一、“法治中国”与“法理中国”
在法学研究中, 法律偶有被描述为被改造、修正或者可废止的对象, 在有些人看来法律甚至是可有可无的, 主张无法司法以及无需法律的秩序。然以现代法治为基本依托的国家治理现代化, 仍是一个从人治型的国家治理体系向法治型的国家治理体系的历史性转变的过程。它所反映的, 是我们这个时代从法律思想到法律制度、从法律制度到法律实践的多方面进程的变革取向。我国台湾地区的法律体系根源于民国, 现今各项法律制度, 大多继受于六法全书并在此基础上不断完善, 可见, 在中国制定一部优秀的民法典并非不可能完成的使命。
“以良法善治为本质特征的法治中国, 在理论上最精确的概括性表达也许就是‘法理中国’。‘法治中国’与‘法理中国’是并行的, 一个是制度创新, 一个是理论建构, 推进法治中国建设与推进法理中国建设是相辅相成、相得益彰的;不仅要加快推进法治中国建设, 而且要把中国特色社会主义法治理论和法理体系贯彻其始终。”在此过程中, 应在尊重多元价值的基础上凝练法治共识, 并按照法治建设自身的规律和逻辑, 来重构和倡导新时期的法治价值观, 充分弘扬权力制约、法律至上、公平正义、独立司法、正当程序、人权保障等法治价值, 使之成为“法治中国”建设的精神动力和方向指引。
不过, 仍应注意:在公私不分、私德本位的社会背景下, 个人自由的放任、群众满意度的强调必然导致分节性结构的分崩离析, 诱发公共性危机, 并为那种行使强制性权力的法外决断提供依据或者口实。
法治应当在完善国家治理体系、提升国家治理能力上发挥主导作用, 立法机关对社会需求的反应, 行政机关对社会事务的调控, 司法机关对纠纷案件的解决, 社会组织对国家事务的参与, 公民个人政治责任的履行等, 都必需借助法治来加以推行。理性主义的建构思路、国家主义色彩、立法中心—行政辅助的运作模式和简约主义的风格, 是迄今为止中国政府尤其是立法机关在法律体系构建的认识和实践上所表现出来的主要技术特征。司法的法理功能是法律活动专业化的结果, 司法的社会功能是法律活动外部化的结果。
法学与人文艺术学科相比, 极少讲境界, 这是一门世俗的学科。法学追求务实, 尊重规范, 紧扣条文;与经济学等学科相比, 法学研究的是固定的规则、制度、原理。面对人间层出不穷的变动情势, 如果墨守成规, 而不重视科研, 便不可能有太多的创新性;这些特点直接导致了法律职业病的产生及使法律之成为“小技”的状况。克服之道在于体认:法理学也必须具有批判性和反思性, 需要结合时代的条件对以往的知识确信进行挑战。任何法学形态的进步, 都必然会关注现实社会中的重大问题, 尽管其关注的表现在各个国家各个时代可能非常不同。
马克思主义法律思想中国化研究, 乃是一个涉及面极广的领域。既需要从历史与现实的对比中, 探求马克思主义法律思想中国化的合理机制与模式选择, 还有必要对包括民族精神、风土人情和传统文化在内的问题进行深入研究,始能使“法治中国”与“法理中国”的目标逐步达于至善之境。
二、法理之概念与正法思想
法律体系具有位阶之层级构造, 其体系化之建构基础存在于:法律概念逻辑上高低不等的抽象程度, 及其立基规范价值之高低不等的根本程度。法律概念通常被认为是组成法律规定或整套法律的基本单位。法律概念与法律体系之间如同由原子组成分子, 再由一种或由多种分子混合或化合组成各色各样的物质, 而后由这些物质组成整个大千世界。其所谓之“基本单位”还是相对的。概念与概念之间不但有由“其抽象化程度”的高低, 而且也有由“其所负荷之价值的根本性程度”所决定下来之位阶构造。当从“价值”或功能 (die Funktion) 的实质角度观察法律概念, 这种法律概念常常随着其所负荷价值的根本性或一般性的升高, 而被称为法理 (das Rechtsprinzip) 或法原则 (der Rechtsgrund-satz) 。不论称其为“法理”或“法原则”, 其表述都有一点外来 (语) 性, 其说文解字式的论辩, 难超出仅是文学式表述的意义, 对其价值内容的认识与理解, 难有帮助。
没有疑问的是:约定俗成, “法理”或“法原则”所指称者为法律据以建构或所取向之价值。其至高者, 习称为“正义 (Die Gerechtigkeit) ”。至其内容究竟为何, 犹如北斗星, 只可向往, 而不真可及之。然其指引功能并不因其不能及, 而丧失。“正义”依然是法制与法学所当永远不断追求的目标或境界。是故, 在思考上可先将“法理”或“法原则”理解为“正义”经具体化下来之规范。法律体系为逻辑的价值系统。法理源自正义, 位于法律体系之最上位。在实践中, 其内容事实上也被逐步具体化, 并积累下来。在不同立法例所呈现“法理”或“法原则”的内容, 虽不尽相同, 但在长期的交流互动中, 其实也渐肯认一些普世价值, 例如自由、平等、和平、诚信、民主与法治。只是其实践, 因个别经济社会条件的不同, 尚有一些在发展中不得不然的调适。应如何调适至该时空所能消受的最佳程度并进一步推演, 考验着各个民族及国家的集体智慧, 必须自己寻求答案。在现代法治国家, 当这些普世价值以成文或不成文的面貌, 承认其为法治的一部分, 其将因此成为下位法令不得抵触的基本原则或规定。如有抵触, 即构成违法。在法律体系的建构上, 该普世价值有如Hans Kelsen所称之基础规范 (Grundnorm) 为其依序往下具体化之下位阶规范的效力来源。
三、法理在民事法体系中的地位
法理在民事法体系中的地位, 决定法理存在的样态。关于这个问题可以分成两方面加以说明:
(一) 法理与实证法之关系的三种样态
1. 存在于法律明文
存在于法律明文之法理, 系指直接存在于宪法, 其他制定法或甚至习惯法之明文中的法律原则。存在于法律明文中之法理, 例如, 《宪法》第1条规定:“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”第33条第2项规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”《民法总则》第1条规定:“为了保护民事主体的合法权益, 调整民事关系, 维护社会和经济秩序, 适应中国特色社会主义发展要求, 弘扬社会主义核心价值观, 根据宪法, 制定本法。”第3条规定:“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护, 任何组织或者个人不得侵犯。”第4条规定:“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”第7条规定:“民事主体从事民事活动, 应当遵循诚信原则, 秉持诚实, 恪守承诺。”这些原则虽皆因已规定在宪法或法律中, 遂具有实证法上明文规定的地位, 法官应受其拘束。然是否得直接以之作为请求权的发生基础, 尚待具体化或逐一检证。但可肯定的是:得以之为如何行使权利, 或如何履行义务的准绳。
2. 存在于法律基础
本类型所称之法律原则, “虽然并不以原则的型态为宪法或法律在其规定所明定。但在宪法或法律之规定中, 终究已有规定以该原则为其规范基础”, 亦即, 以该法律原则之实践为其立法目的。在私法上, 民法虽显以私法自治原则、契约原则、契约自由原则、私有财产应予保障、自己责任主义、过失责任主义、信赖责任、比例原则、损益相抵及权利负有社会责任为其立法基础, 但这些原则并未经法律在法条中明白加以宣示。
3. 存在于法律上面
本类型所称之法律原则, 不但未经宪法、其他制定法或习惯法所明文规定, 甚至不能明显从宪法或法律规定归纳出:实证法以其为规范基础。这些法律原则虽居于法律之上, 但本于现代法治国家对于实证法之正法要求, 仍有其规范上的意义。这些法律原则的效力基础, 来自于实质法治国家原则对于正义或与正法相关之基本价值的肯认。在法哲学上确信其为存在基本价值的最高层次, 通常以正义 (die Gerechtigheit) 或法理念 (die Rechtsidee) 称之。由于这些原则尚未落实到实证法上, 所以, 其常与自然法的论点相关连。
纵使这些原则不存在于法律明文, 也不明显存在于法律基础。但由于这里所称的法律原则, 在理解上认为与法律所应实现的最高价值最接近, 是故, “这些法律原则也被称为位阶最高的法源, 其他法源与之抵触者, 其正法资格即生动摇”。这涉及恶法亦法或恶法非法的论辩。
法律原则常因此被认为系超越一切实际上存在的实证法之上, 也先于一切实际存在的实证法而存在, 并赋予实证法以规范的目标和准绳。倘实证法不以实现包含于法律原则中的价值实现为其目标, 或其规范内容不符合该准绳的要求, 则该实证法即非正法, 而仅属于基于国家权力的强制规范。此种规范纵有国家权力为其后盾, 但终难建立并维持一个可长可久的和平秩序。因为本类型所称之法律原则过于抽象, 所以, 在这里正如正义这种基本价值, 必须利用其他的伦理、习惯所承认之价值予以具体化, 方能确实实践。例如, 一方面应从个人之人格权的尊严予以具体化, 另一方面应由人类之环境或其共同体之社会价值 (例如诚实、信用、可靠) 加以补充。
本类型法律原则的拘束力以独立于实证法外之法的确信为基础。由于这个缘故, “在其拘束力之说明上, 可能常引用某些自然法之观点, 但这也并非必须如此不可。同样地, 也可以从价值的观点直接予以论证。究其实际, 这里所探讨之法律原则, 大部分可能属于法政策或伦理上之建制的设定 (Postulate rechtspolitischer oder ethischer Art) 。这里所讨论之法律原则, 经学说进一步加以研究和阐明后始能转为现行法。以上将这些原则分为三类, 与其历史和内容皆无关系, 其分类的目的全为此处方法上之考虑。盖一个落实于实证法之原则, 可分享实证法之拘束力;其他原则则必须受法律补充之方法的限制。唯实体法如显然抵触法理念, 则该以实体法为依据之拘束力, 也可能因而动摇。以法哲学, 特别是批判的价值, 为依据之拘束力固然可能如学说一再强调者, 居于较高的地位, 但是切勿因此忽略法官在实务上通常遵守之顺位关系正好相反, 该顺位以法律优先为基础”。
(二) 法理经具体化的内容
从法理具体化下来的内容, 主要有:平等原则、立法意旨、法理念、事务之性质:事理。这些法理之具体化的层次不一, 其与实证法之关系的密切程度亦不尽相同, 已如前述。大致说来, 这些法理之应用, 在价值上, 最终必须取向于法理念, 亦即正义之要求;在事理上, 必须取向于法律所规范之客体的性质, 以一方面求其合于正法之要求, 另一方面不与生活脱节。盖终究法律规范的最终目的, 在于将正义实现至人间。法理念与事理距离规范化固然较为遥远, 但其对法律之制定及解释或补充并非毫无作用。实际上它们之中有些都已经由立法机关之立法, 或适用法律的机关之法律解释或续造, 而或深或浅渗入实证法中。是故, 法理念及事理与实证法间, 在前述三个层面 (存在于法律明文、存在于法律基础、存在于法律上面) 都可能发生关系。当其比较具体地渗入实证法, 成为其基础, 即构成该实证法之立法意旨。此为法理在实证法上最常见的一种体现方式。至于平等原则本身则为由法理念所导出, 并为现行法所肯认之法律原则。平等原则在法律补充上占有极为重要的地位。盖平等原则为确定法律矛盾 (法律漏洞) 是否存在之极为有效的标准。兹分述之:
1. 平等原则
所谓平等原则, 系指原则上要求:相同案件, 应相同地处理;不同案件, 应不同地处理。自相同案件, 应相同处理的要求, 导出类推适用之法律补充的方法;自不同案件, 应不同处理的要求, 导出反面解释或目的性限缩之法律补充的方法。法律依相同案件应相同处理, 或不同案件应不同处理的要求, 经认定有漏洞者, 其漏洞在学说上虽有所谓明显的与隐藏的漏洞之别, 但其认定或补充, 以平等原则为基础者, 皆以实证法既有之规定为其补充的依据。不过, 在平等原则的适用上, 由于拟处理案件与法律所规定案型间究竟相同或不相同的认定, 并不能自平等原则自身获得说明, 所以, 其认定尚须引用系争法律之立法意旨。
在类推适用的情形, 由于在拟处理案件与法律所规定案型间, 其特征并非同一, 故关于其“相同”之认定, 事实上仅属于“类似”之判断。所谓两个法律事实互相“类似”, 其意义为它们在某些方面一样, 但在另一些方面则不一样。如果每一方面都一样, 那么它们是相同而非类似。在类推适用的情形, 拟处理案件的特征与法律所规定案型的特征, 既非相同, 也非绝对的不同。不过, 在规范评价有意义的事项上, 它们必须具有相同之特征。困难的是:哪些事项或特征应论为在规范评价上有意义之事项或特征。它们是否类似, 不是逻辑上同一或非同一的判断。首先, 必须先探讨系争法律规定的规范意旨, 然后才能认定其规范评价有意义的事项, 并据以判断拟处理案件是否具有法律所规定案型的一切重要特征。至于拟处理案件如另具有其他法律所规定的重要特征, 会引起是否因此应将之认定为不相同的问题。在前述类似性有无的判断上, 必须以系争法律立法意旨为依归。
反之, 在目的性限缩的情形, 其推求的重点则在于:是否有依该法律规范意旨应加以考虑, 而法律未予明文规定之特征。如果有, 则应以之为标准, 加以类型化, 然后对各类型进行差别待遇。引入依立法意旨所应考虑;但未明文规定特征的结果, 使本来在原来法律明文规定下“相同”的案型, 在该立法意旨下, 成为不相同的类型。于是, 依平等原则要求 (不同之案件, 应为不同之处理) , 必须将其中之一排除于原来规定之适用外。其应用有时系基于立法意旨, 增加原规定之构成要件, 全面限缩该规定之适用范围;有时只对原规定加上一些例外规定。
前者, 例如关于请求返还不当得利, 台湾地区“民法”第180条第1项第4款规定, 因不法之原因而为给付者, 不得请求返还。在这里, 自该款的文义观之, 似仅以其给付之原因不法为要件, 而不考虑该不法行为者就该不法行为是否有主观上之可非难性 (Pers9nliche Vorwerfbarkeit des Handelns) 。此处由于非以损害赔偿义务为内容, 而似无考虑主观要件的余地。但因为其规范结果究为剥夺给付人请求法律保护的权利, 并使相对人获有不当之利益。所以, 在这种情形, 如不考虑给付人主观上之可非难性, 权衡当事人间之利益, 显不尽符合正义的要求。
后者, 例如关于限制行为能力人之代理资格, 台湾地区“民法”第104条规定:“代理人所为或所受意思表示之效力, 不因其为限制行为能力人而受影响。”对于该条规定, 关于有限公司, 台湾地区“公司法”第108条规定, 其董事应“就有行为能力之股东中选任之”;关于股份有限公司, 台湾地区“公司法”第192条第1项亦规定其董事应“由股东会就有行为能力之人选任之”。但关于无限公司之执行业务股东, 公司法并未为类似之规定。于是, 其执行业务股东是否得由限制行为能力人充任之, 便不无疑问。倘认为限制行为能力人不得充任之, 其结果等于在台湾地区“公司法”第108条及第192条第1项外, 新增一个台湾地区“民法”第104条之例外规定。但仍非经由构成要件之附加, 全盘目的性限缩台湾地区“民法”第104条。此与前例不同。
以上关于目的性限缩的讨论, 其论据亦直接从平等原则出发。其与类推适用不同者为:在目的性限缩所欲贯彻之平等原则为对不同之案件应做不同之处理;反之, 在类推适用所欲贯彻者为, 对相同之案件, 应做相同之处理。
2. 立法意旨
所谓立法意旨, 系指存在于法律基础之客观目的。该意旨使系争规定成为一个有意义, 亦即公正并符合目的之规定。在立法意旨中, 不但显示法律实用的基础, 而且显示出法律的伦理基础。立法意旨不但得自主观解释, 而且得自客观解释得知。所谓主观解释, 系指探求立法者之意思;所谓客观解释, 系指探求存在于法律之客观意旨。是故, 为认知立法意旨, 固应斟酌历史因素, 但并不以历史因素, 亦即不以立法者之意思为唯一依据。
为探求存在于法律基础的立法意旨, 得以单一规定或以多数规定为其探讨之基础。倘只能自单一规定出发, 且在法律体系中另无与该规定相类之规定时, 应注意法律是否正要将存在于该规定之法律原则的适用范围 (暂) 限于该条明文规定的情形。纵使有一群规定针对类似案型给予相同效力, 亦应注意法律还是可能要将存在于该等法律中之法律原则的适用范围 (暂) 限于已规定的案型。例如关于危险责任, 各国（地区）立法例莫不小心地从一些案型逐步制定特别规定认许之, 而对其一般规定暂时保留。
所谓危险责任, 系指因从事带有一定危险之活动, 或持有或使用具有一定危险之物 (机器、设备、动物、交通工具) , 而对第三人因该危险所受损害所负之无过失责任。关于危险责任之规定的立法理由为:“营运有危险性之设备 (例如核能发电厂) 、使用危险性之机器 (例如汽车、飞机、雪橇) 或饲养动物, 而造成法律所容许之危险者, 因其自该危险享有利益, 必须为因该危险对他人所造成之损害负赔偿责任。该损害之归属并非因其有义务之违反, 而是因为在这种情形, 纵使其已尽法律所要求之注意义务, 也不足以完全防止该危险导致损害之发生。针对该危险, 在法秩序之规划上, 立法者本来可直截了当禁止该危险之引入, 以根本杜绝由之导致损害的可能性。不过, 由于科技发展或生活物资之满足上的需要, 不能不冒一定之风险, 摸索于目前尚不能确实掌握的领域, 以确保生存, 谋图进步。是故, 基于经济或社会政策的理由, 不得不容许利用一些带有危险之物或服务。于是, 如何处理自该危险引起的损害, 便成为规范上之重要课题。早期, 单纯从在法定注意义务的基础上建立起来之过失理论, 以及过失责任主义, 认为由该危险无过失引起之损失只好由受害人负担。后来认为, 可以课从事该危险之活动者分散该损害的义务, 补偿受害人, 从而发展出有强制之限额责任保险配套的危险责任制度, 使与生活或生产、制造活动相随之必要危险对于他人所引起的损害, 不再继续成为无赔偿请求权保护的意外 (Zufall) 灾难。
一般说来, 自多数规定归纳而得之共同的立法意旨, 比较能够求得蕴涵正义, 并经实证法证实之一般法律原则。不过, 仍应注意是否有反于该一般法律原则之其他法律规定。此外, 即使该一般法律原则可获得肯定, 还是要注意:在体系上协调其与其他法律原则间之关系, 并去除矛盾, 以决定其适当之适用范围。
前述关于平等原则之讨论, 以立法意旨为其评价基础, 已如前述。但立法意旨对法律补充之意义, 并不仅限于:以案型之“类似性”为基础, 要求平等适用;或以案型之“差异性”为基础, 要求差别待遇。有时还可基于立法意旨本身直接引起对法律加以补充的要求。例如基于立法意旨, 将系争法律之适用范围扩及于其文义所及之范围外 (目的性扩张:teleologische Extension) , 或将之限缩至不包括一部分本来显为其文义所及之部分 (目的性限缩:teleologische Reduktion) 。在这些法律补充中, 其属于目的性扩张者与类推适用之不同在于:不以案型间之类似性为推论基础。至于直接以立法意旨, 而不引用平等原则之目的性限缩, 与引用平等原则之目的性限缩的区别在于:引用者, 系对明文规定原来选取之案例, 构成例外案型。这其实是主张, 该例外案型与法律明文规定者间有规范上重要之点的区别 (例如就给付不能, 区分自始主观不能与自始客观不能, 并将台湾地区“民法”第246条所规定者限于自始客观不能) 。反之, 前者则系对于原来规定附以新的构成要件要素, 全面限缩其适用范围, 以使之更为符合系争规定之立法意旨 (例如就代理, 可区分为意定代理与法定代理;法定代理尚可区分为基于及非基于监护关系之代理, 并将台湾地区“民法”第217条第3项所规定之代理人目的限缩为不包含基于监护关系之代理) 。就此, 已于关于平等原则之讨论中论及, 不再深述。以下兹就目的性扩张的情形要述之。
再如虽然台湾地区“民法”第760条规定:“不动产物权之移转或设定, 应以书面为之。”但民法债编买卖节就不动产之买卖并未规定应以书面为之。于是引起一个疑问:究竟不动产之买卖, 是否应以书面为之。对该问题, “最高法院”之一贯见解认为:不动产买卖不必以书面为之。按书面要式的意旨应在于提醒当事人避免轻率为不动产之移转行为。今若不因为台湾地区“民法”第760条之要式规定, 而一并要求不动产之买卖亦应以书面为之, 则该条规定之规范意旨势难贯彻。基于以上的看法, 为贯彻该条之规范意旨, 显有将其适用范围扩及其原因行为 (债权行为) 的必要。由于债权行为与物权行为间并无类似性, 所以, 不以其间有类似性为理由, 而基于该条规定之立法意旨, 将之扩张至债权行为的适用方法, 应属于目的性扩张, 而非类推适用。
3. 法理念
“法理念 (Rechtsidee) ”是人类追求至善之意志的表现。学者常将之再解析为三个因素:其一, 正义 (Gerechtigkeit) , 其二, 合目的性 (Zweckmβigkeit) 及其三, 法的安定性 (Rechtssicher-heit) 。为法理念之实现, 这些因素之作用关系为“相反相成”。其所以如此, 主要是由于可支配之资源的有限性, 使得必须从比较效益观点, 从事一个最佳的决定。例如为正义之实现, 在有限资源的限制下, 不能不顾机会成本, 而不计代价。是故, 在税捐法上有时会为了“税捐经济”之“合目的性”考虑, 而委屈“量能课税原则”;有时则为防止公权力机关滥用权力, 而基于“税捐法定主义”禁止“类推适用”及“法律之溯及效力”, 以贯彻“法的安定性”之要求, 因而使正义所要求之平等原则一下子不能获得贯彻。在这里, 其委曲求全, 是为争千秋, 而不计一时。为了整合其间的关系, 有将之诉诸于正义优位者, 有诉诸于所谓更上一层之价值者。
由于法理念之最后内容是什么, 人类一直还在摸索中。所以, 法理念在实务上的意义, 常仅是人类追求至善时的取向。盖人类所认识之法理念的内容常常是人类在特定时空的文化水平上, 所能设想得到或理解得到的至善。这些作为一个抽象的概念, 常感圆满, 成为值得努力的目标, 深具鼓舞向上的力量。但在实践上, 欲使之发生确实的作用, 尚需要进一步的具体化。
该具体化的工作必须双向进行, 亦即由上而下, 自法理念向一般法律原则具体化;以及由下而上, 自具体的案件向一般法律原则归纳。在具体化的过程中, 偶有心得, 人类常常用合乎正义来加以标记。虽然法理念之最后内容是什么, 一直处在发展中, 其内容随着人类文化的演进而递变。人类对之尚未有终局的认识。但由它延伸出来, 或被认为由它延伸出来的具体原则, 对法律合理化已有不少可贵的贡献。对实际上存在或想象中存在至善的仰慕及思考, 不但启导人类去构思, 也鼓舞人类去实现至善的世界。正因这一番仰慕及思考, 使人类的文化世界生生不息, 迈向至善。唯由于正义的标记, 人人想贴, 其结果, 在实践上, 其引用常属空洞的论据, 较之具体的法律原则, 隐藏更多滥用的危险。是故, 为了避免冒进, 或避免法理念的引用成为精英分子的独裁, 其引用除了在方法上, 应利用类型化来加以具体化已如前述外;在价值上, 也应该落实到一般条项 (Generalklauseln) 。让一般条项扮演将法理念的内容适当具体化, 并将之接引到实证法之管道的角色。
4. 事务之性质:事理
从中华社会文化认识之社会规范出发, 用来判断人际关系的准绳为:情、理、法。而且向有应以何者为先的争议。该争议并未配合现代法治思想的发展给予醇化, 而一直停留在社会常识的阶段。其实, 关于社会规范之理, 应当指存在于事务中的法则:事务法则。有疑问的是:谁有宣示该法则之内容的权威?或依据一定权威所宣示之事务法则的内容是否与其真正存在者相符, 或仅是该权威者主观上的认识?在没有任何人有宣示其内容之权威, 或所宣示者被怀疑与其真正之内容不符时, 该规范效力受到质疑。至于“情”则是一个具体案件的个别情状。个别情状虽不一定普遍, 但却可能有其适合于该个别情状的道理。所以, 顾及个案之情, 不即是徇私。重要的是:如何将事务法则通过国家权力正确注入法律中, 使法、理相通;如何在法律思虑不周不能顾及个案之正当利益时, 衡平实现个案的正义。这些都是现代法律哲学与法学方法致力研究的课题。
法律以人类的生活为其规范对象, 并以将法理念或正义实现于人类生活中为其规范目标。所以在规范的形成上, 除了必须取向于法理念外, 还必取向于其所规范对象的性质, 方不会使法律因与人类的社会生活关系脱节, 以致成为人类和平发展的障碍。所谓法律所规范之对象的性质, 亦即人类社会生活之性质, 学说上称之为“事务之性质 (die Natur der Sache) ”。笔者拟以“事理”简称之。
在规范的形成上, “事理”的考虑属于“事实面”的观点。其关切者为法律所拟规范的事项。对法律而言, 它属于“法前之既存情况 (die Vorgegebenheit des Rechts) ”。反之, “法理念”所考虑者, 则属于“理想面”的观点, 其关切者为人类间之至善的实现。对法律而言, 它属于“法的任务 (die Aufgegebenheit des Rechts) ”。法律的发展固应以至善为目标, 但仍必须注意既存情况的局限。是故, 一部可行的实证法常常必须是“理想”与“现实”折衷的结果。在这里固不能以“既存情况”所构成之现实条件为理由, 根本放弃向上的努力;也不宜将法理念绝对化, 忽视现实条件所容许的极限。实证法的制定者或适用者, 在遵守其所应遵守之法理念时, 应斟酌事理及个案之具体情况。因此, 在法律解释或法律补充上, 事理也当是应予斟酌的因素或论点。
作为法律规范对象之人类的社会生活, 主要由人、物、事及人与人间之社会关系所组成。其中, 例如人之性别、年龄、婚姻、宗教、种族、阶级;物之为动产或不动产、主物或从物;人与物之关系, 例如占有、所有;人与人之间之各种债的关系, 或身份的关系;以及人类之社会生活的建立与维持关系, 特别是结社或其与国家之关系。申言之, 未成年人为何不能享有完全之行为能力 (台湾地区“民法”第13条第1项、第75至85条) ;结婚之未成年人为何赋予行为能力 (台湾地区“民法”第13条第3项) ;动产与不动产之所有权的移转为何适用不同之规定 (台湾地区“民法”第758至761条) ;所有与占有为何分别受不同程度之保护 (台湾地区“民法”物权篇第二章、第四章) ;各种债之关系为何根据其不同之给付内容分别加以规定;亲属间为何有扶养义务及继承权;人民对国家为何有纳税、服兵役之义务, 以及国家对人民为何有刑事制裁的权力等等。这些莫不以人类的社会生活所具有之性质为其规范上之发展的基点。人类并在既有条件下, 积极或消极参与决定实证法之内容的形成。在法律补充上, 斟酌“事理”的目的, 在于检讨由事理所构成之法规的发展条件, 以考察实证法与事理间的落差, 并避免实证法悖于事理、操切急进, 或因过度牵就, 误认为存在现实条件的拘束, 放慢了趋于至善 (法理念) 的努力。
四、法理之现代内容的扩展
(一) 由公平扩展至效率与和谐
传统上以正义为法规范所取向之基本价值, 该基本价值由于经济学及社会主义之兴起有崭新的演进。在正义意义下之法理, 偏重于法规范之“公平”面的价值, 然后来经济学之发展, 特别是意识到经济“效率”的重要性。发现没有效率的制度, 不足以在尽可能的程度实现各种期望的理想。因此, 在规范的领域引入经济的“效率”因素, 要求在法律制度的规划、设计与实施必须从事经济分析, 以便在公平与效率有冲突时, 能比较周全的权衡其间之一时的或永久的取舍决定,例如资源配置效率与正义、消费者保护及环境保护与效率、市场结构 (独占或优势企业) 或其市场行为的管制与效率。
再者, 在建立市场经济及私有财产制度后, 经过运转一段时间, 很快会发生财产及经济力量趋于集中的现象。因此, 首先关于人与人的关系, 引起劳工与雇主间、大股东与小股东间、大企业与小企业间、关系企业间、企业与消费者间之经济利益的矛盾;关于人与环境的关系, 引起经济发展与环境保护之冲突。另因国家经由市场参与 (投资与采购) 、经济管制及经济补贴, 对于经济产生之重大影响有如超级大企业集团。以上现象最后总结为所得或财产之分配不均, 常使富者之资源使用效率下降, 经济弱势者之生存与发展受到威胁。于是, 在法规范之“公平”及市场经济之效率外, 必须导入维护国家民族、经济、社会永续发展, 以及保障经济弱势者符合人性尊严之生存及发展可能性之社会主义的价值因素, 透过财产或所得之 (重新) 分配正义、禁止差别待遇、对经济弱者之照顾 (生活救助、就业辅导、财产形成) 等措施, 加以调整或调控, 以矫正因市场经济之运行所造成之贫富不均, 最后亦损及市场效率之缺失。该价值在德国通常以社会国家原则概括之。
(二) 大陆地区《民法总则》所含之法理因素
大陆地区《民法总则》虽未将法理明定为其渊源, 但上述与法规范有关之基本思想表现于《民法总则》第1条关于立法目的之规定:“为了保护民事主体的合法权益, 调整民事关系, 维护社会和经济秩序, 适应中国特色社会主义发展要求, 弘扬社会主义核心价值观, 根据宪法, 制定本法。”其中关于保护民事主体的合法权益及维护社会和经济秩序, 可归类为法规范之“公平”及市场经济之“效率”价值, “适应中国特色社会主义发展要求, 弘扬社会主义核心价值观”当可归类于“社会价值”。因当其适当实现, 会呈现“和谐”的结果, 所以不妨以“和谐”概括社会主义之最终价值, 扼要地将社会“和谐”与法律“公平”、经济“效率”相对应, 充实现代法理的价值内容, 以之为目标, 逐步在实践中予以具体化为现行实证的价值与内容。
五、实证法与正法间有差距
(一) 差距的若干表现
自存在论所导出法律逻辑的最高原则:同一律、矛盾律、排他律及充分律。其中同一律适用的前提, 亦即同一性的认定, 规范方式 (禁止或容许) 的决定皆不属于逻辑问题, 待于价值判断。关于同一性的判断, 首先表现在规范对象特征的取舍 (概念的形成) , 亦即法律上重要点的选取, 它不但与概念的形成、类推适用, 而且与利用平等原则形成体系有关。关于规范形式, 亦即究竟容许或禁止某一种特定行为, 其为价值上政策判断而非逻辑问题更不待言。
在立法时, 抽象上关于概念或类型特征的取舍, 在执法时, 具体上关于客体特征的取舍 (同一性的判断、小前提的认定) 和法律效果之赋予 (规范形式的选择:禁止或容许) 既属于人类所做之法律伦理 (价值) 上的判断, 其判断自然受判断时之客观条件的限制, 以致其判断的结果常不能符合理想的要求, 其结果由制定法、命令、判决所组成之“实证法 (Gesetz) ”与“正法 (Recht) ”间自然会有差距存在, 但必须力求缩短的常态。
(二) 引起差距的原因:追求至善的能力及其有限性
法之存在与法之本质间所以不同一的理由, 在于人类追求至善的能力与意志。由于其具有追求至善的能力, 因此其享有趋于至善的自由。唯鉴于人类能力之有限性, 至善的境界迄今尚未实现。其结果, 不但在人类的存在与人类的本质 (至善之人) 间, 而且关于人类的精神产物 (法) , 法之存在与法之本质间自然存有差距, 盖有能力而且有自由和责任来自己做决定, 便有误解自己之本质而做错决定的可能。就该差距, 人类必须承担过去的资产和负债, 并有计划地展望将来, 以对现在采取一个正确的, 亦即符合时宜的立场 (zeitgerechte Haltung) 。是故, 享有决定的自由, 固然是一份荣誉, 但也是一份负担。
只要承认人类认知能力之有限性, 便会承认人类不能掌握绝对的真或全部的真理。人类不曾获得纯粹而且完全的绝对之真。当人类认为已掌握绝对之真时, 其所掌握者便早已不再是绝对的, 盖绝对之真一旦为人所认知, 鉴于人类追求至善的能力及意志, 便即刻转为相对。一切新知皆是进一步之认识的起点。因此, 当认识到存在与本质之间的不同, 当可了解一切的努力仅是不断迈向至善的旅程。法律之动态性或渐进性之存在论上的基础在此。
人类所完成的事务例如法律规范, 虽然囿于人类的能力而带有缺点, 致与至善有差距, 但还是不得过度强调该缺点, “一概”否定这种规范的效力, 认为行政决定或司法裁判可以不依据法律。这一个立场, 与“恶法亦法”的立场, 似同而实异。持“恶法亦法”之立场者认为, 只要是实证法, 不论其内容为何, 亦即是否有重大悖离正义的情形, 皆肯定其拘束力。而这里所述立场则只是首先推定实证法之正确性, 及以之为基础承认其拘束力, 但并不排除根据上位价值的规范, 否定悖离基本价值之实证法之效力的可能性。这种看法在现行体制上表现为法规之司法审查。此所以称不得以实证法与至善尚有差距为理由“一概”否定实证法之拘束力。此外, 自实证法上所承认之正义 (基本价值) 事实上仅为立法机关中之多数所肯定的正义而观, 以至善为标准根本否认实证法之拘束力并无实务上的意义。盖其主张固有追求至善或劝人为善的意义, 但若试求在实务上予以贯彻, 其结果不但会带来立法机关与执法机关 (特别是司法机关) 间, 或既得利益者与非既得利益者之间的紧张关系, 而且有使执行法律机关所赖以裁断的标准, 因失其客观依据而流于擅断之虞。然倘司法审查机关不能善尽其清除恶法的机能, 则正义最后将不能以和平的方法实现。
(三) 学说对该差距的立场
1. 极端的实证法学派
对这个差距, 极端的自然法学派与极端的实证法学派分别采取不能妥协的立场。极端的实证法学派片面强调法之存在面 (实证性die Positivitt) , 将法之实在视同法之本质, 从而使法之存在 (die Existenz) 吞噬了法之本质 (die Essenz) 。其结果, 实证法之内容为何, 其是否具有法之性质便成无关紧要。“欲使‘正法’成为‘实在’ (Wirklichkeit) , 并非仅仅将之制定为实证法便已充分, 盖只有当正法的本质为实证法所包含时, 正法始取得其存在, 纵使其所包含之内容还仅是接近于正法者亦可, 否则, 一个罪恶的法律即使经正式制定, 从而具有实证法的地位, 亦绝非‘正法’”。
2. 极端的自然法学派
极端的自然法学派则片面强调法之本质面, 将法之本质视同法之实在, 从而使法之本质吞噬了法之存在。其结果是法律概念或法律规定并不以经过制定加以实证化为必要, 亦即认为有一个超越实证法, 或先于实证法存在的法规范。盖具有正法内容之规范, 依其见解为绝对的正确, 一切的人类行为皆应受其规范。以上两种极端的立场或看法显然与法之存在论上的结构不相一致。
3. 折衷说
(1) 正法与实证法独立并存说
或谓可以依据前述两种不同的见解构成两套同时有效并互相独立的法秩序。该观点依前述之矛盾律在法律逻辑上不能成立, 至为显然。盖该不同但同属有效之法秩序, 倘赋予同一行为互相矛盾的法律效果 (“容许”相对于“禁止”) , 行为人或裁判者将不得不择一而从, 亦即两个不同之法秩序不能同时获得遵守。而此际如谓自然法施行于理想面, 反之, 实证法施行于实在面, 其见解亦不成立, 盖不但规范必须实际上存在才能有效果, 而且可以有效的规范也必须是一个符合正法要求的规范。一个纯属于理想的规范, 对吾人并无实益。正法必须经过实证化始能取得其现实生活上之积极意义, 此为正法要获得现实意义之不可欠缺的条件。
(2) 正法与实证法对极并存说
为使行为规范趋于妥当, “不但正法的概念 (Der Begriff des richtigen Rechts) 必须包含实证 (positiv) , 而且实证法的任务 (die Aufgabe des positiven Rechts) 也必须包含内容的正当 (richtig) ”。直至同时兼顾法之本质及存在, 方始尽符法之实在的存在论上的结构。
是故, 关于法之存在, 前述片面之极端的观点皆不适合, 而应采取双元的看法。盖法之存在与本质间的关系固非同一, 但也非属于互相排斥之选择的关系, 而系属于对极的关系 (das Verhltnis der Polaritt) , 亦即其间具有互相牵连、补充和支持的关系。该关系具有相生相克的特点。由这种对极关系始能适当了解或说明正义与法的安定性间 (Gerechtigkeit und Rechtssicherheit) 或法与权力间 (Recht und Macht) 的关系:两者既非同一, 亦非不相并容, 而系一种相生相克、相辅相成的“对极关系”。片面强调正义或片面认为强制的权力是决定规范之法的性质之见解者皆不能把握法之存在论上的结构。像正义这种超实证的法律原则, 固待于引入实证法方始实在;而实证法, 亦因具有正义的内容, 在正法的观点下方始有效 (gültig) 。不但忽视实证性会危及法的安定性, 而且忽略正义除不能维持法秩序之和平外, 也会危及法的安定性, 实证 (die Positivitt) 与正义 (die Gerechtigkeit) 间之相辅相成, 由此可见。
六、法理在法律位阶上的地位
(一) 由抽象程度所构成的位阶
例如买卖之抽象化的程度比有偿契约低, 有偿契约之抽象化的程度比契约低, 契约之抽象化的程度比法律行为低。由抽象化的程度决定下来的位阶, 对其有关规定之适用顺位的影响是:原则上在体系构造中之下位阶者 (抽象化程度低者) 优先于上位阶者 (抽象化程度高者) 受适用。亦即在同一概念体系上含有要件要素之特征越多者, 其规定应优先受适用。此即为法律竞合理论上所称特别法优于普通法或具体法优于一般法的原则。但该排斥原则之适用以其分别规定之法律效力有排斥性为前提。例如当有偿契约的规定与无偿契约的规定不同时, 有偿契约具有排斥性的规定只适用于有偿契约;无偿契约的规定也可能只适用于无偿契约。例如要物规定只适用于无偿的使用借贷, 而不应适用于附有利息约款之有偿的消费借贷。又如台湾地区“民法”第422条和第760条分别是关于不动产租赁或移转、设定的要式规定。它们是契约或法律行为之方式自由的限制规定。其所以有相同之要式规定, 乃因其同为不动产之重要的使用或处分行为, 足以深入影响土地所有权人之利益。然对一般案型及具体案型所作之重复规定间, 并不当然皆处于互不两立的关系。它们也可能处于互相补充、印证的关系。例如规定于台湾地区“民法”债编分则之第487条主要即在于重申规定于“民法”债编总则之第267条的“损益相抵原则”。它们之间并无排斥性。
(二) 由负荷之价值所构成的位阶
反之, 因概念所负荷之价值的根本性构成的位阶, 基于其价值之根本性的高低, 原则上, “上位阶者”优势于“下位阶者”。然除非其上位阶之规范内容已足够地被具体化, 达于适用上所需之明确性的程度, 该优势主要透过“下位阶之规定”不得抵触“上位阶之规定”的方式, 而不是以“上位阶者”优先于“下位阶者”受适用的方式表现出来。此所以“法理”因其未经足够具体化, 只能够在法律未规定且无习惯时, 始得补充地被引用的道理。然切莫因此忽略了最终透过司法裁判, 法理对法律及习惯之实质妥当性的监督机能, 及其监督在法律价值系统之建立与促进的意义。
1. 法理对法律的监督功能:恶法非法
台湾地区“民法”第1条授权法院, 候补地引用“法理”处理“民事”问题。该授权之意义为承认法院针对个案补充法律漏洞的权限。关于法理之补充法律的功能, 由于法律文义已臻明了, 对之一般多无异议。不过还是必须注意, 犹如宪法中基本权利有关规定对于私法关系之直接适用, 有其内容必须已明确, 以及已经实证法化 (positiviert) 的要求, 法理之直接适用在法制上, 亦有类似的要求。此即“法理”或“法原则”之实证法化的必要性问题。反之, 对法理之监督法律或习惯之妥当性的功能, 则因法律对之并未为明文规定, 而常被忽略, 或甚至予以否认。这里面涉及的问题犹如“恶法非法”和“恶法亦法”之间的争辩。苟认为“恶法亦法”, 当然没有承认法理具有监督法律妥当性之功能的余地。唯若认为“恶法非法”, 则法理对法律之妥当性的监督功能便成了自明的道理。
2. 诚信原则对契约的监督功能:恶约非约
这种关系也表现在契约与诚实信用原则之间。契约除经引用任意规定, 而尚有漏洞时, 得引用诚实信用原则补充其漏洞外, 契约约款的妥当性也受诚实信用原则的监督。德国契约一般条款法并在第9条肯定该法律思想, 规定在契约一般条款中, 其约定违反诚实信用原则, “过分不利”于相对人者, 该约定无效;同时明定, 与法律规定不同之条款, 违反该法律规定重要之基本精神者或由契约之性质所导出的基本权利或义务, 因受限制, 以致危及契约目的之达成者推定为“过分不利”。该条规定已经修订纳入新德国民法第307条 (内容之控制) 规定。台湾地区“民法”与之相当者为第247条之一, 同样规定预定用于同类契约之条款而订定之契约, 存在减轻或免除己方责任、加重对方责任或限制对方权利等显失公平者, 该部分约定无效。
