版权燃藜·深圳中院|“打蚊子”游戏软件著作权纠纷案二审判决书

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（一）在被上诉人已经初步完成被控侵权的游戏软件涉嫌使用自经著作权人合法授权的网站上提供的同名游戏软件作品的举证责任后，上诉人如果认为案涉被控侵权游戏软件系其独立开发，或市场上存在与被上诉人请求保护的案涉授权游戏作品相同或实质近似的其他作品，或案涉被控侵权游戏软件业经案涉授权游戏软件著作权人的合法授权，应当向法院提交相关证据加以证明。在上诉人不能提供相应证据证明使用被控侵权游戏软件具有合法权源，又无法对游戏软件的勘验比对结果完全相同这一现象作出合理解释的情况下，应当认定上诉人推出的被控游戏软件系源自经著作权人合法授权的网站上提供的同名游戏软件。

（二）对《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定进行反面解释，亦即如果权利人有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，网络服务提供者不能够举证证明其仅提供网络服务的，人民法院应当认定网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品并构成侵权。

广东省深圳市中级人民法院

民事判决书

（2016）粤03民终19325号

上诉人（原审被告）：宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司，住所地XXXX。

法定代表人：郭德英，总经理。

委托诉讼代理人：雷武，系公司员工。

上诉人（原审第三人）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地XXXX。

法定代表人：马化腾，总经理。

委托诉讼代理人：赵纵洋，系公司员工。

被上诉人（原审原告）：北京萝卜特科技有限公司，住所地XXXX。

法定代表人：查二红，执行董事。

委托诉讼代理人：李德睿，北京市瀚文律师所律师。

原审被告：深圳市宜云网络科技有限公司（曾用名：深圳市戴文科技有限公司），住所地XXXX。

法定代表人：董永全，总经理。

委托诉讼代理人：潘晓，系公司员工。

上诉人宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司（以下简称宇龙公司）、上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）因与被上诉人北京萝卜特科技有限公司（以下简称萝卜特公司）、原审被告深圳市宜云网络科技有限公司（以下简称宜云公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法知民初字第593号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

宇龙公司上诉请求：1、撤销深圳市南山区人民法院（2015）深南法知民初字第593号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由为：一、原审认定事实错误。1、原审认定快乐米（北京）信息技术有限公司的图形获得了国家商标局核准注册，取得相应注册商标专用权，核定使用在14、33、43、30、25、15、35、38、41、42类商品。但被上诉人提交的商标注册证仅涉及14、33、43、30、25、15等商品类别，该6种商品类别与涉案作品无关。被上诉人未能提交与涉案作品有关或可能有关的商品类别为35、38、41、42的图形商标注册证。且与涉案作品相关界面上显示的图形下方紧邻有“colorme”字样，涉案作品相关界面上的标识与被上诉人主张的商标图形并不相同。被上诉人提交的商标证据，无法证明快乐米（北京）信息技术有限公司是图形商标的注册人，进而无法证明涉案作品来源于快乐米（北京）信息技术有限公司。因被上诉人未获得快乐米（北京）信息技术有限公司的相关授权，或即便有授权但相关授权无效，故被上诉人没有起诉主体资格。2、原审认定根据被上诉人提交的（2014）京长安内经证字第2029号公证书及其所附光碟可以证明，上诉人在其经营管理的酷派资源网站上提供了被上诉人享有信息网络传播权的涉案作品《打蚊子》的下载服务。上诉人认为该认定存在错误，理由是比对对象不具有真实性和关联性。将被上诉人提交的经公证认证的光碟中的涉案作品与被上诉人主张享有信息网络传播权的游戏软件进行比对的前提，应当是被上诉人拷贝在未经公证认证的另一光碟中的游戏软件确实是软著登字第0345912号计算机软件著作权登记证书中的软件。被上诉人提交的登记证书仅显示软件名称为“圣火令打蚊子游戏软件V1.0”，但未补充提交具体的软件代码，故无从得知运行登记证书所登记软件的代码呈现出的内容就是未经公证认证的光碟中的软件内容，也就无法证明被上诉人拥有未经公证认证的光碟中的软件的信息网络传播权。原审通过“上诉人网站上关于涉案游戏的介绍、截图与被上诉人提交的快乐米中国网站上的《打蚊子》游戏介绍及截图一致；前述手机操作中显示的游戏操作界面与被上诉人提交的涉案游戏作品安装包所允许的操作界面亦相同”这一比对结果，认为公证光碟和未公证光碟中的游戏软件完全相同，没有依据。首先，游戏介绍并非涉案游戏的一部分，其独立于涉案游戏存在，与本案没有关联，比对游戏介绍不具有证明作用；其次，快乐米中国网站由被上诉人或与被上诉人有利害关系的第三方运营。该网站上的内容，包括游戏安装包、游戏介绍、截图和上传时间等，均可被更改，故无法证明快乐米中国网站上的涉案游戏介绍和截图等的真实性；最后，因无法确定未公证光碟中软件的真实来源，且不是在已清洁的手机上操作，故比对结果不应被采信。3、原审认定涉案作品内容由腾讯公司提供。上诉人认为，被上诉人的公证书表明无锡灿海科技有限公司才是涉案作品的上传方，酷派应用商店仅提供信息存储空间服务，酷派应用商店的首页法律声明亦有明确说明。腾讯公司在本案被诉前并未收到被上诉人的投诉材料，收到起诉材料后便立即核实、删除了涉案作品，上诉人和腾讯公司不应承担赔偿责任。无锡灿海科技有限公司从涉案作品权利人处获得上传涉案作品的许可，因此被上诉人的起诉行为属恶意诉讼。二、原审酌定的赔偿额和被上诉人合理开支过高。涉案作品为简单小游戏，游戏规则设置简单，元素单一，知名度低，因此酌定20000元的赔偿额及3000元的合理开支费用均属过高。

腾讯公司上诉请求：1、撤销深圳市南山区人民法院（2015）深南法知民初字第593号民事判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：一、原审认定被上诉人是本案适格主体，属事实认定不清。被上诉人并非本案适格主体，不享有涉案游戏软件的著作权。酷派应用商城上使用的涉案被控侵权游戏为《打蚊子（增强版）》，与被上诉人主张享有著作权的游戏《打蚊子》并非同一款游戏。且被上诉人提交的著作权登记证上记载的游戏为《打蚊子Vl.0》，而被上诉人与无锡圣火令公司、快乐米公司之间权利转让文件中记载的游戏是《打蚊子》。被上诉人并未提交证据证明，其享有著作权的游戏《打蚊子Vl.0》、涉案被控侵权游戏《打蚊子（增强版）》和权利转让文件中记载的游戏《打蚊子》是同一款游戏。因此，被上诉人并非本案适格主体，不享有涉案游戏的著作权。二、原审认定上诉人和宇龙公司的行为侵犯被上诉人的信息网络传播权，属法律适用错误。酷派应用商城首页《法律声明》中明确标识酷派应用市场所提供的是信息存储空间、搜索或链接服务。涉案游戏系由第三方用户“无锡灿海科技有限公司”上传。上诉人、宇龙公司作为信息存储空间的网络服务提供者，面对用户上传的海量内容，没有义务也没有能力一一审核是否侵犯他人的知识产权。上诉人、宇龙公司事前并未收到原告的侵权投诉材料，收到被上诉人起诉材料后立刻核实并删除了涉案游戏，不存在任何过错。上诉人、宇龙公司也未对涉案的游戏进行编辑、整理、推荐。上诉人、宇龙公司作为提供网络服务的平台方，已尽到法定合理注意义务，不应承担任何法律责任。三、原审酌定的赔偿额和被上诉人合理开支过高。涉案作品为简单小游戏，游戏规则设置简单，元素单一，知名度低，因此酌定20000元的赔偿额及3000元的合理开支费用均属过高。

萝卜特公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然本案一审判赔数额较低，被上诉人支出的合理费用较高，该判赔数额不能完全弥补被上诉人的损失，但是鉴于被上诉人与上诉人之间存在多款游戏作品的诉讼，故被上诉人不针对判赔数额提起上诉。两上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

宜云公司述称，对原审判决无异议。

萝卜特公司向一审法院起诉请求：1、两被告立即停止侵权；2、两被告赔偿原告经济损失人民币50000元；3、两被告承担原告为制止侵权所支付的公证费人民币8910元、律师费人民币5000元、差旅费人民币5000元；4、两被告承担案件的全部诉讼费用。萝卜特公司在原审庭审时当庭增加诉讼请求，要求第三人腾讯公司对上述第二至四项诉讼请求承担连带赔偿责任。

一审法院认定的事实：根据软著登字第0345912号《计算机软件著作权登记证书》的记载，作品名称为“圣火令打蚊子游戏软件（简称‘打蚊子’）V1.0”的著作权人是无锡圣火令科技有限公司；该作品的开发完成日期为2011年8月2日，首次发表日期为2011年8月10日。

2013年9月1日，无锡圣火令科技有限公司（以下简称授权人）向快乐米（北京）信息技术有限公司（以下简称被授权人）出具《授权书》，该《授权书》载明了下列内容：授权人是打蚊子、黄金矿工Gold Miner、黄金矿工2、破坏者Destroyer、破坏者Destroyer Iphone 版、破坏者2等游戏作品（包括但不限于游戏的中、英、日、韩文等各种语言版本及Android、苹果或Java等版本及各升级版本）的著作权人；以上游戏及授权人开发的其他全部游戏作品统称为“圣火令游戏”。现授权人同意将圣火令游戏在全球范围内的信息网络传播权及为上述环境下传播使用所必要的复制权、发行权独家转让予被授权人（英文名为Colorme（Beijing)Info Tech Co.,LTD），被授权人有权以任何方式转授权给第三方。在上述环境下，被授权人有权单独以自己名义对任何侵犯圣火令游戏信息网络传播权等合法权益的行为进行法律追究。授权人与被授权人一致同意，尽管授权人继续负责在中国移动MM商城（http://mm.10086.cn）上销售运营上述圣火令游戏，但授权人确认被授权人有权以自己名义获得相关圣火令游戏被侵犯著作权所判赔（或和解）的全部数额；对于被授权人处理过维权诉讼的案件，授权人不会以自己的名义再次对相关被告提出重复诉讼，也不会再授权任何其他第三方再次对相关被告提出重复诉讼。

2015年1月1日，快乐米（北京）信息技术有限公司向原告出具《授权书》，将其从无锡圣火令科技有限公司获得的前述游戏作品在全球范围内的信息网络传播权以及为上述环境下传播使用所必要的复制权、发行权等非独家授权予萝卜特公司；同时，快乐米（北京）信息技术有限公司同意将上述作品的侵权维权权利、诉讼权利独家授权给原告，原告有权单独以自己名义对任何侵犯圣火令游戏信息网络传播权等合法权益的行为进行法律追究；同时，双方并确认，《授权书》签署日之前，快乐米（北京）信息技术有限公司发现的侵权行为及以其名义进行的证据保全公证，均可由原告以自己的名义提起相关诉讼，并获得相关诉讼案件所判赔（或和解）的全部数额。

2015年1月1日，无锡圣火令科技有限公司出具《声明书》，除确认其向快乐米（北京）信息技术有限公司出具的《授权书》相关内容外，并确认：1、同意快乐米（北京）信息技术有限公司将圣火令游戏的侵权维权权利、诉讼权利独家授权给原告，原告有权单独以自己名义对任何侵犯圣火令游戏信息网络传播权等合法权益的行为进行法律追究。2、2015年1月1日前，无锡圣火令科技有限公司已发现的侵权行为以及以其名义进行的证据保全公证，均可由原告以自己名义提起相关诉讼，并有权以自己名义获得相关诉讼案件所判赔（或和解）的全部数额。3、对于原告处理过的诉讼案件，无锡圣火令科技有限公司不会以自己的名义再次对相关被告提出重复诉讼，也不会再授权任何其他第三方再次对相关被告提出重复诉讼。

原告提交的“快乐米中国”网站的网页打印件显示，关于“打蚊子”，其游戏介绍为：“本游戏以击毙蚊子数量来完成游戏关卡，无关卡限制，随着关卡的深入难度不断提高，增加过关解锁道具功能，用不同的灭蚊武器体验不同的杀戮快感，游戏逼真的游戏音效、炫丽的场景特效、关卡解锁等都在等您评价，你是否是环保卫士、灭蚊先锋，它在等着你！”，并显示“下载游戏需支付5米币”。该网页载有该游戏的操作界面截图，设有“开始游戏”、“游戏帮助”、“更多游戏”、“退出”等栏目设置。

2014年2月8日，无锡圣火令科技有限公司的代理人李德睿向北京市长安公证处申请证据保全。在公证员孙亮及公证员助理郑甲午的监督下，李德睿利用公证处电脑主要进行了如下操作：1、登录互联网，进入工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，点击“备案信息查询”，在“网站域名”项下输入“coolmart.net.cn”，进行查询；2、点击页面中的“www. coolmart.net.cn”，进入“酷派应用商店”网站，在页面搜索栏下输入“打蚊子”，出现“打蚊子”、“打蚊子（增强版）”两个文件。点击“打蚊子（增强版）”项下的“下载”选项，对相关文件进行保存。根据上述公证步骤，公证处制作成（2014）京长安内经证字第2029号公证书。该公证书除公证涉案游戏外，另有多款其他游戏保全公证。根据上述公证及其所附光盘，可以证明：1、首页网址为“www. coolmart.net.cn ”、名称为“酷派资源网站”的网站，主办单位为深圳市戴文科技游戏公司北京分公司；2、进入酷派资源网站中的，输入关键词“打蚊子”点击搜索，出现了名称为“打蚊子（增强版）”的文件，并显示该文件的作者为无锡灿海科技游戏公司，发布时间为“2011-09-07”，其“简介”内容为：“本游戏以击毙蚊子数量来完成游戏关卡，无关卡限制，随着关卡的深入难度不断提高，增加过关解锁道具功能，用不同的灭蚊武器体验不同的杀戮快感，游戏逼真的游戏音效、炫丽的场景特效、关卡解锁等都在等您评价，你是否是环保卫士、灭蚊先锋，它在等着你！”；3、打开公证书所附光碟，内有一APK文件，将上述文件下载至手机中并运行，其开机界面显示有图形及“colorme”字样，随后显示游戏名称为“打蚊子”，并有“开始游戏”、“游戏帮助”、“更多游戏”、“退出”等栏目设置。

经一审法院比对，被告网站上关于涉案游戏的介绍、截图与原告提交的快乐米中国网站上的《打蚊子》游戏介绍及截图一致；前述手机操作中显示的游戏操作界面与原告提交的涉案游戏作品安装包所运行的操作界面亦相同。

原审庭审中，原告主张其系涉案游戏软件《打蚊子》的权利人；被告对此予以否认，但未提供相关证据证明其主张；在一审法院合议庭告知，鉴于原告已提交了权利初步证据，而被告未提供证据证明的情况下，主张启动关于涉案作品目标程序与源程序是否一致的鉴定程序的相关证明责任及后果应由被告承担后，被告明确表示不启动相关鉴定程序。

原告主张涉案网站“www. coolmart.net.cn”系由被告宜云公司与被告宇龙公司共同经营，并提交了（2014）经长安内经证字第17033号公证书证明。该公证书载明：1、进入“www. coolmart.net.cn”网站，该网页显示的网址为“http://app.coolpad.com/”; 2、点击页面中的“公司简介”，显示内容为“宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司创立于1993年4月，系酷派集团有限公司的全资附属子公司，自有品牌‘酷派’手机是宇龙通信的主要产品……”;3、点击页面中的“联系我们”，显示内容为“注册地址：中国广东省深圳市南山区高新技术工业园北区酷派信息港1栋6层，通讯地址：中国广东省深圳市南山区高新科技园（北区）梦溪道2号酷派信息港……，如果您想就近联系宇龙，请查看驻外机构及联系方式”。被告宜云公司辩称其仅替被告宇龙公司提供网站域名备案，但涉案网站的实际运营管理与其无关，均由被告宇龙公司进行，被告宇龙公司对该事实亦予以确认。

被告宇龙公司主张涉案网站的内容上传的审核、管理及下架均由第三人腾讯公司运营管理，并提交了《宇龙公司（甲方）与腾讯公司（乙方）合作产品开发及运营协议》证明。该协议载明：“1、腾讯应用宝宇龙定制客户端（以下简称定制客户端）是在腾讯应用宝客户端基础上面向宇龙需求开发的定制版本，乙方作为甲方官方应用市场独家合作伙伴，定制客户端将作为宇龙移动终端产品唯一的官方应用市场。2、甲方向乙方提供定制客户端需要的产品功能及运营平台的需求列表，并向乙方开放相应的接口机开发资源。3、乙方承诺根据甲乙双方协商确定的定制开发需求，制定相应的开发计划，并按双方约定的时间表完成定制客户端产品开发和测试，交付甲方。本协议中，腾讯应用宝宇龙定制客户端产品的知识产权归乙方单独享有。4、乙方确保其提供的定制客户端软件不违法相关法律法规，也不侵犯任何第三方的合法权益，若因乙方提供的定制客户端软件导致纠纷，乙方应负责解决争议事项。”第三人腾讯公司对上述事实及协议内容予以认可，同时确认由其决定、审核包括涉案作品在内的腾讯应用宝宇龙定制客户端（即酷派应用商店）中的相关内容。

第三人腾讯公司主张酷派应用商店仅提供信息存储空间服务，并提交酷派应用商店《法律声明》的网页打印件予以证明。该声明载明：“如您认为酷派应用市场所提供的信息存储空间、搜索或链接的内容侵犯了您的合法权益或者被删除、改变了享有权利管理电子信息的，您可通过书面方式向酷派应用市场发出‘权利通知’，酷派应用市场将根据相关法律规定采取措施删除或修改相关内容。”原告对该证据的真实性、关联性不予确认，称仅凭该声明不能证明腾讯公司为信息存储空间服务者。

第三人腾讯公司主张其已删除涉案作品，并提交（2016）深南证字第2735号公证书予以证明。该公证书载明：进入“www. coolmart.net.cn”网站，在搜索框中输入“打蚊子”，搜索结果中没有名称为“打蚊子”的文件。原告在庭审中确认涉案作品已删除的事实。

为证明其维权合理支出，原告提交了其与北京市瀚文律师事务所签订的《委托代理协议》及发票号码为15245355号的发票一张，证明其为本案支付了律师费人民币5000元整；同时，还提交了付款单位分别为无锡圣火令科技游戏公司、快乐米（北京）信息技术有限公司的公证服务费发票各一张，金额分别为5670元、3240元，以证明其支出公证服务费人民币8910元。

2012年9月4日，深圳市戴文科技有限公司变更为宜云公司。

快乐米（北京）信息技术有限公司的图形获得了国家商标局核准注册，取得相应注册商标专用权，核定在14、33、43、30、25、15、35、38、41、42类商品上使用。

一审法院认为，本案为侵害计算机软件著作权纠纷，双方争议的焦点是：一、原告是否涉案计算机软件的权利人；二、被告及第三人是否侵权及其赔偿责任的承担。

关于焦点一，原告是否涉案计算机软件的权利人。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。同时，根据我国著作权相关法律法规的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定作品权属的证据。本案中，根据原告提交的《计算机软件著作权登记证书》等证据，在无相反证明的情况下，可以证明无锡圣火令科技有限公司是计算机软件《打蚊子》的著作权人；根据无锡圣火令科技有限公司、快乐米（北京）信息技术有限公司以及原告之间的《授权书》、无锡圣火令科技有限公司的《声明书》，本案原告萝卜特公司获得了涉案作品的信息网络传播权，并有权以自己名义单独提起诉讼、获得侵权赔偿。同时，根据原告提交的（2014）京长安内经证字第2029号公证书及其所附光碟、网站的网页打印件及商标注册证等证据，酷派资源网站上的“打蚊子（增强版）”游戏作品与原告主张的涉案计算机软件《打蚊子》是同一作品，因此，原告萝卜特公司是本案的适格主体，其获得了涉案计算机软件的信息网络传播权，有权禁止他人未经许可向公众传播该作品。

关于焦点二，被告及第三人是否侵权及其赔偿责任的承担。本案中，根据原告提交的（2014）京长安内经证字第2029号公证书及其所附光碟可以证明，被告宇龙公司在其经营管理的酷派资源网站（网址为www. coolmart.net.cn）上提供了原告享有信息网络传播权的涉案作品《打蚊子》的下载服务。根据《宇龙公司（甲方）与腾讯公司（乙方）合作产品开发及运营协议》，第三人腾讯公司决定、审核包括涉案作品在内的腾讯应用宝宇龙定制客户端（即酷派应用商店）中的相关内容，虽然其辩称酷派应用商店仅提供信息存储空间服务，但其无法提供涉案作品的实际上传人的信息，因此对其辩解理由一审法院不予采信，一审法院认定，涉案作品的内容由第三人腾讯公司提供。被告宇龙公司、第三人腾讯公司未经原告许可，在酷派资源网站（网址为www.coolmart.net.cn）上向公众提供涉案作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得上述作品，其行为已经侵犯了原告享有的信息网络传播权，损害了原告的利益，应依法承担相应的法律责任。因涉案作品已删除，故对原告停止侵权的诉求不予支持；关于赔偿损失的金额，由于原告未举证证明其实际损失或被告的违法所得数额。因此，对于赔偿数额，一审法院综合考虑被告侵权程度、侵权范围、侵权行为的情节等因素予以确定，酌定其赔偿原告的损失数额为人民币20000元；同时，原告主张被告赔偿其维权合理开支人民币18910元，鉴于原告请求支付的合理开支并非仅用于本案，考虑到其必要性及合理性因素，一审法院酌定为人民币3000元。被告宜云公司虽然是涉案网站登记的主办单位，但并未实际参与涉案网站的经营管理，亦未从侵权行为中获益，故原告要求被告宜云公司停止侵权并赔偿损失，没有事实和法律依据，对该项诉求，一审法院不予支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告宇龙公司于判决生效之日起十日内赔偿原告萝卜特公司经济损失人民币20000元；

二、被告宇龙公司于判决生效之日起十日内赔偿原告萝卜特公司维权合理开支人民币3000元；

三、第三人腾讯公司对上述两项债务承担连带清偿责任；

四、驳回原告萝卜特公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1522.8元，由被告宇龙公司和第三人腾讯公司连带负担。

二审中，双方当事人没有提交新证据。原审查明的事实清楚，本院予以确认。

另查明，宇龙公司与腾讯公司签订《合作产品开发及运营协议》的时间为2013年7月3日。

二审庭上，被上诉人萝卜特公司的委托诉讼代理人在各方当事人的见证下，按照本院的随机指定，通过自带电脑登陆至国家行政管理总局商标局的官方网址（http://sbj.saic.gov.cn），经查询显示：快乐米（北京）信息技术有限公司已经分别在第38类、第42类注册了图形商标，注册证号分别为5654090、5654085，注册日分别为2010年1月18日、2009年12月9日。

应上诉人宇龙公司的请求，本院当庭进行了涉案游戏软件的比对勘验。勘验过程采取如下方式进行：首先，被上诉人萝卜特公司的委托诉讼代理人在各方当事人见证下，将装载在原审庭审结束后重新封存光盘中的被控侵权作品《打蚊子（增强版）》的软件数据安装包，拷贝至其自带的一部已恢复至出厂设置的清洁手机上；其次，该代理人登陆互联网网址www.colorme.com.cn，在该网址的首页点击“联系我们”，显示该网站的所有人为“快乐米（北京）信息技术有限公司Colorme（BeiJing）InfoTech Co.,Ltd”。该代理人随后登录进入该网站的“游戏下载”，找到应用在Android环境下的《打蚊子》游戏软件并将其下载、拷贝至前述手机；最后，通过分别运行被控侵权游戏软件与从前述快乐米（北京）信息技术有限公司网站下载的游戏软件，比对结果显示：两款游戏的游戏操作界面、游戏音效、游戏动态演示均完全相同，而且《打蚊子（增强版）》游戏软件运行启动后的界面显示有上下分布排列的“”图形和“colorme”字样。上诉人宇龙公司、腾讯公司对法院主持的勘验比对过程及结果描述均无异议。

本院认为，本案为侵害计算机软件著作权纠纷。综合归纳上诉人宇龙公司和腾讯公司的上诉理由，本案的二审争议焦点在于：一、被上诉人萝卜特公司是否是本案适格的起诉主体、是否对涉案《打蚊子》游戏软件享有信息网络传播权；二、如果确认被上诉人萝卜特公司对涉案《打蚊子》游戏软件享有信息网络传播权，两上诉人在本案中是否共同实施了侵犯被上诉人前述权利的侵权行为；三、原审判决酌情确定两上诉人的赔偿数额，是否合法有据。

关于争议焦点一。上诉人宇龙公司主张，萝卜特公司提交的商标证据无法证明快乐米（北京）信息技术有限公司是图形商标的注册人，涉案“打蚊子”游戏软件并非来源于快乐米（北京）信息技术有限公司，不能证明萝卜特公司获得快乐米（北京）信息技术有限公司对于涉案游戏软件的授权，故萝卜特公司不是适格的起诉主体。宇龙公司还主张，萝卜特公司提交的计算机软件著作权登记证书仅显示软件名称为“圣火令打蚊子游戏软件V1.0”，但未补充提交具体的软件代码，无从证明运行登记证书所登记软件的代码呈现出的内容就是未经公证认证的光碟中的软件内容，故无法证明萝卜特公司对涉案《打蚊子》游戏软件享有信息网络传播权。上诉人腾讯公司主张，萝卜特公司不能证明其享有著作权的《打蚊子Vl.0》、涉案被控侵权的《打蚊子（增强版）》和权利转让文件中记载的《打蚊子》是同一款游戏，故萝卜特公司并非适格的起诉主体和涉案《打蚊子》游戏软件的权利人。

本院认为，基于如下理由，两上诉人此节上诉理由不能成立：

首先，《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款、第二十四条规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者；使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。许可使用合同包括下列主要内容：（一）许可使用的权利种类；（二）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；（三）许可使用的地域范围、期间；（四）付酬标准和办法；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物，著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十四条规定：著作权法第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。本案中，萝卜特公司提交的软著登字第0345912号《计算机软件著作权登记证书》、无锡圣火令科技有限公司于2013年9月1日向快乐米（北京）信息技术有限公司出具的《授权书》、快乐米（北京）信息技术有限公司于2015年1月1日向萝卜特公司出具的《授权书》、无锡圣火令科技有限公司于2015年1月1日出具的《声明书》，该四份证据能够形成完整证据链，足以认定萝卜特公司已经取得《打蚊子》游戏软件（包括但不限于游戏的中、英、日、韩文等各种语言版本及Android、苹果或Java等版本及各升级版本）的非独家信息网络传播权授权以及对《打蚊子》游戏软件进行侵权维权、提起诉讼、获得赔偿的独家授权。上述《授权书》和《声明书》，系有关各方的真实、自愿意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当确认《授权书》、《声明书》合法有效。

其次，从《授权书》的内容可知，萝卜特公司被授予的是包括《打蚊子》游戏软件的各种语言版本、各种运行环境以及各种升级版本在内的概括性的信息网络传播授权。根据日常生活经验法则，一款游戏软件被开发出来投放市场后，软件开发者及游戏服务提供者为保持客户粘性、提升市场占有份额，通常都会迎合游戏软件消费客户追新求异的心理特点，及时对同款游戏软件进行更新、升级，这亦属于游戏软件著作权人对其作品行使作品修改权的题中应有之义。具体到本案，虽然《打蚊子》游戏软件在国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》中登记的是“V1.0”版，但这并不能排除该软件的著作权人无锡圣火令科技有限公司后续又在该登记版本的基础上进行了更新、升级，而无锡圣火令科技有限公司出具的《授权书》和《声明书》，已明确认可萝卜特公司享有的是包括《打蚊子》游戏软件各种升级版本在内的概括性的信息网络传播授权。而且，萝卜特公司在本案中亦未对其请求保护的《打蚊子》游戏软件版本号加以限定。

再次，萝卜特公司提交的商标信息查询打印件，系从中国商标网上查询、下载打印生成的文件。中国商标网是国家商标局提供给社会大众查询相关商标信息的官方网站，具有较高的社会公信力。宇龙公司否认该商标信息查询打印件的真实性，但没有提出相反证据予以推翻。本案二审调查庭上，经各方当事人见证，由本院随机指定，被上诉人萝卜特公司在国家商标局官网查询的结果显示，快乐米（北京）信息技术有限公司申请的图形商标已经获得国家商标局核准注册在第38、42类商品/服务类别。上诉人宇龙公司对前述查询结果不持异议。因此，原审法院认定快乐米（北京）信息技术有限公司的图形获得国家商标局核准注册，被核定在14、33、43、30、25、15、35、38、41、42类商品/服务类别上使用，并无不当。结合萝卜特公司在原审提交的商标查询信息打印件、快乐米网站涉案作品信息打印件、二审调查庭上登陆相关网站的随机查询结果以及软件勘验比对情况，可以认定以下事实：第41类服务包括“在计算机网络上提供在线游戏”等；快乐米（北京）信息技术有限公司的英文全称为“Colorme（BeiJing）InfoTech Co.,Ltd”，该公司在互联网上注册的游戏网站域名为www.colorme.com.cn；被控侵权的《打蚊子（增强版）》游戏软件运行启动后的界面显示有上下分布排列的“”图形和“colorme”字样。应予指出的是，本案处理的并非侵害商标权纠纷，而是侵害计算机软件著作权纠纷，故判断《打蚊子（增强版）》游戏软件运行启动界面内容与快乐米（北京）信息技术有限公司在第41类服务注册的“”图形商标是否构成整体相同或近似，并无必要。相反，对于“酷派应用商店”中的《打蚊子（增强版）》游戏软件的运行启动界面为何显示有与快乐米（北京）信息技术有限公司注册的“”图形商标和该公司英文名称主要部分“colorme”完全相同的图形和字样，腾讯公司、宇龙公司却无法作出合理解释。

最后，在原审庭审过程中，经原审法院释明，腾讯公司和宇龙公司均明确表示放弃对萝卜特公司主张权利的《打蚊子》游戏作品安装包的目标程序与登记在涉案计算机软件著作权登记证书中的《打蚊子[V1.0]》游戏软件的源程序进行比对鉴定。而且，腾讯公司、宇龙公司也没有提出相应证据证明，市场上存在由他人创作发表并与无锡圣火令科技有限公司开发的《打蚊子》游戏软件作品相同或实质近似的其他作品。因此，腾讯公司、宇龙公司应承担相应的法律后果。

综上，萝卜特公司经初步调查发现宇龙公司酷派应用商店上的《打蚊子（增强版）》游戏软件与萝卜特公司被授权使用的《打蚊子》游戏软件，二者表达形式相同，遂依据前述《授权书》、《声明书》以及初步调查的结果向法院起诉维权。萝卜特公司具有诉的直接利益，是本案适格的起诉主体。腾讯公司、宇龙公司在没有提出相反证据证明的情况下，认为萝卜特公司对涉案《打蚊子》游戏软件不享有信息网络传播权、不具有起诉主体资格，缺乏事实依据，本院不予采纳。

关于争议焦点二。《打蚊子》游戏软件的信息网络传播权经由著作权人无锡圣火令科技有限公司授权给快乐米（北京）信息技术有限公司使用，再由后者以非独家授权的方式转授权予被上诉人萝卜特公司。上诉人宇龙公司、上诉人腾讯公司认为酷派应用商店仅是提供信息存储空间服务，否认直接实施了《打蚊子（增强版）》游戏软件的信息网络传播行为。被上诉人对此不予认可。

本院认为，基于如下理由，两上诉人此节上诉理由亦不能成立：

首先，判断两上诉人在本案中是否实施了侵犯被上诉人就涉案《打蚊子》软件享有信息网络传播权的侵权行为，应当确定两上诉人在“酷派应用商店”（对应网站域名：www.coolmart.net.cn）上提供下载服务的《打蚊子（增强版）》游戏软件，是否来源于权利人的游戏软件。根据原审查明的事实，宇龙公司的“酷派应用商店”上关于涉案《打蚊子（增强版）》游戏的介绍、截图，与萝卜特公司提交的快乐米中国网站（对应网站域名：www.colorme.com.cn）上的《打蚊子》游戏介绍及截图一致；原审将萝卜特公司在宇龙公司网站上经公证见证下载的《打蚊子（增强版）》软件安装至手机进行操作后显示的游戏操作界面，与萝卜特公司提交的从快乐米中国网站下载的《打蚊子》游戏作品安装包所运行的操作界面亦相同。本案二审调查对两款游戏软件再次进行勘验比对的结果，显示两款游戏的游戏场景、游戏音效、游戏动态演示均完全相同。在萝卜特公司已经初步完成被控侵权的《打蚊子（增强版）》游戏软件涉嫌使用自快乐米（北京）信息技术有限公司在快乐米中国网站上提供的《打蚊子》游戏软件作品的举证责任后，宇龙公司、腾讯公司如果认为《打蚊子（增强版）》系其二人独立开发，或市场上存在与萝卜特公司请求保护的《打蚊子》游戏作品相同或实质近似的其他作品，或《打蚊子（增强版）》业经《打蚊子》游戏软件著作权人的合法授权，应当向法院提交相关证据加以证明。鉴于《打蚊子》游戏软件的首次公开发表日期为2011年8月10日，早于宇龙公司与腾讯公司签订《合作产品开发及运营协议》的时间。宇龙公司、腾讯公司客观上存在接触到该四款游戏软件作品的可能。在宇龙公司、腾讯公司不能提供相应证据证明使用被控侵权的《打蚊子（增强版）》游戏软件具有合法权源，又无法对游戏软件的勘验比对结果完全相同这一现象作出合理解释的情况下，应当认定其二人在“酷派应用商店”上推出的该款游戏软件系源自快乐米（北京）信息技术有限公司授权给萝卜特公司使用的《打蚊子》游戏软件。

其次，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。对该条规定进行反面解释，亦即如果权利人有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，网络服务提供者不能够举证证明其仅提供网络服务的，人民法院应当认定网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品并构成侵权。本案中，一方面，萝卜特公司提交的（2014）京长安内经证字第2029号公证书公证的网页页面，仅显示“无锡灿海科技有限公司”是《打蚊子（增强版）》游戏软件的“作者”，而非“上传者”；另一方面，腾讯公司在原审庭审过程中自认对宇龙公司“酷派应用商店”作品的内容和上传者可以进行审核，但又表示因后台数据保存时间有限，已无法查找到上传者的信息。而且，腾讯公司向原审法院提交的《法律声明》只是未经公证的打印件，无法确认声明作出的时间，该打印件显示该声明发布的网址为“3gimg.qq.com/prism_img/other/aboutlaw.html”，亦与宇龙公司“酷派应用商店”对应的网址（www.coolmart.net.cn）不符。

综上，鉴于宇龙公司、腾讯公司辩称涉案《打蚊子（增强版）》游戏软件并非由其二人上传，但没有提出相应证据证明实际上传者的身份。因此，根据对前述司法解释条文的反面解释，应当认定宇龙公司、腾讯公司实施了将源自快乐米（北京）信息技术有限公司授权给萝卜特公司使用的涉案游戏软件上传至互联网络服务器供公众在选定的时间和地点下载的信息网络传播行为，其二人的行为侵犯了萝卜特公司对涉案游戏软件享有的信息网络传播权，依法应当承担侵权责任。原审对于宇龙公司、腾讯公司行为性质的定性，具有事实和法律依据，本院予以认可。宇龙公司、上诉人腾讯公司认为酷派应用商店仅是提供信息存储空间服务的上诉主张，本院不予采纳。相应的，由于腾讯公司不能证明其在本案中只是提供信息存储空间服务，其主张援引《信息网络传播权保护条例》、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》关于信息存储空间服务提供者的免责规定来免责，本院亦不予采纳。

关于争议焦点三，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款（注：对应现行著作权法第四十九条）的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案由于萝卜特公司未举证证明其实际损失或被告的违法所得，原审综合考虑宇龙公司、腾讯公司的侵权程度、侵权范围、侵权行为的情节等因素，酌情确定宇龙公司、腾讯公司赔偿萝卜特公司经济损失20000元及萝卜特公司用于维权支出的合理费用3000元，该酌定数额合法有据，本院予以维持。

综上，宇龙公司、腾讯公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费合计人民币600元，由宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司各负担300元。

本判决为终审判决。

审  判  长   孙      虹

审  判  员   费      晓

审  判  员   欧 宏 伟

二〇一六年十一月二十四日

书  记  员   麦 迪 淇

案例来源：知产宝网站（www.iphouse.cn）