进财产担保”的目的，保证预先登记的顺位保留，必然需要承认抵押权顺位的无权处分。这类无权处分他人抵押权的优先顺位在国内讨论较少。在现行法中，无权处分借助于善意取得制度补正权利瑕疵或是通常路径。《民法典》第311条关于其他物权的善意取得根据该条第3款，参照适用前两款规定。在第311条第1款规定的三个要件中，SP1满足第三个要件并无太大的争议，因为他的担保登记已早早完成。第二个要件“合理的价格转让”在抵押设立中不存在。

第一个要件“受让人受让该不动产或者动产时为善意”在设立抵押权时，则符合逻辑地应被转换为“受让人设立抵押权时为善意”。此时，我们需要考虑SP1在设立动产抵押权时的第30天是否为善意。由于SP2在第15天不仅设立动产抵押权，而且完成担保登记。SP1在第30天订立动产抵押合同时，知道或应当知道SP2已完成担保登记。“善意”在民法上是指不知或不应当知道他人权利，若SP1明知SP2抵押权成立于设备E1的事实，则通常难谓符合善意的要求。

然而，《美国统一商法典》第9编却改变了普通法上当事人知悉他人权利即为非善意的传统规则，使得动产担保权的优先顺位完全根据登记时间决定。其理由在于，后登记的抵押权人是否知悉在先设立抵押权，在证明上非常困难。而且，这样做其实是鼓励懒惰的不调查者，而惩罚勤勉谨慎的人。后登记抵押权人若在订立抵押合同后知悉该事实，又将面临顺位下降而改变抵押合同的权利义务，如要求提高贷款利率，或要求对方提供其他担保，这将给交易带来极大的不确定性。

只要权利的状态能从向公众开放登记簿中得出，第三人知晓权利存在的事实（恶意）就不可推翻。因此,担保权竞争者的善意纯粹根据担保登记确定，不考虑是否知道或应当知道在先设立的其他权利，SP1的善意要求也就获得满足。

即便如此解释，后登记抵押权人的善意要求似乎也超出预定的适用范围。一般的善意取得通常都基于权利外观发生，物权受让人信赖处分人享有实际上并不存在的处分权限。例2的SP1取得抵押权的优先顺位并非依据不动产登记或动产占有这类权利外观，也不存在信赖债务人对设备E1享有处分权。因为SP1通过查询担保登记应该知道D已将E1为SP2设立具有完整效力的抵押权。

这里的抵押权优先顺位取得更多的是源于动产担保登记的警示功能和顺位分配功能：一旦先登记者的担保权人完成担保权设立的所有要件，他将获得担保物上的优先顺位。所以，SP1取得优先于SP2的抵押权顺位，完全是出于声明登记制采取“登记竞争”的宗旨。我们与其迂回地解释善意的主观要求，面对权利外观缺失的困境，倒不如直接诉诸声明登记制的立法目的，直接赋予先登记者以无权处分的处分权限，才更符合“登记在先，权利在先”的原则。

基于上述考虑，《民法典》第414条第1款第1项的登记优先原则不仅适用于担保人有权处分设立担保权的情形，而且适用于担保人无权处分设立担保权的情形。这一结果即便超出立法者预料的既有担保案型，扩展至将来物担保，仍符合声明登记制所倡导的立法目的。

（三）先登记者优先的例外：处分权的限制

尽管FTFOP规则具有促进“财产担保”的作用，但它不能总是凌驾于有权处分原则之上（nemodat）。只有在有强烈的政策理由支持时，才能突破处分权要件，例如，赞成对本来秘密的担保权进行公开通知的政策，可以确保财产利益的安全和担保交易的效率，而且该政策的益处超过适用该政策有关的成本。